適當性義務(wù)司法適用評析*——以金融消費權(quán)益保護為視角

蔡曉倩

（福州大學法學院，福建 福州 350108）

一、引言

2019 年11 月，最高人民法院發(fā)布《全國法院民事商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）?！毒琶窦o要》在2015 年第八次全國民事商事審判工作會議（以下簡稱八民會議）成果的基礎(chǔ)上②八民會議初步明確了適當性義務(wù)在民事審判中的適用問題，但最高人民法院最終僅就八民會議的民事部分發(fā)布了《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》，并未就商事部分形成成果性文件。，首次從司法審判角度正式對“適當性義務(wù)”進行了完整界定，強調(diào)了金融機構(gòu)違反適當性義務(wù)時應承擔的民事責任。

2020 年4 月爆發(fā)的原油寶事件引發(fā)了資本市場熱議。有關(guān)該事件的始末，已有較多文章進行闡述（董彪，2020），筆者在此不再贅述。原油寶事件折射出適當性義務(wù)在司法實踐中的兩大難題：其一，適當性義務(wù)之法律性質(zhì)是否僅為先合同義務(wù)？若持肯定態(tài)度，由于商業(yè)銀行系在履約階段明知金融產(chǎn)品風險等級發(fā)生變化而未對金融消費者進行合理、充分的風險提示，從而造成金融消費者風險承受能力與金融產(chǎn)品風險等級的不適配，故難謂商業(yè)銀行有違適當性義務(wù)。其二，司法適用中是否有必要對金融消費者進行差別化保護？據(jù)媒體報導，涉事商業(yè)銀行提出的和解條件為：投資金額在1000 萬元以下的金融消費者可請求銀行返還20%的保證金，1000 萬元以上的金融消費者則需自行承擔全部保證金損失③資料來源：哪些投資者有望拿回20%的保證金？高層定調(diào)原油寶責任分擔原則[EB/OL].財新網(wǎng)，2020-05-05；原油寶穿倉追蹤｜中行提出和解意見，稱若無法和解可訴訟解決[EB/OL].澎湃新聞，2020-05-05。?？梢姡媸律虡I(yè)銀行根據(jù)投資金額不同對金融消費者給予了差別保護。這一處理結(jié)果或?qū)λ痉ㄟm用中構(gòu)建金融消費者差別化保護模式具有借鑒意義。

二、進步：傾斜保護原則的確立

以往，在適當性義務(wù)糾紛訴訟中，法院多強調(diào)合同自由、買者風險自擔的契約自由精神④相關(guān)案件包括：（2018）魯02 民終3417 號、（2018）粵0112 民初3880 號、（2018）內(nèi)0102 民初3575 號、（2018）京0116 民初884 號、（2017）蘇01 民終2305 號、（2017）蘇01 民終8972 號、（2017）滬01 民終11235 號、（2017）浙01民終8275 號。，其內(nèi)在邏輯是：賣方機構(gòu)與金融消費者作為平等主體，只要契約中提示了風險，金融消費者簽署協(xié)議的行為即被推定為對風險是知情的或者放棄知情權(quán)。然而，賣方機構(gòu)與金融消費者在信息、實力等方面具有天然的不對等性，金融產(chǎn)品的復雜性、金融風險的隱蔽性更是加劇了雙方的不平等。故而，平等主體論并不能真實反映雙方在金融產(chǎn)品交易、服務(wù)過程中的真實地位，契約至上論更讓適當性管理制度流于形式，喪失了其保護金融消費者的價值和意義。

為回應實踐需求，《九民紀要》確立了對金融消費者進行傾斜保護的原則。概言之，法院對此類案件的裁判思路將轉(zhuǎn)變?yōu)椤百u者盡責，買者自負”，其內(nèi)在邏輯是：如賣方機構(gòu)未盡到適當性義務(wù)，金融消費者對于合同基本內(nèi)容很可能處于誤解狀態(tài)，雙方簽訂合同僅僅是形式合意，實質(zhì)上并非金融消費者的真實意思。

傾斜保護原則的確立對金融消費者權(quán)益的司法保護可以說立竿見影。在某案件⑤詳見北京市第二中級人民法院，（2019）京02 民終15312 號民事判決書。中，一審法院采用審理一般侵權(quán)案件的裁判思路，認為當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明，而原告王某未能提交證據(jù)對銀行“過錯”——存在虛假陳述行為——予以證明，因此未支持原告主張⑥一審判決時間為2019 年10 月29 日（《九民紀要》發(fā)布前），案號為（2019）京0101 民初11188 號。；二審法院采用傾斜保護原則，認為銀行未能充分舉證證明其已經(jīng)對金融消費者的相關(guān)情況進行當面測試并告知產(chǎn)品的收益和主要風險因素等，其應當承擔舉證不能的法律后果⑦二審判決時間為2019 年12 月31 日（《九民紀要》發(fā)布后），案號為（2019）京02 民終15312 號。。兩審法院采用不同的裁判思路所導致的審判結(jié)果截然不同，可見傾斜保護原則的確立對適當性義務(wù)糾紛案件的審理具有重要意義。

三、局限：司法適用的雙重困境

曹興權(quán)（2019）、凌文君（2019）、嚴書（2020）等從金融消費者與金融機構(gòu)法律關(guān)系、適當性義務(wù)與風險揭示義務(wù)的關(guān)系、舉證責任的分配、免責抗辯等角度出發(fā)對適當性義務(wù)司法適用的現(xiàn)實難題進行了較為詳細的分析。有鑒于此，筆者不再對適當性糾紛訴訟的各個細節(jié)進行詳細闡述，而是更多地關(guān)注司法適用的底層邏輯，也即原油寶事件所反映出的兩個方面：一是如何界定適當性義務(wù)的法律性質(zhì)，二是對金融消費者的無差別保護是否合理。通過案例檢索發(fā)現(xiàn)，這兩方面正是適當性糾紛訴訟中較為突出的問題。

（一）適當性義務(wù)的法律性質(zhì)認定不周延

賣方機構(gòu)適當性義務(wù)原為道德義務(wù)，于19 世紀30 年代發(fā)源于美國，此后在日本、澳大利亞、韓國、歐盟等多個國家予以采用，并逐步發(fā)展為約束賣方機構(gòu)、金融消費者可據(jù)此直接尋求司法救濟的法律規(guī)范。最高人民法院2019 年12 月出版的《<全國法院民商事審議紀要>理解與適用》（以下簡稱《<九民紀要>理解與適用》）傾向于認為，適當性義務(wù)是誠信義務(wù)在金融產(chǎn)品銷售領(lǐng)域的具體化，即屬于先合同義務(wù)（私法上之法定義務(wù)）。然而，在我國司法實踐中，法院對于適當性義務(wù)的法律性質(zhì)究竟為先合同義務(wù)亦或其他公法上之法定義務(wù)莫衷一是。

筆者以“金融消費者”與“適當性義務(wù)”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)、威科先行法律信息庫兩個案例數(shù)據(jù)庫中對援引“適當性義務(wù)”的裁判文書進行了檢索，檢索時間為《九民紀要》生效后至今（即2019 年11 月至2020 年10 月）。截至2020 年10 月3 日，共獲得100份裁判文書。對初選樣本進行去重和關(guān)聯(lián)性篩檢后，最終獲得法院判決賣方機構(gòu)違反適當性義務(wù)的文書51 份。經(jīng)對該51 份裁判文書分析對比發(fā)現(xiàn)，法院對適當性義務(wù)的論證邏輯大致可分為三類（見表1）。

表1 我國法院對適當性義務(wù)的論證邏輯分類

由上表可知，個別法院認為適當性義務(wù)屬于誠信義務(wù)在金融產(chǎn)品或服務(wù)的推介、銷售締約階段的具體體現(xiàn)，從而將其定性為先合同義務(wù)，也即私法上之法定義務(wù)；少數(shù)法院直接依據(jù)監(jiān)管規(guī)范來認定賣方機構(gòu)負有適當性義務(wù)，即認為適當性義務(wù)屬于由各類法律法規(guī)及自律規(guī)則所直接規(guī)定的公法上之義務(wù)；多數(shù)法院承認適當性義務(wù)僅簡要說明了金融消費者與賣方機構(gòu)間信息不對稱這一適當性義務(wù)產(chǎn)生原因，而非依據(jù)法律法規(guī)或誠信原則。

盡管《九民紀要》對于適當性義務(wù)法律性質(zhì)作出了初步界定，但司法適用上卻依然模糊：第一，在法律規(guī)范或基本原則已有明確指引且《九民紀要》已認可的情形下，部分法院仍舍近求遠去探討主體信息不對稱這一所謂的“問題根源”，如此操作極易造成司法的不確定性。第二，部分法院機械分析適當性義務(wù)法律性質(zhì)，認為適當性義務(wù)僅為合同義務(wù)，由此認定如當事人主張侵權(quán)則無法適用適當性義務(wù)相關(guān)規(guī)范，忽視了適當性義務(wù)的另一面——公法上之法定義務(wù)。在某案件⑧詳見（2020）晉01 民終2816 號民事判決書。中，法院認為，依據(jù)《九民紀要》之精神，適當性義務(wù)屬于合同義務(wù)，其僅適用于合同范疇。既然原告主張侵權(quán)，則其不能適用《九民紀要》中有關(guān)適當性義務(wù)的規(guī)定。第三，《<九民紀要>理解與適用》將適當性義務(wù)定性為先合同義務(wù)仍不足以解釋合同履行階段適當性義務(wù)的適用問題，賣方機構(gòu)在合同履行階段也應承擔適當性義務(wù)。

（二）對金融消費者的無差別保護影響實體公正

適當性義務(wù)設(shè)定的根本目的在于通過適當性匹配以維護金融消費者合法權(quán)益。因此，金融消費者保護才是落腳點，適當性義務(wù)標準的設(shè)定本應以認定金融消費者的自身特質(zhì)或?qū)鹑谙M者進行分類為前提。如前所述，我國尚無法律法規(guī)對金融消費者進行權(quán)威界定，更遑論區(qū)分金融消費者類別。當前各類規(guī)范性文件并不像對投資者那樣根據(jù)風險承受能力、知識經(jīng)驗、財務(wù)能力等自身特質(zhì)區(qū)分為普通金融消費者和專業(yè)金融消費者，并根據(jù)該等不同特質(zhì)適用不同的保護規(guī)則。立法上的缺憾進一步導致了司法上對金融消費者的無差別保護，部分法院在認定賣方機構(gòu)適當性義務(wù)或進行責任劃分時不會對金融消費者的個性化特征進行論證。

一方面，在各原告既往投資經(jīng)驗、專業(yè)知識等方面差別很大的適當性糾紛訴訟中，部分法院對于各金融消費者的保護力度是一致的。在某案件⑨（2018）鄂民終476 號再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書。中，原告盧某是某上市公司的主要股東，了解購買普通銀行理財產(chǎn)品的操作流程和風險評估程序，并曾辦理過與案涉糾紛相同的業(yè)務(wù)，而原審對于其他原告王某、李某的既往投資經(jīng)驗、受教育程度等事實并未予以查證，且王某、李某未辦理過與案涉糾紛相同的業(yè)務(wù)，原審法院在未考慮上述因素的情況下，直接判定了銀行對盧某、王某及李某承擔同樣比例的責任。最高人民法院以原審法院未根據(jù)當事人不同情況劃分責任承擔比例為由，認定原審判決不當。

另一方面，部分法院在認定賣方金融是否違反適當性義務(wù)時不會去考察金融消費者自身特質(zhì)，或盡管注意到金融消費者自身特質(zhì)，卻也多認為對適當性義務(wù)標準的影響微乎其微。在某案件⑩（2018）京01 民終8761 號民事判決書。中，針對某銀行關(guān)于“王某自2011 年多次購買基金產(chǎn)品，有足夠投資經(jīng)驗”的抗辯理由，法院認為王某以前年度購買理財產(chǎn)品的事實，不能導致對本案涉訴基金的相關(guān)風險等內(nèi)容有所了解，不能據(jù)此減輕或免除銀行的適當性義務(wù)，王某雖作為金融審判人員，也許具有較高的法律知識，對法律風險有較高認識，但不代表其對證券投資具有高于常人的認知，不能據(jù)此減輕或免除銀行的責任，最后判處銀行對王某損失進行全部賠償。這一裁判邏輯讓人不禁思考，拋開金融消費者這一主體要素去談適當性義務(wù)標準，是否符合實體正義？適當性義務(wù)的本質(zhì)是為了防止金融消費者因信息不對稱而遭受賣方機構(gòu)的損害，如金融消費者因自身投資經(jīng)驗、教育背景以致其自主決定不受賣方機構(gòu)影響，此時仍以犧牲賣方機構(gòu)利益來保護金融消費者可能不利于金融市場健康發(fā)展。

四、探析：適當性義務(wù)法律性質(zhì)

（一）厘清之必要性

《<九民紀要>理解與適用》傾向于認為適當性義務(wù)應屬先合同義務(wù)，亦即認為適當性義務(wù)僅在締約階段適用。這一界定將無法解釋適當性義務(wù)在合同履行階段的適用，恰當?shù)淖龇☉菂^(qū)分合同締約階段與合同履行階段，為適當性義務(wù)在合同履行階段的適用預留空間。在履約階段適用適當性義務(wù)有其獨立意義，分階段認定適當性義務(wù)的法律性質(zhì)是有必要的。

在原油寶事件中，涉事商業(yè)銀行在履約階段明知美國芝加哥商業(yè)交易所（以下簡稱CME）修改規(guī)則允許期貨合約價格為負的情況后，并沒有將金融產(chǎn)品的風險等級變化情況及時對金融消費者進行合理、充分的風險提示，從而造成金融消費者風險承受能力與金融產(chǎn)品風險等級的不適配。如果否認履約階段適當性義務(wù)存在的必要性，則金融消費者既無法依據(jù)法律強制性規(guī)定也無法依據(jù)合同規(guī)定追究涉事商業(yè)銀行法律責任：一是無法適用先合同義務(wù)獲得救濟。涉事商業(yè)銀行在締約階段無法預料CME 未來將修改交易規(guī)則允許原油期貨價格出現(xiàn)負增長，故很難認定涉事商業(yè)銀行在締約階段有違適當性義務(wù)。二是無法援引監(jiān)管規(guī)范獲得救濟。在當前法律規(guī)范體系中，不存在法律、行政法規(guī)直接規(guī)定商業(yè)銀行在從事此類業(yè)務(wù)時必須履行持續(xù)風險提示的義務(wù)。三是無法通過合同主張違約責任。涉事商業(yè)銀行與金融消費者的交易協(xié)議中并未將持續(xù)性的信息披露約定為強制義務(wù)。據(jù)此，唯有肯定履約階段的適當性義務(wù)，方可體現(xiàn)“賣者盡責，買者自負”這一原則。

（二）理論爭鳴

關(guān)于適當性義務(wù)的法律定位，主要存在信義義務(wù)理論與法定義務(wù)理論兩大陣營。

1.信義義務(wù)理論

從域外經(jīng)驗來看，美國證券交易委員會（SEC）為強調(diào)“賣者有責”，形成了代理理論、特殊境況理論和招牌理論，由此確立了信義義務(wù)作為適當性規(guī)則的理論基礎(chǔ)。國內(nèi)學界也不乏支持者，如葉嘉敏（2019）認為適當性義務(wù)應屬于信義義務(wù)，并主張通過對忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)進行細化，完善賣方機構(gòu)的信義義務(wù)規(guī)范；于瑩和賈同樂（2016）認為現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)范對金融消費者保護不足，將適當性義務(wù)認定為信義義務(wù)更利于保護金融消費者權(quán)益。

然而，信義義務(wù)理論并不能當然契合我國實踐：第一，代理理論的基礎(chǔ)在于證券經(jīng)紀商與客戶之間存在代理關(guān)系，證券經(jīng)紀商對客戶應當履行忠實義務(wù)和注意義務(wù)，該理論在當賣方機構(gòu)為金融產(chǎn)品發(fā)行人也即證券自營商時并無適用余地；第二，特殊境況理論要求投資者對其信賴賣方機構(gòu)的合理理由進行舉證，此舉將無故增加金融消費者的舉證負擔；第三，招牌理論過于強調(diào)賣方機構(gòu)義務(wù)而忽視投資者也應承擔的合理謹慎義務(wù)。

2.法定義務(wù)理論

從域外經(jīng)驗看，歐盟直接將適當性義務(wù)定性為投資公司及其從業(yè)人員的一項法定義務(wù)，視為證券監(jiān)管機構(gòu)對投資公司及其從業(yè)人員進行行為監(jiān)管的制度安排（張付標和劉鵬，2014）。我國學界對于適當性義務(wù)應屬于法定義務(wù)這一點爭議不大，但對于該法定義務(wù)是來源于具體的適當性規(guī)范還是誠信原則莫衷一是。理論界多偏向于將適當性義務(wù)解釋為誠信原則的具體化，如張付標和李玫（2013）指出投資者適當性是證券公司基于合同關(guān)系產(chǎn)生的一項誠信義務(wù)；王銳（2017）認為適當性義務(wù)為部分法定化的誠信義務(wù)；曹興權(quán)和凌文君（2019）認為，法院在司法適用時，可以將適當性義務(wù)解釋為賣方機構(gòu)依據(jù)誠信原則應該承擔的一項交易注意義務(wù)。

結(jié)合我國資本市場主要通過政府自上而下推動的發(fā)展特點，以及成文法系的傳統(tǒng)，將適當性義務(wù)定位為法定義務(wù)更利于發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢、完善金融消費者保護制度。至于將適當性義務(wù)解釋為誠信原則的具體化還是直接來源于監(jiān)管規(guī)范，則取決于個案情況。如張敏捷（2013）提出應分情況認定在合同的磋商、締結(jié)階段的適當性義務(wù)為先合同義務(wù)，當賣方機構(gòu)與客戶另有約定時則為約定義務(wù)，在合同履行階段的適當性義務(wù)則為合同附隨義務(wù)。

由以上分析可知，對于適當性義務(wù)的定性無非分為兩種路徑：一是將相關(guān)適當性義務(wù)監(jiān)管規(guī)范由公法義務(wù)轉(zhuǎn)化為私法義務(wù)，以利于金融消費者在適當性糾紛訴訟中直接引用監(jiān)管規(guī)范以實現(xiàn)司法救濟?！毒琶窦o要》有關(guān)金融消費者有權(quán)請求違反適當性義務(wù)的賣方機構(gòu)承擔民事責任的規(guī)定，以及參照適用相關(guān)部門規(guī)章和規(guī)范性文件的規(guī)定，為實現(xiàn)該路徑提供了基礎(chǔ)。二是將民法領(lǐng)域中的誠實信用原則轉(zhuǎn)化為金融領(lǐng)域的適當性義務(wù)。應當注意，在第一種路徑無法實現(xiàn)的情況下，即當不存在具體的適當性義務(wù)規(guī)范約束賣方機構(gòu)行為時，該路徑即才具有現(xiàn)實意義。

（三）具體認定

從為適當性義務(wù)定性的兩種路徑適用順序觀之，當存在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等適當性規(guī)范文件時，適當性義務(wù)應定性為公法上之法定義務(wù)；當不存在適當性規(guī)范時，則應適用誠信原則來解釋適當性義務(wù)，亦即私法上之法定義務(wù)。由于締約階段與履約階段的法律意義以及當事人間的信賴關(guān)系有所不同，有必要分階段對適當性義務(wù)的法律性質(zhì)進行討論。

1.締約前適當性義務(wù)的法律性質(zhì)

在締約階段，當不存在相應適當性規(guī)范時，適當性義務(wù)無疑屬于先合同義務(wù)，賣方機構(gòu)因違反該義務(wù)所承擔的民事責任類型應為締約過失責任，這一點在《九民紀要》中也有所明確。問題在于，我國合同法所規(guī)定的先合同義務(wù)具體包括誠信締約義務(wù)、告知義務(wù)、保密義務(wù)以及其他先合同義務(wù)（警告義務(wù)、保護義務(wù)等）若干種類（韓世遠，2018），因此有必要對合同締約階段的適當性義務(wù)應歸屬于哪種具體類型予以辨析。

賣方機構(gòu)適當性義務(wù)的核心內(nèi)容可概括為了解客戶、了解產(chǎn)品和適當銷售，據(jù)此可以將適當性義務(wù)劃分為告知說明義務(wù)和適當銷售義務(wù)兩個層次。盡管《九民紀要》在第76 條對“告知說明義務(wù)”進行了單獨規(guī)定，但不能因此認定告知說明義務(wù)完全獨立于適當性義務(wù)。原因在于，適當性義務(wù)的規(guī)范目的是為了確保金融消費者能夠在充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動的性質(zhì)及風險的基礎(chǔ)上作出自主決定，告知說明義務(wù)是金融消費者充分了解相關(guān)信息的必要條件，其顯然是包含在適當性義務(wù)范疇之內(nèi)的。況且，《<九民紀要>理解與適用》指出，盡管適當性義務(wù)與告知說明義務(wù)并不相同，但賣方機構(gòu)的告知說明義務(wù)是其適當性義務(wù)的組成部分之一。

就告知說明義務(wù)層次而言，其顯然屬于重要事實告知義務(wù)這一先合同義務(wù)的范疇，但是單純的告知說明無法解決信息不對稱以及金融消費者的有限理性問題，此時有必要要求賣方機構(gòu)另外擔負起合理推薦和適當銷售的義務(wù)。據(jù)此，適當性義務(wù)和告知說明義務(wù)雖然同樣源于誠信義務(wù)在合同締約階段的具體表現(xiàn)，但適當性義務(wù)的要求及范圍明顯大于重要事實告知義務(wù)，故應將適當性義務(wù)定性為“先合同義務(wù)”類別之下的其他先合同義務(wù)。

2.締約后適當性義務(wù)的法律性質(zhì)

在履約階段，當不存在有關(guān)適當性規(guī)范時，適當性義務(wù)應為合同附隨義務(wù)或約定義務(wù)。具體而言，當合同中約定了適當性義務(wù)或約定應適用適當性義務(wù)規(guī)范時，適當性義務(wù)應為合同約定義務(wù)，賣方機構(gòu)違反此合同約定義務(wù)時應承擔違約責任。但現(xiàn)實情況是金融消費者與賣方機構(gòu)所簽訂的合同多為格式合同，賣方機構(gòu)幾無可能主動將適當性義務(wù)或違反義務(wù)之法律后果提前規(guī)定在格式文本中。為彌補合同約定的缺失，將適當性義務(wù)視為誠信義務(wù)在合同履行階段的體現(xiàn)，定性為《合同法》第60 條所規(guī)定的合同附隨義務(wù)尤為必要。

綜上，在判斷適當性義務(wù)的法律性質(zhì)時，應首先考慮是否存在法律、行政法規(guī)等對適當性義務(wù)進行具體規(guī)定，如存在相應規(guī)定，則適當性義務(wù)應為公法上之法定義務(wù)；如不存在相應適當性規(guī)范，則適當性義務(wù)應為私法上之法定義務(wù)，此時還應分階段為適當性義務(wù)定性：在締約階段，適當性義務(wù)屬于先合同義務(wù)，賣方機構(gòu)違反該義務(wù)應承擔締約過失責任；在履約階段，適當性義務(wù)應定性為合同附隨義務(wù)。

五、重構(gòu)：差別化保護模式

適當性義務(wù)包括兩個要素的匹配：一是特定金融消費者的投資目標、特殊需求和其他投資；二是所推薦金融產(chǎn)品的特性（Lowenfels 和Bromberg，1999）。如前所述，在適當性糾紛訴訟中，許多法院在并未對金融消費者特質(zhì)進行充分發(fā)現(xiàn)的情況下直接判斷賣方機構(gòu)是否違反適當性義務(wù)。有鑒于此，法院在司法適用中應注重對金融消費者個性特征的挖掘，并根據(jù)金融消費者的不同情況適用差別化適當性標準。簡言之，有必要構(gòu)建金融消費者差別化保護模式。在該項討論下主要涉及三個問題：第一，金融消費者差別化保護模式構(gòu)建的前提，即辨析金融消費者的具體范圍。在具體范圍的界定上，主要爭議在于專業(yè)投資者是否屬于金融消費者，換而言之，專業(yè)投資者是否應受適當性義務(wù)保護。第二，依據(jù)何種標準對金融消費者進行分類。在界定清楚適當性義務(wù)保護主體的范圍后，即可對不同特質(zhì)的金融消費者給予分類，也即需要探討分類標準的問題。第三，各類別金融消費者所受保護程度或賣方機構(gòu)適當性義務(wù)標準有何差別，以及各類金融消費者類別可否相互轉(zhuǎn)換。

（一）討論前提：金融消費者界定

本文的討論圍繞金融消費者展開。但遺憾的是，我國“金融消費者”概念被正式提出的時間并不長，目前并無法律、行政法規(guī)對金融消費者進行權(quán)威界定11“金融消費者”一詞最早見于國務(wù)院2015 年發(fā)布的《關(guān)于加強金融消費者權(quán)益保護工作的指導意見》，但該文件并未對金融消費者進行界定。2020 年9 月，中國人民銀行發(fā)布《金融消費者權(quán)益保護實施辦法》，第一次對金融消費者進行了界定。當然，這一概念界定的效力僅限于該辦法本身?！督鹑谙M者權(quán)益保護實施辦法》所稱金融消費者是指購買、使用銀行、支付機構(gòu)提供的金融產(chǎn)品或者服務(wù)的自然人。，學界對是否將專業(yè)投資者排除在金融消費者之外也見仁見智。反對者認為，實力雄厚的投資者，有能力也有必要拿出部分財力彌補信息與專業(yè)化劣勢，提高抗侵害能力，據(jù)此將專業(yè)投資者排除在適當性義務(wù)的保護主體之外（邢會強，2014）。筆者則認為這一觀點值得商榷。

首先，之所以對賣方機構(gòu)設(shè)置適當性義務(wù)，根本原因在于金融市場信息的復雜性、不對稱性以及信息披露制度的失靈，這也是將告知說明義務(wù)作為適當性義務(wù)之重要組成部分的原因。不管是普通投資者亦或?qū)I(yè)投資者，其與賣方機構(gòu)之間仍然存在信息不對稱，該信息不對稱之問題不會因為金融消費者是專業(yè)投資者而消除。如在匯豐銀行KODA 事件中，投資者多為知名企業(yè)家、上市公司主席、科學家、律師等高凈值專業(yè)人士（已達專業(yè)投資者標準），但該等群體在高風險金融交易以及“高明”的金融產(chǎn)品銷售手段面前顯得不堪一擊（高改芳，2009）。投資者固然應對自己的投資決策負責，但銀行同樣負有適當性義務(wù)。

其次，行為金融學理論表明，即使是專業(yè)投資者，在面對復雜的金融產(chǎn)品、大量堆積的相關(guān)信息、賣方機構(gòu)的不當勸誘之下，仍然會作出非理性決策。

最后，專業(yè)投資者涉及的金融交易一般存在投入資金多、交易量大等特點，其相較于普通金融消費者更容易引起金融市場上資產(chǎn)價格的波動，更易導致金融市場價格形成機制的扭曲，對金融市場整體產(chǎn)生重大影響，引發(fā)金融風險（楊東，2014）。

綜上，將專業(yè)投資者納入金融消費者的范疇既符合行為金融學理論又具有現(xiàn)實意義。當然，提倡將專業(yè)投資者納入金融消費者保護范疇，與筆者反對無差別保護的觀點并不矛盾。前者屬于“是”與“否”的問題，而后者則屬于保護程度的問題。從專業(yè)投資者相對于賣方機構(gòu)的信息劣勢而言，專業(yè)投資者需要進行保護，因此應當屬于金融消費者范疇。但因為專業(yè)投資者在判斷能力和投資理性上均強于其他金融消費者，為兼顧金融市場的效率，有必要對其進行有別于其他金融消費者的保護。

由此，作為自然人的金融消費者大致分為普通金融消費者與專業(yè)金融消費者兩大類別，專業(yè)金融消費者指的是擁有一定經(jīng)驗、知識與技能的群體，其一般能自行做出理性的投資決策并評估交易風險；普通金融消費者即為專業(yè)金融消費者以外的群體，該類群體為適當性義務(wù)的主要保護對象。

（二）實現(xiàn)基礎(chǔ)：金融消費者分類

從域外經(jīng)驗來看，歐盟在《金融工具市場指令》（MiFID）中將接受金融服務(wù)的客戶分為專業(yè)客戶和零售客戶兩大類，專業(yè)客戶又可具體細分為專業(yè)能力更強的合格對手方和一般的專業(yè)客戶；新加坡在《證券與期貨法》中將投資者分為合格投資者、專家投資者、機構(gòu)投資者和其他投資者；日本在《金融商品交易法》《金融商品銷售法》中將客戶分為專業(yè)投資者、可變更的專業(yè)投資者、可變更的一般投資者、普通投資者；香港證監(jiān)會發(fā)布的《證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會持牌人或注冊人操守準則》將投資者分為專業(yè)投資者和普通投資者。從境外對投資者進行分類所參照的標準可以看出，在對投資者進行類別劃分時，認定標準無外乎財務(wù)狀況、專業(yè)知識、投資經(jīng)驗等。實際上，《九民紀要》有關(guān)賣方機構(gòu)免責事由的規(guī)定中所涉金融消費者的既往投資經(jīng)驗、受教育程度等也側(cè)面體現(xiàn)了前述標準。據(jù)此，對金融消費者進行分類的目的在于給予不同情況之金融消費者以不同程度的保護，而該保護程度之高低將主要取決于金融消費者的專業(yè)知識、投資經(jīng)驗、風險承受能力等標準。

依照前述標準可分兩個層次對金融消費者進行分類：第一層次，將符合一定專業(yè)知識、投資經(jīng)驗、風險承受能力的自然人劃分為專業(yè)金融消費者；第二層次，將符合一定特殊情形的自然人界定為特殊金融消費者，也即風險承受能力最低類別的金融消費者，此類金融消費者的范圍可借鑒《期貨經(jīng)營機構(gòu)投資者適當性管理實施指引（試行）》（中期協(xié)字〔2017〕60 號）第12 條的規(guī)定，即一般包括不具有完全民事行為能力的自然人、沒有風險容忍度或者不愿承受任何投資損失的自然人；最后，將專業(yè)金融消費者與特殊金融消費者以外的自然人類別界定為普通金融消費者。

（三）具體路徑：金融消費者的差別設(shè)定與轉(zhuǎn)化

如前所述，金融消費者應被劃分為專業(yè)金融消費者、普通金融消費者與特殊金融消費者，其受到的適當性義務(wù)保護程度也將依次提高。并且，在滿足特定條件下，應允許進行動態(tài)轉(zhuǎn)化。

1.差別設(shè)定

在實現(xiàn)金融消費者差別化保護的司法路徑方面，筆者認為，對于普通金融消費者可正常適用現(xiàn)有的各類適當性規(guī)范，對于專業(yè)金融消費者則可以通過制度松綁降低賣方機構(gòu)之適當性義務(wù)標準，針對特殊金融消費者則應對其賣方機構(gòu)適用更為嚴格的適當性標準。至于嚴格與寬松的適當性標準具體如何設(shè)定，歐盟的經(jīng)驗可資借鑒。歐盟于2004 年在《金融工具市場指令》（MiFID）中根據(jù)服務(wù)類型的不同確定了適當性（suitability）評估與適合性（appropriateness）評估兩種投資者適當性要求。其中，適當性評估較為全面，屬于高標準的適當性義務(wù)之范疇；適合性評估較為簡易，其要求客戶提供的信息范圍較小，如不要求其提供財務(wù)狀況和投資目標，屬于較低標準的適當性義務(wù)之范疇。針對普通金融消費與特殊金融消費者可參照適當性評估標準，設(shè)定更為全面的適當性保護，包括但不限于賣方機構(gòu)應當向金融消費者全面揭示產(chǎn)品信息、評估產(chǎn)品與金融消費者之間的匹配度等；針對專業(yè)金融消費者則參照適合性評估標準即可。此外，相較于普通金融消費者，對特殊金融消費者保護的特殊性還體現(xiàn)在金融消費者主動要求購買或接受風險不匹配金融產(chǎn)品或金融服務(wù)時的處理原則：如為普通金融消費者，賣方機構(gòu)在盡到充分的風險提示后，該類金融消費者仍然堅持購買的，則難謂賣方機構(gòu)有違適當性義務(wù)；如為特殊金融消費者，賣方機構(gòu)應當無例外地拒絕向其銷售或提供風險不匹配的金融產(chǎn)品或金融服務(wù)，否則將被認定為違反適當性義務(wù)。

2.動態(tài)轉(zhuǎn)化

盡管我國法律并未明確金融消費者不同類別之轉(zhuǎn)化，但《證券期貨投資者適當性管理辦法》第11 條規(guī)定了普通投資者與專業(yè)投資者的相互轉(zhuǎn)化，普通金融消費者與專業(yè)金融消費者的轉(zhuǎn)化可參照該規(guī)定進行處理。即客戶所屬金融消費者的類型并非一成不變，兩種類型在滿足一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化，且該轉(zhuǎn)化應遵循“易降難升”的原則。

第一，專業(yè)金融消費者轉(zhuǎn)化為普通金融消費者。當專業(yè)金融消費者認為自身的評估或風險管理能力較弱時，可以申請轉(zhuǎn)化為普通金融消費者以獲得更高標準的適當性保護，此種轉(zhuǎn)換只需其對賣方機構(gòu)進行書面告知即可。據(jù)此，賣方機構(gòu)自收到書面告知之日起，專業(yè)金融消費者即轉(zhuǎn)化為普通消費者，賣方機構(gòu)自此將面臨更高標準的適當性義務(wù)。當然，僅書面告知即可加重賣方機構(gòu)的義務(wù)看似有苛責賣方機構(gòu)的嫌疑，畢竟賣方機構(gòu)并無法預見未來金融消費者的資產(chǎn)狀況等情形。此種質(zhì)疑主要是基于履約過程中金融消費者轉(zhuǎn)化很有可能導致產(chǎn)品風險與金融消費者不匹配，以致賣方機構(gòu)“被動”違反適當性義務(wù)。事實上，在履約過程中，適當性義務(wù)主要表現(xiàn)為告知說明義務(wù)而非適當性匹配義務(wù)，基于履約過程中可能出現(xiàn)的產(chǎn)品與金融消費者不適配，賣方機構(gòu)有必要履行告知說明義務(wù)以向金融消費者揭示風險。如在原油寶事件中，若涉事商業(yè)銀行得知CME 修改規(guī)則后及時進行風險提示，則難謂其有違適當性義務(wù)。因此，即使專業(yè)金融消費者轉(zhuǎn)化為普通金融消費者的申請發(fā)生在履約過程中，給賣方機構(gòu)帶來的負擔僅僅是告知說明義務(wù)的增加，并不會直接導致賣方機構(gòu)違反適當性義務(wù)。

第二，普通金融消費者轉(zhuǎn)化為專業(yè)金融消費者。當普通金融消費者希望簡化交易流程及降低交易成本時，可以申請轉(zhuǎn)化為專業(yè)金融消費者，此種轉(zhuǎn)換程序較為復雜，除需要書面告知這一主觀意愿的表達外，其自身還需要滿足一系列客觀標準，如專業(yè)知識、投資經(jīng)驗、財務(wù)狀況等。此外，賣方機構(gòu)還應對前述轉(zhuǎn)化條件進行謹慎評估，確認符合條件后對金融消費者進行風險警示，如此方可降低其適用的適當性義務(wù)標準。