論行政協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)的規(guī)制

蓋光耀 顧君悅 喬鎮(zhèn)江

摘要：行政協(xié)議與民事合同最大的區(qū)別在于行政優(yōu)益權(quán)的存在，這就意味著協(xié)議雖然是經(jīng)過雙方協(xié)商簽訂的，但行政機(jī)關(guān)仍然處在主導(dǎo)地位。由于行政協(xié)議在我國(guó)還處在發(fā)展階段，立法方面存在不足，權(quán)力行使的程序不明確，協(xié)議相對(duì)人權(quán)利不足以對(duì)抗優(yōu)益權(quán)，導(dǎo)致實(shí)踐中因優(yōu)益權(quán)被行政機(jī)關(guān)濫用而侵害協(xié)議相對(duì)人、協(xié)議外第三人合法權(quán)益的情況時(shí)有發(fā)生。因此，為了維護(hù)公共利益和協(xié)議利害關(guān)系人的權(quán)益，應(yīng)從立法上明確優(yōu)益權(quán)概念與范圍，對(duì)優(yōu)益權(quán)的行使程序進(jìn)行完善，通過賦予相對(duì)人相應(yīng)的權(quán)利來限制優(yōu)益權(quán)的濫用。

關(guān)鍵詞：行政協(xié)議;行政優(yōu)益權(quán);公共利益;優(yōu)益權(quán)規(guī)制

中圖分類號(hào)：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）11-0066-04

一、行政優(yōu)益權(quán)概述

隨著我國(guó)社會(huì)主義公共服務(wù)理念的深入人心，行政協(xié)議作為一種新型行政管理手段逐漸進(jìn)入了人們的視野。行政協(xié)議具有行政性與協(xié)議性的雙重屬性，這就意味著其既能體現(xiàn)公法上的行政色彩，又能體現(xiàn)私法上的協(xié)議自由。最重要的是，行政協(xié)議的目的是為了行政管理或公共服務(wù)，即具備一定的公益性。但究其本質(zhì)依然屬于行政行為，這就意味著行政機(jī)關(guān)在協(xié)議中占據(jù)主導(dǎo)地位，其中最明顯的表現(xiàn)就是優(yōu)益權(quán)的存在。

（一）行政優(yōu)益權(quán)的概念

行政協(xié)議中優(yōu)益權(quán)的概念應(yīng)該如何界定，學(xué)術(shù)界有著不同的看法，相對(duì)來說認(rèn)同率較高的有兩種，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“行政協(xié)議優(yōu)益權(quán)的目的是為了行政管理以及公共利益，為了此目的的實(shí)現(xiàn)，賦予一定的特權(quán)是必要的?！盵1]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)通過協(xié)商與協(xié)議相對(duì)人簽訂行政協(xié)議，其目的是為了公共利益，實(shí)際是國(guó)家意志的體現(xiàn)，因此優(yōu)益權(quán)必須符合比例原則，是一種適當(dāng)?shù)臓顟B(tài)?！盵2]基于此，可以推斷，行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)就是指產(chǎn)生于法律規(guī)定或行政機(jī)關(guān)與行政協(xié)議相對(duì)人的約定，為了行政管理或公共服務(wù)，在行政法律關(guān)系內(nèi)行政主體獨(dú)自享有的強(qiáng)制性權(quán)力。

（二）行政優(yōu)益權(quán)的特征

根據(jù)上文所述，能夠看出行政優(yōu)益權(quán)主要有四大特征：首先，行政優(yōu)益權(quán)的產(chǎn)生必須是有法律規(guī)定或者行政協(xié)議雙方約定;其次，行政優(yōu)益權(quán)的存在是以行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)為目的;再次，行政優(yōu)益權(quán)只能由行政機(jī)關(guān)享有，行政協(xié)議相對(duì)人是沒有的;最后，行政優(yōu)益權(quán)是一種強(qiáng)制性權(quán)力，不受協(xié)議合意性的限制。

從行政優(yōu)益權(quán)的產(chǎn)生方式角度說，有些是法律直接規(guī)定行政機(jī)關(guān)享有的法定的優(yōu)益權(quán)，有些是行政機(jī)關(guān)在與相對(duì)人在協(xié)議簽訂階段，通過協(xié)商所享有的約定的優(yōu)益權(quán)。相較于約定的優(yōu)益權(quán)，我國(guó)以法定優(yōu)益權(quán)為主，以保證“權(quán)力法定”原則的貫徹，同時(shí)也有利于在出現(xiàn)行政優(yōu)益權(quán)被濫用時(shí)，更好地保護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益。從行政優(yōu)益權(quán)的行使角度來說，權(quán)力的行使必須是為了維護(hù)公共利益，即具有正當(dāng)理由。一方面，行政機(jī)關(guān)在協(xié)議中是“高高在上”的;另一方面，行政機(jī)關(guān)也是協(xié)議中的相對(duì)人，要受到司法規(guī)則的限制。將行政優(yōu)益權(quán)的行使限制在維護(hù)公共利益的目的之內(nèi)，對(duì)于保護(hù)利害關(guān)系合法權(quán)益，防止權(quán)力濫用有著重要意義。從權(quán)力主體的角度來說，行政優(yōu)益權(quán)僅限行政機(jī)關(guān)享有。盡管行政協(xié)議具有行政性和合意性的雙重屬性，但究其本質(zhì)仍屬于行政行為，這就意味著行政性要高于合意性。在行政協(xié)議所創(chuàng)設(shè)的行政法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)處在主導(dǎo)地位上。行政機(jī)關(guān)所代表的是國(guó)家意志以及公共利益的維護(hù)，而協(xié)議相對(duì)人更多的是對(duì)私人私利的追求，因此，在還沒有出現(xiàn)與行政優(yōu)益權(quán)最匹配的主體之前，由行政機(jī)關(guān)享有是較為合適的。從權(quán)力的性質(zhì)角度來說，其屬于強(qiáng)制性權(quán)力。無(wú)論是法定的優(yōu)益權(quán)還是約定的優(yōu)益權(quán)，一經(jīng)確定就意味著協(xié)議相對(duì)人的接受，當(dāng)出現(xiàn)需要行使行政優(yōu)益權(quán)的原因時(shí)，行政機(jī)關(guān)便可以不論相對(duì)人意志，直接、強(qiáng)制行使權(quán)力。

（三）行政優(yōu)益權(quán)的范圍

行政協(xié)議從締結(jié)、到履行、再到協(xié)議的解除，是一個(gè)完整的過程，而行政優(yōu)益權(quán)對(duì)行政協(xié)議的影響，也是從始至終的，在不同的階段發(fā)揮著不同的作用，也有著不同的影響范圍。我們以行政協(xié)議的三個(gè)階段為基礎(chǔ)，將行政優(yōu)益權(quán)的范圍進(jìn)行了分類。

1.行政協(xié)議締結(jié)階段的行政優(yōu)益權(quán)

行政協(xié)議的締結(jié)，是指行政機(jī)關(guān)與協(xié)議相對(duì)人之間為了建立行政協(xié)議法律關(guān)系，經(jīng)過磋商達(dá)成意思表示一致而形成合意的過程[3]。行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)與協(xié)議相對(duì)人之間協(xié)商一致所呈現(xiàn)出的結(jié)果，但如何達(dá)成一致，以及協(xié)商過程中如何確定雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，都是在締結(jié)階段完成的。在締結(jié)階段，行政優(yōu)益權(quán)主要表現(xiàn)為行政協(xié)議的發(fā)起權(quán)和對(duì)行政相對(duì)人的選擇權(quán)。

與一般民事合同不同的是，行政協(xié)議的發(fā)起方只能是行政機(jī)關(guān)，這與行政協(xié)議的公益性目的有一定關(guān)系。行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)而簽訂的，因此，只有當(dāng)社會(huì)中出現(xiàn)相關(guān)問題，需要以行政協(xié)議的形式解決時(shí)，行政機(jī)關(guān)便通過行政決策加以籌劃并確定實(shí)施方案，最終面向社會(huì)發(fā)出要約。從最大化經(jīng)濟(jì)利益和最小化承包成本的角度出發(fā)，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)采用公開的締結(jié)方式，這不僅可以防止行政協(xié)議被暗箱操作，損害私人權(quán)益、社會(huì)公益及國(guó)家的利益，也可以給潛在的行政協(xié)議相對(duì)人公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。

訂立行政協(xié)議之前，行政機(jī)關(guān)需要選擇締約方，締約方的能力在一定程度上影響著協(xié)議的履行效果。締約方的選擇基于嚴(yán)格的競(jìng)爭(zhēng)程序和對(duì)多方利益最大化的綜合考慮。在確定行政對(duì)應(yīng)方之前，行政協(xié)議現(xiàn)實(shí)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間均享有平等競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利[4]。經(jīng)過一系列嚴(yán)格的程序篩選，行政機(jī)關(guān)最終會(huì)在最有競(jìng)爭(zhēng)力的前幾名中選出要與之締約的相對(duì)人，這種權(quán)力便是對(duì)行政相對(duì)人的選擇權(quán)。

2.行政協(xié)議履行階段的行政優(yōu)益權(quán)

行政協(xié)議的履行，是指協(xié)議雙方分別完成協(xié)議約定的義務(wù)，并實(shí)現(xiàn)相應(yīng)權(quán)利，從而消滅由行政協(xié)議所確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系[5]。行政協(xié)議的履行是協(xié)議雙方從締結(jié)到開始實(shí)施，以及最終完成的過程。實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議最初的目的，必須經(jīng)過協(xié)議的履行。在履行階段，行政優(yōu)益權(quán)主要表現(xiàn)為對(duì)協(xié)議的監(jiān)督指導(dǎo)權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督指導(dǎo)權(quán)，不僅是其行政優(yōu)益權(quán)的表現(xiàn)，也是其職責(zé)所在。首先，這是由于行政機(jī)關(guān)雙重身份的原因。一方面，行政協(xié)議由行政機(jī)關(guān)與協(xié)議相對(duì)人經(jīng)過協(xié)商簽訂，行政機(jī)關(guān)作為協(xié)議當(dāng)事人，需要受到司法規(guī)范上的約束。另一方面，行政機(jī)關(guān)是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的而簽訂的行政協(xié)議，代表的是國(guó)家權(quán)力，因此，不能無(wú)條件地受約束。其次，行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)基于社會(huì)需要而發(fā)起，對(duì)協(xié)議實(shí)現(xiàn)的目的最為了解，應(yīng)當(dāng)由其來指導(dǎo)協(xié)議方向，并實(shí)時(shí)監(jiān)督協(xié)議相對(duì)人不偏離協(xié)議公共利益的目標(biāo)。因此，基于各方面的考量，賦予了行政機(jī)關(guān)對(duì)協(xié)議在履行期間的監(jiān)督、指導(dǎo)權(quán)力，借以掌握或了解協(xié)議的履行是否符合公共利益的要求，這對(duì)督促協(xié)議相對(duì)人履行義務(wù)，實(shí)現(xiàn)協(xié)議目的有重要意義[6]。

行政協(xié)議締結(jié)后，為了行政管理或公共服務(wù)目的的實(shí)現(xiàn)，必須保證協(xié)議的順利履行。若相對(duì)人在履行過程中任意中止協(xié)議的履行，不履行協(xié)議約定的義務(wù)，不僅會(huì)造成公共利益的損失，也會(huì)使得行政協(xié)議的公信力降低?；诖耍姓C(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)不需要經(jīng)過法院的審判，由法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以直接行使，從而通過強(qiáng)制性手段督促協(xié)議相對(duì)人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，提高行政協(xié)議履行的效率，進(jìn)而完成行政協(xié)議的履行。

3.情勢(shì)變更時(shí)的行政優(yōu)益權(quán)

行政協(xié)議在履行過程中，若發(fā)生了國(guó)家政策、相關(guān)法律法規(guī)的變更或者遭遇不可抗力，造成無(wú)法繼續(xù)履行甚至繼續(xù)履行協(xié)議會(huì)對(duì)公共利益造成損害的情況，這時(shí)就需要行政機(jī)關(guān)利用行政優(yōu)益權(quán)，單方面變更、解除行政協(xié)議，以維護(hù)公共利益。行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議的權(quán)力，是指行政機(jī)關(guān)在協(xié)議履行過程中因公共利益的需要所享有的單方改變或從根本上解除行政協(xié)議的權(quán)力。無(wú)論是民事合同還是行政協(xié)議，盡管都是在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)之上簽訂的，都會(huì)發(fā)生情勢(shì)變更以至于合約無(wú)法繼續(xù)履行，由于行政協(xié)議以維護(hù)公共利益為目的，因此允許行政機(jī)關(guān)在相關(guān)情形發(fā)生后對(duì)協(xié)議進(jìn)行變更、解除是必要的。

（四）行政優(yōu)益權(quán)存在的合理性與規(guī)制的必要性

行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)以維護(hù)公共利益為目標(biāo)與協(xié)議相對(duì)人訂立的，協(xié)議相對(duì)人作為私法主體，在行政協(xié)議中的目標(biāo)并非與行政機(jī)關(guān)相一致，而是為了私人利益的追求。因此，如果將行政協(xié)議雙方之間的權(quán)利義務(wù)完全等同于民事合同中的雙方，那么在出現(xiàn)情勢(shì)變更等特殊情況時(shí)，行政機(jī)關(guān)將無(wú)法維護(hù)公共利益，同時(shí)也會(huì)阻礙行政協(xié)議目的的實(shí)現(xiàn)?；诖耍o予行政機(jī)關(guān)一定的特權(quán)，保證其在行政協(xié)議法律關(guān)系中的優(yōu)勢(shì)性地位，才能更好地引導(dǎo)行政協(xié)議朝著期望的目標(biāo)前進(jìn)。同時(shí)也不能完全放任行政機(jī)關(guān)去任意行使優(yōu)益權(quán)，否則會(huì)造成權(quán)力的濫用，傷害協(xié)議利害關(guān)系人的合法權(quán)益，降低社會(huì)公眾參與行政協(xié)議的積極性，不利于建設(shè)“服務(wù)型政府”。

1.行政優(yōu)益權(quán)存在的合理性

根據(jù)上文所述，行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目的而設(shè)立的，而協(xié)議相對(duì)人的目的是為了追求個(gè)人利益。在平等主體間的民事合同中，如果一方作出了違約行為，不僅會(huì)侵害另一方當(dāng)事人的權(quán)益，很大程度也是也會(huì)造成合同無(wú)法繼續(xù)履行的后果。同時(shí)，由于雙方處在一個(gè)平等的法律地位上，受侵害一方只能通過協(xié)商、司法等其他手段進(jìn)行救濟(jì)，具有一定的滯后性?；氐叫姓f(xié)議當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)所代表的是公共利益，公共利益受到侵害后具有難以恢復(fù)的特點(diǎn)，假設(shè)受到侵害后沿用與相對(duì)人協(xié)商、提起訴訟等方式來救濟(jì)權(quán)利，必然會(huì)對(duì)公共利益造成難以補(bǔ)救的后果。不可否認(rèn)的是，協(xié)議的締結(jié)不僅包含公共利益，同樣包含私人利益，兩者是并存的狀態(tài)，但出現(xiàn)繼續(xù)履行會(huì)損害公共利益的情況時(shí)，必然要以犧牲個(gè)人利益為代價(jià)維護(hù)公共利益。因此，授予行政機(jī)關(guān)一定程度的特權(quán)，在必要時(shí)以維護(hù)公共利益為限度行使，是符合協(xié)議的簽訂目的的。

2.對(duì)行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行規(guī)制的必要性

行政機(jī)關(guān)的優(yōu)益權(quán)是國(guó)家賦予其獨(dú)自享有的強(qiáng)制性權(quán)力，加之當(dāng)下對(duì)行政優(yōu)益權(quán)沒有明確的要求與限制，引發(fā)權(quán)力濫用的可能性就會(huì)增大，同時(shí)無(wú)限制的權(quán)力容易滋生腐敗。在行政協(xié)議締結(jié)階段，權(quán)力的濫用可以表現(xiàn)為不經(jīng)過招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)等程序，直接與相對(duì)人簽訂行政協(xié)議，這不僅是對(duì)具有潛在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的侵犯，也是對(duì)公共利益的不負(fù)責(zé)任。在行政協(xié)議履行的階段，權(quán)力的濫用會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)無(wú)視相對(duì)人意見，隨意以維護(hù)公共利益的借口變更、解除行政協(xié)議，侵犯相對(duì)人的合法權(quán)利。不僅如此，行政法中“合法行政原則”“合理行政原則”的要求便是依法、適當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力。

二、我國(guó)目前對(duì)行政協(xié)議規(guī)制的不足

（一）立法方面的不足

隨著2014年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（下稱《行政訴訟法》）的修訂，行政協(xié)議被正式列入其受案范圍，學(xué)術(shù)界一直以來關(guān)于行政協(xié)議究竟屬于民事合同還是行政合同的爭(zhēng)論結(jié)束，意味著行政協(xié)議要受到行政法的約束。2019年，最高法出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（下稱《行政協(xié)議若干規(guī)定》），其中第十六條針對(duì)的就是行政優(yōu)益權(quán)行使條件的規(guī)定。當(dāng)然，除《行政訴訟法》和《行政協(xié)議若干規(guī)定》之外，針對(duì)優(yōu)益權(quán)的規(guī)定還散見于其他法律法規(guī)之中。但綜觀我國(guó)當(dāng)下的行政協(xié)議法律體系，還沒有對(duì)優(yōu)益權(quán)進(jìn)行完整、系統(tǒng)的規(guī)范，且內(nèi)容較為寬泛，例如權(quán)力行使的程序要求、滿足什么樣的條件才可以行使、行使后的救濟(jì)等，都還沒有相關(guān)具體的規(guī)定，以至于實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)對(duì)待優(yōu)益權(quán)有著相對(duì)較大的自由裁量范圍，很可能造成行政機(jī)關(guān)將個(gè)人利益放置在公共利益之上情形的發(fā)生。與此同時(shí)，行政法“合法行政原則”的前提就是要有法可依，立法的空白就使得行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為成了無(wú)源之水，不符合合法行政的要求。一方面，有關(guān)行政優(yōu)益權(quán)立法的不明確，會(huì)使得行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)缺少對(duì)法律的敬畏之心，隨意濫用權(quán)力，偏離行政優(yōu)益權(quán)設(shè)立的最初目的，不利于權(quán)力的控制;另一方面，權(quán)力的濫用會(huì)造成行政協(xié)議無(wú)法正常履行，損害協(xié)議相對(duì)人的權(quán)益，伴隨的還有協(xié)議簽訂的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，侵犯公共利益。

公共利益會(huì)受損害往往是行政機(jī)關(guān)用以行使優(yōu)益權(quán)的理由，但“公共利益”的范圍包含哪些內(nèi)容，符合哪些條件才可以稱之為公共利益，法律上并沒有明確的界定。概念的模糊會(huì)為投機(jī)者提供可乘之機(jī)，隨意地解釋公共利益，將其內(nèi)涵與外延無(wú)限制地向外延伸，實(shí)踐中就會(huì)造成一切皆為公共利益，為了維護(hù)這樣的“公共利益”，以犧牲個(gè)人利益為代價(jià)明顯是不合理的，權(quán)益受到侵害的當(dāng)事人也不會(huì)認(rèn)同行政機(jī)關(guān)的做法。另外，隨意行使優(yōu)益權(quán)會(huì)造成政府公信力的下降，公眾參與行政活動(dòng)的積極性降低，行政協(xié)議在行政管理活動(dòng)中也就很難有更好地發(fā)展。

（二）權(quán)力行使的程序不明確

在不同階段，優(yōu)益權(quán)的表現(xiàn)形式是不同的。因此，除了立法層面，還應(yīng)當(dāng)對(duì)優(yōu)益權(quán)形式的程序問題進(jìn)行規(guī)制，我國(guó)目前的法律法規(guī)還沒有對(duì)行政機(jī)關(guān)行使優(yōu)益權(quán)的程序進(jìn)行明確的要求，這使得法律在規(guī)制行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使中存在很大的不足，無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)約束行政優(yōu)益權(quán)濫用的目標(biāo)[7]。程序規(guī)定的缺失，會(huì)釋放權(quán)力擴(kuò)張性的特點(diǎn)，引發(fā)權(quán)力的濫用，造成行政機(jī)關(guān)不顧協(xié)議相對(duì)人的合法權(quán)益，使行政協(xié)議雙方協(xié)商階段的作用不再發(fā)生效果，從雙方在平等協(xié)商基礎(chǔ)上作出的行政行為又恢復(fù)到原先單一性的行政命令。換一個(gè)角度來說，程序的缺失也有可能造成行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)行使優(yōu)益權(quán)保護(hù)公共利益時(shí)，卻以沒有明確要求而不作為。這會(huì)出現(xiàn)以下兩個(gè)方面的不利后果：第一，真正的公共利益得不到維護(hù)。程序的不完善會(huì)使得行政機(jī)關(guān)不受管制，隨意行使權(quán)力，把一切事務(wù)都納入到所謂的公共利益當(dāng)中，并以此為借口要求協(xié)議相對(duì)人退出行政協(xié)議，損害相對(duì)人的合法權(quán)益。這會(huì)造成公共利益模糊不清，法律的明確性和相對(duì)穩(wěn)定性被破壞。第二，需要積極行使優(yōu)益權(quán)時(shí)行政機(jī)關(guān)不作為。程序的完善可以包括流程的規(guī)定和特殊情形出現(xiàn)時(shí)積極主動(dòng)行使的要求。行政機(jī)關(guān)濫用優(yōu)益權(quán)，對(duì)公共利益的了解停于表面，在真正出現(xiàn)需要維護(hù)的利益時(shí)，卻以沒有相關(guān)規(guī)定而不作為，也是有可能的。因此，通過程序規(guī)制有利于減少實(shí)踐中因程序問題引發(fā)的糾紛。

（三）協(xié)議相對(duì)人權(quán)利不足以對(duì)抗優(yōu)益權(quán)

行政機(jī)關(guān)行使優(yōu)益權(quán)權(quán)時(shí)，首先受到影響的是協(xié)議相對(duì)人，由于優(yōu)益權(quán)代表的是國(guó)家給予的一種強(qiáng)制性權(quán)力，協(xié)議相對(duì)人根據(jù)協(xié)議約定獲得的權(quán)利常常變成一紙空文。特別是當(dāng)下，對(duì)行政優(yōu)益權(quán)的規(guī)制還不夠完善，權(quán)力濫用的情況時(shí)有發(fā)生，協(xié)議相對(duì)人只能通過行使損害發(fā)生后的事后救濟(jì)相關(guān)權(quán)利來維護(hù)自己，但這是明顯不夠的。協(xié)議相對(duì)人需要法律賦予更豐富的權(quán)利，來對(duì)抗行政機(jī)關(guān)的優(yōu)益權(quán)，督促行政機(jī)關(guān)合法、合理行政。

三、行政優(yōu)益權(quán)法律規(guī)制建議

（一）立法上的規(guī)制建議

1.明確行政優(yōu)益權(quán)

詞語(yǔ)概念上的確定，是判斷現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的事務(wù)與其是否符合的標(biāo)準(zhǔn)。通過法律手段，對(duì)優(yōu)益權(quán)的定義、構(gòu)成要素、行使條件等方面給予明確，同時(shí)要求行政機(jī)關(guān)及其工作人員認(rèn)真學(xué)習(xí)理解。行使權(quán)力時(shí)要嚴(yán)格根據(jù)法律規(guī)定，從根源上做到有法可依、有法必依。特別是對(duì)優(yōu)益權(quán)行使條件的明確，不僅是對(duì)行政機(jī)關(guān)的限制，也是對(duì)與行政協(xié)議有利害關(guān)系人表明的一種態(tài)度，判斷侵害自己合法權(quán)益的優(yōu)益權(quán)行使是否符合規(guī)定，以發(fā)揮監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的作用。

2.明確公共利益的范圍

公共利益是行政機(jī)關(guān)用以行使優(yōu)益權(quán)最重要的原因，但公共利益范圍的模糊性對(duì)行政機(jī)關(guān)的判斷提出了極大的挑戰(zhàn)，很容易摻雜主觀性在里面，造成各地公共利益標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。優(yōu)益權(quán)的行使后果是對(duì)協(xié)議相對(duì)人權(quán)益的犧牲，行政機(jī)關(guān)隨意解釋公共利益，不利于相對(duì)人維護(hù)自身權(quán)益，同樣在事后救濟(jì)方面也會(huì)使得相對(duì)人遇到阻礙。因此，公共利益的明確與整個(gè)行政協(xié)議順利進(jìn)行和相對(duì)人尋求救濟(jì)息息相關(guān)，需要通過法律手段規(guī)制。

（二）程序上的規(guī)制建議

1.協(xié)議締結(jié)、履行階段

在締結(jié)階段，行政協(xié)議處在行政機(jī)關(guān)與經(jīng)營(yíng)者的磋商過程中。行政機(jī)關(guān)是協(xié)議的發(fā)起者，并對(duì)相對(duì)人的選擇有絕對(duì)的權(quán)力。為了防止締結(jié)階段出現(xiàn)權(quán)力尋租、暗箱操作等現(xiàn)象，保證競(jìng)標(biāo)經(jīng)營(yíng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，公開規(guī)則是締結(jié)階段最需要堅(jiān)持的，這樣的做法可以增加簽約的透明度[8]。公開的范圍應(yīng)當(dāng)包括協(xié)議的內(nèi)容、招標(biāo)的條件、相關(guān)手續(xù)的要求等能夠決定行政機(jī)關(guān)做選擇的各個(gè)方面，但需要除去屬于國(guó)家秘密依法需要保密的部分。而履行階段是繼締結(jié)之后，公開程序的設(shè)立可以促進(jìn)公眾對(duì)行政協(xié)議的監(jiān)督，促使雙方完成協(xié)議規(guī)定的義務(wù)。

2.行政協(xié)議變更、解除階段

協(xié)議的變更、解除是因情勢(shì)變更等原因，以維護(hù)公共利益為目的，從而造成對(duì)相對(duì)人權(quán)益的影響。因此，對(duì)本階段程序的規(guī)制不僅要考量公共利益，也要盡可能維護(hù)私人權(quán)益。增加協(xié)商與說明理由的制度，在需要以維護(hù)公共利益為導(dǎo)向的情形出現(xiàn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)不是直接作出決定，而是先與相對(duì)人進(jìn)行協(xié)商，盡可能以變更手段代替解除手段，達(dá)到公共利益與私人利益最大程度上的一致。若出現(xiàn)繼續(xù)履行會(huì)造成公共利益的損害，無(wú)法以變更行政協(xié)議的手段解決的情況時(shí)，也要充分說明理由，盡可能獲得協(xié)議相對(duì)人的理解，而不是直接作出行政決定。增加協(xié)商與說明理由制度能夠最大限度預(yù)防行政機(jī)關(guān)違法行使權(quán)力，有利于行政協(xié)議的順利實(shí)施，同樣也是建設(shè)服務(wù)型政府的要求，即尊重行政相對(duì)人。

（三）賦予相對(duì)人相應(yīng)權(quán)利以制約權(quán)力

相對(duì)人對(duì)協(xié)議的目標(biāo)追求是私人利益上的，但也正是對(duì)其私人利益的實(shí)現(xiàn)，相對(duì)人對(duì)協(xié)議的目標(biāo)追求促成了行政協(xié)議公共利益的目的。行政機(jī)關(guān)若沒有規(guī)制的行使權(quán)力，既會(huì)影響其私人利益目的的追求，也不利于公共利益目的的最終實(shí)現(xiàn)。通過法律手段賦予相對(duì)人維護(hù)自身合法權(quán)益的權(quán)利，也是防止權(quán)力濫用的手段之一。

一是質(zhì)詢、異議權(quán)。質(zhì)詢權(quán)是針對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)的理由、限度所提出的質(zhì)疑，要求行政機(jī)關(guān)作出說明，并通過證據(jù)的方式來證明自身行為的合法合理，沒有通過違法的手段損害其合法權(quán)益。如果行政機(jī)關(guān)不能證明或不能說服協(xié)議相對(duì)人相對(duì)沒有出現(xiàn)違法行為，協(xié)議相對(duì)人就以異議權(quán)要求對(duì)該行為進(jìn)行合法性審查。

二是獲得損害補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。這里的獲得損害賠償權(quán)利是指行政機(jī)關(guān)合法行使優(yōu)益權(quán)之后，對(duì)協(xié)議相對(duì)人可得利益為限的權(quán)利。《行政協(xié)議解釋》第十六條用了“補(bǔ)償”一詞，證明優(yōu)益權(quán)的行使是合法的，如果違法行使，則屬于違法行為，應(yīng)當(dāng)適用賠償。相對(duì)人本身就是出于追求個(gè)人利益為目標(biāo)簽訂的協(xié)議，若隨意變更、解除協(xié)議會(huì)降低未來相關(guān)主體參加行政活動(dòng)的積極性，這種情況下，應(yīng)該對(duì)相對(duì)人進(jìn)行一定的補(bǔ)償。

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作者簡(jiǎn)介：蓋光耀（1996—）男，回族，河南鄭州人，單位為上海政法學(xué)院，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。

顧君悅（1994—）男，漢族，上海人，單位為上海政法學(xué)院，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。

喬鎮(zhèn)江（1996—）男，漢族，河南焦作人，單位為上海政法學(xué)院，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。

（責(zé)任編輯：王寶林）