刑法中概括性語詞的類型化功能與解釋規(guī)則研究
——從“高空拋物”被認定為“其他危險方法”切入

■王瑞君

我國刑法中的“等”和“其他”，承載著價值判斷的類型化功能，對此要給予充分的認同?！案呖諕佄铩笨煞癖徽J定為《刑法》第114條和第115條的“其他危險方法”，歸根到底還是要堅守罪刑法定原則，根據(jù)以危險方法危害公共安全罪的罪質(zhì)，立足于“公共安全”的法益，運用同類解釋規(guī)則，對“高空拋物”的危險相當性作出判斷。

隨著人們工作、出行、生活、居住方式的不斷變化，過去一些有意或不經(jīng)意的舉止和作法，今天可能是很大的危險源，從樓房向窗外拋物、強制干擾公交司機正常駕駛等，即是適例。對這些行為的性質(zhì)進行細致的分析，是非常必要的。

一、“高空拋物”被認定為“其他危險方法”的概況

2019年10月21日，最高人民法院發(fā)布法發(fā)〔2019〕25號《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《意見》）指出，對于故意高空拋物的，根據(jù)具體情形以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪或故意殺人罪論處。緊接著，中央電視臺二套2019年11月17日“天下財經(jīng)”節(jié)目，報道了廣州白云法院判決的趙某空中拋物案。趙某在廣州市白云區(qū)松洲街增槎路富力半島某棟樓的房內(nèi)，因與男朋友爭執(zhí)，為發(fā)泄怨氣，將家中行李箱2個、雨傘1把等物品，從陽臺處分數(shù)次拋出，砸落在小區(qū)公共道路上，并砸中王某駕駛的起亞牌小型轎車，造成車輛損壞。經(jīng)鑒定，起亞牌小型轎車的修復費用共計人民幣2692元。白云區(qū)法院審理認為，趙某以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重后果，其行為已構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，判處趙某有期徒刑三年，緩刑四年。

為了對“高空拋物”案件有比較全面的了解，我們通過中國裁判文書網(wǎng)，以“以危險方法危害公共安全罪”“刑事案由”和“高空”為關(guān)鍵詞進行了檢索，截止時間為2019年11月15日，共檢索到相關(guān)裁判文書32份。剔除二審維持一審判決和非“高空拋物”的裁判文書以及兩份決定書和一份通知書，剩下17份，屬于因“高空拋物”被定為“以危險方法危害公共安全罪”的裁判文書。這17份裁判文書中，適用刑法第114條判決的14份，依據(jù)第115條判決的3份，所判處的刑罰，最高為有期徒刑15年，最低是有期徒刑1年10個月，被宣告緩刑的4人。本文摘取判決書中對被告人行為的描述，列表1。

表1 “高空拋物”定“以危險方法危害公共安全罪”情況統(tǒng)計

可以說，“高空拋物”五花八門，多種多樣，然而，是不是刑法第114條和115條的“其他危險方法”，是值得討論和商榷的。為分析起見，不妨就樓房高空拋物設想一組情形。甲住某住宅區(qū)10樓，一天早晨8點鐘左右，從家中將裝修剩下的一堆磚頭扔到樓下，結(jié)果將路過的一位老人砸傷。乙住某住宅區(qū)10樓，晚上10點左右，跟丈夫爭吵，在氣頭上將一把菜刀扔出窗外，幸好樓下無人，沒有傷到人。丙住某住宅區(qū)10樓，某周日上午9點左右，跟丈夫爭吵，將丈夫的衣服、被子扔至樓下，沒有砸到行人。該組中，甲、乙、丙的行為，涉及的主要是哪些方面構(gòu)成要件的判斷？各構(gòu)成要件之間是怎樣的邏輯關(guān)聯(lián)？是否構(gòu)成“其他危險方法”？

二、“等”和“其他”是否為罪刑法定原則所包容

罪刑法定原則對刑法立法的要求之一是刑法規(guī)范的明確性，但明確性不是絕對的，刑法離不開“等”和“其他”等概括性的表達方式，罪刑法定原則不能完全排斥“等”和“其他”的概括性規(guī)定。

（一）“等”和“其他”語義的比較

我國《刑法》中，“等”字共出現(xiàn)71處，“其他”一詞共出現(xiàn)391次。就通常語義而言，“其他”與“等”字的含義不盡相同。“其他”為指示代詞，是指“別的”。［1］(P1070)如《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，“……侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。”本條中的“其他”，有“另有”“別的”的含義。再如，《刑法》第67條第2款規(guī)定“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！边@一條款中的“其他”所指涉的事項與前面所列舉的事項，是完全不重合的，是另一件“事”。然而，“等”字用于列舉之后有兩種相反的含義：一是“表示列舉未盡(可以疊用),如京、津等地、紙張文具等等”；二是“列舉后煞尾，如長江、黃河、黑龍江、珠江等四大河流”。［1］(P187)《刑法》第20條第2款：“犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”這一條款中的“等”即表示列舉未盡的事項，包括刑法分則規(guī)定的其他的具體罪名，不限于殺人、爆炸、綁架。再如《刑法》第262條之二：“組織未成年人進行盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違反治安管理活動的，處……?！憋@然，該條款的“等”字也不是列舉煞尾，而是表示列舉未盡的各類違反治安管理活動的行為。

我國有學者曾對刑法中的“其他”及“等”進行過統(tǒng)計和分析，認為“‘等’一般用于同一性質(zhì)的物或行為”，‘其他’則比較中性，就指‘別的’物或行為，沒有性質(zhì)上的要求；在用法上，‘等’一般要用在所列舉的物或行為之后，而‘其他’則沒有這一要求；‘其他’的應用范圍比‘等’更廣泛。目前，對‘其他’的含義理解也比較統(tǒng)一，僅指‘別的’。［2］(P35)的確，我國《刑法》除了第4條、第55條中的“等”字之外，其余的69處“等”字，均表示列舉未盡。然而，作者將字典和辭海中“其他”的解釋，直接用于刑法中“其他”的司法適用上，有過于簡單化之嫌。

“等”與“其他”，在《刑法》中，確有含義上的區(qū)別，但也有含義和功能相同之處，均可以是對列舉未窮盡事項的概括性表達。如《刑法》第263條把搶劫罪的手段表述為“暴力、脅迫或者其他方法”，“暴力”、“脅迫”是主要的、常見的手段，而“其他方法”則是對上述方法之外的搶劫方法的概括，相當于在列舉搶劫主要典型樣態(tài)之后的非典型樣態(tài)。再如，《刑法》第114條和第115條所規(guī)定的“其他危險方法”，是緊跟著放火、爆炸、決水、投放危險物質(zhì)之后的概括性的立法表達，等同于表示列舉未盡的“等”字。因此，本文所探討的，是“等”和“其他”在均表示“列舉未盡”時的適用問題，即僅探討例示性規(guī)定中的“等”與“其他”的功能和適用問題。②

（二）刑法規(guī)范的明確性是罪刑法定原則的基本要求

刑法用語要明確、準確。孟德斯鳩曾強調(diào)立法語言要準確，認為：“在法律已經(jīng)把各種觀念很明確地加以規(guī)定之后，就不應再回頭使用含糊籠統(tǒng)的措辭?！保?］(P297)貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中寫道：“顯然，使人不得不進行解釋的含混性本身是另一個弊端。尤其糟糕的是：法律是用一種人民所不了解的語言寫成的，這就使人民處于對少數(shù)法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運。這種語言把一部莊重的公共典籍簡直變成一本家用私書”。［4］(P17)我國學者將立法語言的準確性看作是“立法語言的靈魂和生命，也是立法政策和立法意志記載、表述和傳述的第一要義。立法政策記載的不準確，表達的不精確，必然會使傳遞的信息具有先天的缺陷。很明顯，對于法律語言來說，清楚準確地傳達立法意志，讓人們非歧義地正確理解，這是最根本的要求，一切有悖于明確表意的手段和方法都在摒除之列”。［5］(P65)

“作為最強有力的社會行為規(guī)范的刑法，必須用語明確、準確，同一概念要用同一術(shù)語，要用準確的語言，告訴人們應該做什么，不得做什么，可以做什么，違犯了這些規(guī)定會產(chǎn)生什么樣的法律后果，這緣起于罪刑法定原則對公民法律安定與自由的關(guān)注?！保?］(P157)罪刑法定原則之所以成為現(xiàn)代刑事法治的基本原則，就是為了發(fā)揮刑法文本的這種行為規(guī)范功能與裁判規(guī)范功能，為此，罪刑法定原則要求實現(xiàn)刑法規(guī)范的類型化，以便在法律邏輯的體系下，配合構(gòu)成要件學說的運用，建立法律評價的科學性以及預期可能性。

（三）概括性規(guī)范表達是明確性的必要補充

以刑罰作為制裁手段的刑法，較之于其他部門法，規(guī)范之明確性的意義尤為重大。當然，明確性只能是相對的，要求刑法成為任何人都能讀懂的、任何爭議都不存在的法律，那是過于幼稚的想法，世界上沒有這樣的刑法。在古今中外的立法中，完全不使用概括語言的法律還未出現(xiàn)過，因為“法律必須對尚未展開、但必然出現(xiàn)的行為進行超前規(guī)范。要使法律有相當大的涵蓋面，有歷史的適應性，法律就必須規(guī)范無法用確切詞語界定的未來行為。同時法律也將涉及不必確切、不宜確切的行為”。［5］(P66)我國學者在極力倡導刑事立法語言明確化的同時，關(guān)注刑法語言的概括性，③即刑法語言要有一定的彈力、張力。“刑法規(guī)范既要按照罪刑法定原則的要求保持基本的明確性，又不得不保持一定的張力以適應社會生活的需要，這就要求其必須具有一定的概括性?！保?］(P93)概括性的規(guī)定，目的在于減少法律漏洞的數(shù)量，實務中可以通過對抽象語言的解釋，賦予法律以靈活性，適應復雜的不斷變化的社會生活，避免法官在紛繁的現(xiàn)實生活面前，手足無措?！傲⒎ㄕ咭彩侨耍豢赡苡靡粡埛芍獾木W(wǎng)將復雜多樣的生活盡數(shù)囊括其中。即便立法者慧海無邊，他們也會受到自身語言的限制。立法者必須用語詞來表達他們的規(guī)則，但是由于其質(zhì)的規(guī)定性，與此所蘊含的語意無非包括其核心意思和周邊開放空間所包含的意思。生活的種種情節(jié)不可避免地會落入這種語詞周邊含義構(gòu)成的開放空間中去?！保?］(P148)可見，概括性的規(guī)定和語言的適用，是立法中不可避免的。

三、“等”和“其他”的類型化功能及方法論意義

“等”和“其他”在適用時需要解釋，結(jié)合具體語境進行體系性解釋時，“等”和“其他”同樣具有明顯的類型化功能和方法論意義。

（一）“等”和“其他”的類型化功能

立法過程包含著大量的類型化思維過程，立法的起草者和文本的修訂者，需要把紛繁復雜的社會現(xiàn)象，借助于抽象思維和精煉、準確的語詞、語句表達出來。哲學家常常談論自然類型（natural kinds），指的是就其性質(zhì)而言根本不同的事物，它們并不是人為類型化或分類的結(jié)果。斑馬不同于巖石，不是因為人類判定它們不同，而是因為它們在性質(zhì)上本身就是不同的。使得斑馬之為斑馬和巖石之為巖石的原因，并不是由人類或人類制度決定的，而是由宇宙的自然設計造成的。但是，即便涉及自然類型，法律也有自己的目標和價值判斷，它可能會有所選擇地將性質(zhì)不同的事物相似對待，就像它將相同的產(chǎn)品責任規(guī)則同時適用于果樹和瓶裝水的銷售那樣，同一套產(chǎn)品責任規(guī)則適用于兩者，與果樹和水屬于不同的自然類型這一點并行不悖。兩個東西在前法律的意義上可能呈現(xiàn)出相似性，通常是因為它們的相似性建立在某種共同的需求或目標基礎上。例如，大多數(shù)人會認為紅色的手提包與藍色的手提包是相似的，因為它們發(fā)揮著相似的功能，但如果問題在于兩耳手提包是否與一雙特定的鞋子相匹配，那么兩個包就可能不再如此相似了?！瓩C場安檢員眼中的伏特加與水相似，而在執(zhí)行禁止向未成年人銷售白酒的法律人員眼中兩者不同。［9］(P52-53)

刑法也不例外，刑法分則規(guī)范是典型的類型化思維的體現(xiàn)，刑法分則為各個具體罪名所進行的罪狀描述，是立法者對現(xiàn)實中各類不法行為的共性特征進行類型概括與抽象后呈現(xiàn)出來的“觀念形象”，作為刑法條文的基本存在形態(tài)，是法定的行為類型，該行為類型的表達及其在刑法分則中的位置，決定著該行為類型的理解和適用。同樣的道理，刑法分則中多處使用的“等”或者“其他”，它們的功能不僅在于實現(xiàn)兜底，避免立法者因受限于認知、社會經(jīng)濟發(fā)展水平等原因而出現(xiàn)列舉不完整、放縱犯罪的情況，同時也在于有效限制司法者對行為類型、主體、對象的任意解釋，換言之，“其他”“等”承載著刑事法治的價值目標和實現(xiàn)罪刑法定原則保障社會主體安定性的功能的任務。“在制定法中，以‘其他’、‘等’為標識語的例示規(guī)定大量存在，它看似法律的細枝末節(jié)、立法者的雕蟲小技，但其具有特定的樣式、結(jié)構(gòu)規(guī)范、基本特征，牽連著法的價值、功能等復雜問題……。”［10］(P93)

（二）“等”和“其他”的方法論意義

第一，“等”和“其他”具有類型化功能，具有類型化思維指向的方法論意義?！缎谭ā分械摹暗取焙汀捌渌背３Ｒ耘c前面列舉的具體事項的并列選項出現(xiàn)，除上面提到的第263條之外，再如第114條規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處……?！币灿械某霈F(xiàn)在兜底條款之中。如刑法第78條第1款規(guī)定：“被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，可以減刑；有下列重大立功表現(xiàn)之一的，應當減刑：……（六）對國家和社會有其他重大貢獻的?！闭缬袑W者所歸納的，“‘其他’經(jīng)常出現(xiàn)于兜底條款之中，兜底條款是以前面的各項規(guī)定為典型情形，對剩余的次要事項，以命題的形式作總括式規(guī)定，它是一種特殊形式的例示規(guī)定?！保?0］(P95)

上述條文中的“其他”均用于“或者”之后，而“或者”有表示選擇關(guān)系也有表示等同關(guān)系的用法。不論是選擇關(guān)系還是等同關(guān)系，其前后都屬于并列選項，并列選項就意味著前后選項本質(zhì)是同一的。因此，“其他危險方法”應取與“放火”“決水”“爆炸”“投放危險物質(zhì)”相當?shù)暮x。事實上，不論是第114條、第115條和第263條表示選擇關(guān)系的概括性規(guī)定，還是作為兜底條款的例示規(guī)定中的“等”與“其他”，它們所指代的事物類型，與列舉的典型事項之間，也都呈類似關(guān)系，具有明顯的類型化價值思維導向的功能。

第二，概括性不同于模糊性，概括性有可參照的標本或樣本，能夠為概括性規(guī)定的擴張解釋提供限制的邊界，具有價值引導的作用。模糊性代表似是而非，而概括性則不然。如在弗里德里克·肖爾《像法律人那樣思考——法律推理新論》一書中，譯者雷磊將“canons”一詞譯為“規(guī)準”一樣，書中認為解釋規(guī)準是海量的，書中重點提到的規(guī)準包括“明示其一”（expressio unius est exclusio alterius）的規(guī)準、“相同種類”（ejusdem generis）解釋規(guī)準、“以同一方式”（in pari materia）解釋規(guī)準。這幾個語詞均來自拉丁文?！懊魇酒湟弧奔础懊魇酒湟患磁懦溆唷?，也就是說，沒有表達出來的東西要被理解為排除在外的東西。“相同種類”規(guī)準要求，成文法列舉式規(guī)定中的開放式術(shù)語（或其等同物）要被解釋為只包含與列舉出來的那些對象相類似的對象?！耙酝环绞健保侵覆煌晌姆ɑ蛲怀晌姆ú煌糠值臈l款要以同一方式——合在一起——來解釋，為的是產(chǎn)生一個融貫和內(nèi)在一致的成文法體系。［9］(P184-185)

列舉(例示)事項之末,所加之概括文句,不包括與列舉事項中明示事物性質(zhì)相異之事項。［11］(P174)“等”與“其他”所指代的事項，與列舉的典型事項之間系類似關(guān)系，所以，類型化思維在例示規(guī)定的設置、理解中的作用至關(guān)重要。與概念相比，類型在對事物的認知和把握上，往往居于抽象與具體的中間點上,注重從整體形象上作粗線條的勾勒,它是一種具有明顯價值導向的思維工具。［10］(P97)因此，為了守護好概括性語詞的價值蘊含和核心涵義，其解釋應嚴格以前面的列舉事項為臨摹的“標本”。

四、“等”和“其他”適用的解釋規(guī)則

“每一個法規(guī)范均需要進行解釋，即使‘表達清楚的條文’也需要解釋，這是因為法條所具有的法學意義，可能與通常的理解有所不同?！保?2］(P190)“等”和“其他”這類概括性規(guī)定，更需要遵循合理的解釋規(guī)則進行解釋，方能很好地適用。

（一）“等”和“其他”的一般解釋原理

由于承認“等”和“其他”的類型化功能和具有價值導向的方法論意義，因此，對起概括作用的“等”和“其他”，通常都主張適用同類解釋規(guī)則。

同類解釋規(guī)則，或者稱作“合類型性解釋”。梁根林教授曾提出要“結(jié)合個案的具體情況與行為人的特殊情況，根據(jù)個案正義與具體法治的要求，進行更為具體、細致與實質(zhì)的‘合類型性解釋’”［13］(P72)“合類型解釋”可以運用到對“等”和“其他”這類概括性表述的解釋中，我們認為“合類型解釋”與以往學界主張的同類解釋，有異曲同工之處，在于強調(diào)將當“等”和“其他”在表達概括性語義時，要在充分解讀所在條款的本質(zhì)涵義的基礎上，給出“等”和“其他”這類概括性語詞的準確解讀。針對刑法中的“等”與“其他”，這里提出如下三點：

1.司法者必須尊重并忠實于立法者通過法律條文表達的規(guī)范含義。為此，通常應取文義解釋。文義解釋遵照法律字義之表達，表示司法者尊重并忠實于立法者通過法律條文表達的規(guī)范含義，是在維護法律的尊嚴和法律適用的安定性，符合法治之精神，為罪刑法定原則所取。文義解釋具有優(yōu)先性，即只要法律措辭的語義清晰明白，且這種語義不會產(chǎn)生荒謬的結(jié)果，就應當優(yōu)先按照其語義進行解釋。

2.文義解釋不等于僵化地解釋刑法條文，也不等于隨意利用語詞的張力甚至突破語義進行解釋。當成文法存在模糊性規(guī)定時，需要求助立法意圖、成文法的目的、與同一部成文法其他部分的一致性或特殊案件的衡平等來解決問題。法律的本質(zhì)在于它的合理性。法律文本是體現(xiàn)理性、表達集體立法意圖以及擁有要旨或目的的法律作品。字面解釋是標準情形，是首要的方法。但是，“不僅當字面解釋荒謬時，而且當字面解釋會產(chǎn)生與常識不符、與可能的立法意圖不符或與成文法的目的不符的結(jié)論時，法官可以基于獲得合理的結(jié)果這一目的而偏離字面意義。”［9］(P182)

3.解釋要合目的性，就需要借助體系解釋。當遇到“等”與“其他”語詞時，要將“等”與“其他”納入體系性解釋之中，以實現(xiàn)對“等”與“其他”的同類解釋或稱為“合類型解釋”?！耙粋€規(guī)則，如果禁止機動車、樂器、收音機和擴音器進入公園，就基本可以斷定它的目的在于防止噪音，因而我們能運用這一規(guī)則來禁止再有汽笛風琴的汽車，但不能禁止自行車或童車（進入公園）。但假如一個規(guī)則禁止的是機動車與篝火，我們就可以根據(jù)這個二合一的禁令來斷定，這條規(guī)則的目的在于減少污染，因而在某些邊緣情形中不會造成污染的機動車——如滑板車和自行車——就可能會被容許（進入公園），而會造成污染的邊緣情形——例如以燃料為動力的模型船和模型飛機——就會被制止（進入公園）?！保?］(P176)“與文義解釋相比，體系解釋有自己的特點。體系解釋是對單純文法解釋的超越；是對法律意義的整體性探尋；是獲得正確、恰當、邏輯一致的思維方法?！保?4］(P5)

因此，文義解釋不能拒絕目的解釋，然而要將語詞納入到體系中，以獲得符合目的的解釋結(jié)論，這就是對“等”“其他”等概括性語詞進行解釋的一般原理和規(guī)則。

（二）“等”和“其他”解釋規(guī)則的適用——以“其他危險方法”為例

同類解釋的積極意義非常明顯：實現(xiàn)同類情況同類處理；節(jié)約理論研究成本；提高辦案效率。問題的關(guān)鍵是，如何貫徹和實現(xiàn)同類解釋規(guī)則。

貫徹和實現(xiàn)同類解釋要從揭示“事物的本質(zhì)”入手?！啊挛锉举|(zhì)’是指向類型的。從‘事物本質(zhì)’產(chǎn)生的思維是類型式思維?！保?5］(P40)刑法分則條文于罪狀之后設置的法定刑，是建立在該條文所固定的“罪質(zhì)”的基礎之上的，是以“罪質(zhì)”為前提的，因此，通過對罪狀的解讀，應該努力凝練出該罪的“罪質(zhì)”。具體罪名的本質(zhì)在于其“罪質(zhì)”。

關(guān)于以危險方法危害公共安全罪的“罪質(zhì)”，學界存在一定的爭議，通常是通過揭示該罪的主要或本質(zhì)特征來回答這一問題的，如有學者將刑法中放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)四種方法的共同特征歸納為五個方面，行為自身危險性、因果關(guān)系必然性、由因致果即刻性、對象不確定性以及危害結(jié)果極重性。［16］(P118)有學者主張對危害公共安全的判斷，應當圍繞多數(shù)人的生命、身體安全為核心展開，放棄使用“不特定”的概念。［17］(P24)

我們主張，以危險方法危害公共安全罪的侵害法益，仍保留多年來的基本的認識，即“不特定或者多數(shù)”為妥。

首先，立場的選擇。關(guān)于刑法的目，存在行為無價值論和結(jié)果無價值論的爭議，本文取結(jié)果無價值論的立場。結(jié)果無價值論認為，刑法的目的是保護法益。引起法益侵害及其危險（結(jié)果無價值），就是刑法禁止的對象。具體到具體犯罪的認定，也是基于對法益屬性的認識，結(jié)合具體行為，進行判斷。

其次，關(guān)于“公共安全”的涵義。危害公共安全罪作為刑法分則的第二章罪，置于侵犯公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利罪之前，目的就是要突出對公眾、眾多人利益的保護，否則本章罪有許多罪名的設置就變得沒有意義了，比如，即便沒有放火罪、沒有投放危險物質(zhì)罪，照樣能夠放火者、投放危險物質(zhì)者治以故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪等罪。可見，“公共安全”帶有典型的超越特定個人的“公眾”的性質(zhì)。如學者所言，“因為危害公共安全罪，是以危害公眾的生命、健康等為內(nèi)容的犯罪，故應注重行為對“公眾”利益的侵犯；刑法規(guī)定危害公共安全罪的目的，是將生命、身體等個人法益抽象為社會利益作為保護對象的，故應當重視其社會性?！姟c‘社會性’要求重視量的‘多數(shù)’。換言之，‘多數(shù)’是‘公共’概念的核心。‘少數(shù)’的情形應當排斥在外。但是，如果是‘不特定的’，則意味著隨時有向‘多數(shù)’發(fā)展”的現(xiàn)實可能性，會使社會多數(shù)成員遭受危險和侵害。因此，不特定或者多數(shù)人的生命、健康等安全，就是‘公共’安全?！保?8］(P601-602)當然，我們主張，隨著社會的發(fā)展，國力提升，單純造成較高財產(chǎn)損失的案件，以不定為危害公共安全罪為宜。如果造成不特定或多人生命健康的損害，同時造成大量的財產(chǎn)損失，那么，定危害公共安全罪是沒有問題的。

再次，“其他危險方法”的解讀和判斷。學界通說認為，《刑法》第114條和第115條中的“其他危險方法”是建立在具體危險犯原理基礎上的概括性規(guī)定，具體危險犯是指將損害的危險作為要件的犯罪構(gòu)成。關(guān)于具體危險犯中“危險”的理解和判斷，有學者提出：“在具體危險犯的情況下，具體的行為對象必須處在現(xiàn)實危險中，結(jié)果沒有發(fā)生只是一種偶然而已。因此，具體的危險不僅是構(gòu)成的要件，它也是一種物理上客觀的危險?！保?9］(P44-45)這一學術(shù)觀點為司法裁判中對“其他危險方法”的理解和判斷，具有重要的提示作用。即是說，對《刑法》第114條和第115條“其他危險方法”，要基于行為發(fā)生時的具體場景、行為的具體情況、有無危害公共安全的可能性，不僅要借助經(jīng)驗常識，必要時還要借助科學法則，作出綜合性的判斷。從行為的自然屬性來看，危險方法與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)四種行為具有同質(zhì)性，自然地，“其他危險方法”應取與“放火”“決水”“爆炸”“投放危險物質(zhì)”危險性相當?shù)暮x，一旦實施，會同時造成不特定或者多數(shù)人的生命、健康以及重大財產(chǎn)的損失。相反，如果某種行為本身不具有如此大的危險性，只是由于實施次數(shù)之多造成嚴重后果的，不應解釋為“其他危險方法”。同樣的道理，不能是所謂的“危險方法”，就一律定“以危險方法危害公共安全罪”。如果行為人采用危險方法實施犯罪，其可能造成的破壞被有意識的限制在不危害公共安全的范圍內(nèi)，客觀上也沒有發(fā)生危害公共安全的結(jié)果，同樣不屬于危害公共安全。相反，如果行為人的行為明確指向特定的人身或財產(chǎn)，而事實上危及了不特定人及財產(chǎn)的安全，亦屬危害公共安全。

（三）對高空拋物案件及設想問題適用法律的回應

危險性的判斷，是一種蓋然性的判斷，應以行為時的一切客觀的、具體的情況為基礎，并考慮事后判明的事實，再根據(jù)科學的因果法則進行判斷。在判斷完的確屬于“危險方法”之后，還要判斷行為人的主觀方面，最終才能確定該高空拋物行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。具體適用時，可采取以下的邏輯思維進路：第一步，已經(jīng)或者足以危害“公共安全”；第二步，行為手段是刑法規(guī)范意義上的“危險方法”，而非一般生活觀念上的危險方法；第三步，行為人對危害結(jié)果的主觀心理狀態(tài)是故意，而不是過失或意外事件。當然，第一步和第二步，有時要相互結(jié)合進行驗證和判斷。

論文第一部分設想的問題中，最適合定為“其他危險方法”的是甲的行為，最不適合定為“其他危險方法”的是丙的行為，乙適合認定為傷害、殺人或者無罪。理由在于：

乙的行為不構(gòu)成“其他危險方法”。一把菜刀，盡管從高空拋下，可能造成特定對象的傷害、甚至死亡，但不會像放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)一樣，危害不特定或者多數(shù)人的生命健康及重大財產(chǎn)安全。這里需要再進一步強調(diào)的是，對于“足以”的判斷，要建立在客觀依據(jù)基礎之上，要建立在因果法則基礎之上，對于不具備導致結(jié)果發(fā)生的直接性、即刻性或者迅速蔓延行和高度的蓋然性的行為，不能僅憑借主觀的想象去臆想可能的結(jié)果，否則，會將任何行為想象為危害公共安全的行為，如某人患有結(jié)核病，但仍然到公共圖書館去閱讀，那么，該人是否構(gòu)成了“其他危險方法”？某醫(yī)務人員不慎，采集了含有某種病毒的血液，再給病人輸入血液、使用血液制品過程中引起經(jīng)血液傳播疾病的發(fā)生，也構(gòu)成了“其他危險方法”？甚至，某人患流行性感冒，仍然到人群密集的地方，如上班、上學，是否也構(gòu)成了“其他危險方法”？想象中的“危險方法”極容易將間接乃至偶然結(jié)果納入刑法的懲治范圍，這是非常危險的，是刑法因果關(guān)系原理所力求避免和否定的。因此，丙從樓上向下仍衣服、被子的行為，同樣應基于生活經(jīng)驗常識來進行判斷，不能僅憑借想象或者為了用刑法來威懾高空拋物現(xiàn)象，就將這類行為認定為“其他危險方法”。

“因果關(guān)系的判斷應該分成兩個層次。首先要弄清楚經(jīng)驗上的因果，也就是事實上的因果關(guān)聯(lián)。其次是對于經(jīng)驗上的關(guān)聯(lián)作歸責上的評價?！保?0］(P6)將“高空拋物”認定為以危險方法危害公共安全的17份刑事判決書，有的對第一層次“事實上的因果關(guān)聯(lián)”中的關(guān)鍵詞“公共安全”“危險方法”存在錯誤的理解，有的是在第二層次“歸責”上存在錯誤的認識，即在認定行為人主觀方面是否為故意上，值得商榷。

1.青島的徐某案。徐某在市北區(qū)杭州路59號4號樓6單元門口，撿拾單元門口處地磚一塊，上至該單元7、8樓間樓道窗口處，持磚塊砸向樓下杭州路某小學公交車站候車的人群。該案的最后損害結(jié)果是致在此候車的被害人高某1頭部受傷倒地，經(jīng)搶救無效死亡。盡管是向人群投擲，并且砸中誰，不能確定，但是，一塊磚頭不可能達到“放火”“決水”“爆炸”“投放危險物質(zhì)”一經(jīng)實施就同時危害不特定或多數(shù)人的后果，該案定故意殺人罪比較合適。

2.重慶的李旭晨案。李旭晨在重慶市沙坪壩區(qū)某小區(qū)67號21-5與朋友喝酒，在陽臺處先后往樓下扔出一個啤酒瓶和一個玻璃杯，案件的危害結(jié)果是玻璃杯砸中站在樓下操場上的葉某某（男，13歲）頭部，致其顱腦嚴重損傷。此案，根據(jù)行為人的主觀方面，系故意傷害、故意殺人或者過失致人重傷的性質(zhì)。理由是：扔一個啤酒瓶加一個玻璃杯，被認定為“其他危險方法”，跟扔一個磚頭認為為“其他危險方法”沒有多大區(qū)別，都是對“公共安全”和“危險方法”的不正確解讀造成的。如張明楷老師講的，有的判決“沒有正確把握“不特定”的含義，而是將“不特定”單純理解為被害對象的事先不確定性，或者說理解為“誰碰到誰傷亡”的意思了。其實，如果‘碰到’的人雖然是不能事先確定的，但不可能向多數(shù)發(fā)展，則不可能侵犯‘公眾’的法益。換言之，所謂‘不特定’，不僅意味著犯罪行為可能侵犯的對象和可能造成的結(jié)果事先無法確定，行為人對此既無法具體預料也難以實際控制，而且意味著行為造成的具體危險或者侵害結(jié)果可能隨時擴大或增加?！惶囟ā⒉皇菃渭兊氖虑安荒艽_定某個被害對象的意思?！保?1］(P46)因此，此案不適合定為以危險方法危害公共安全罪。

3.重慶渝中區(qū)人民法院判決的劉某某一案，認定劉某某主觀上是故意，值得商榷。判決書提到劉某某有辯解，但是，對劉某某的辯解理由未明確說明，整個判決書都是在描述劉某某的行為特征，對于為什么認定劉某某主觀上是故意、是何種故意沒有進行說明，就直接認定劉某某構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。然而，根據(jù)判決書的描述，劉某某在重慶市渝中區(qū)白象街6號樓9-3，與房主高某某談好把房間里的柜子、床都搬到自己的住處當木柴燒，高某某支付120元下力錢。劉某某為圖省事，在未設置警示標志、未提醒過往路人的情況下，將8塊長約1至2米、重50多斤的木板疊在一起從9樓樓道通風口處扔下，木板砸穿二樓雨棚后落在正在穿過1樓通道入口的唐某某面前，險些造成人身傷害。照此描述，劉某某構(gòu)不成對危害公共安全行為和結(jié)果的直接故意，另外，劉某某故意扔東西不假，但是劉某某為圖省事，從樓上往下扔東西，對危害不特定或多人的生命、健康，談不上放任，而是一種過于自信的過失。因此，認定劉某某故意并定為以危險方法危害公共安全罪，不妥當。

4.其他的案件，也要查明行為時行為人對周圍環(huán)境是否觀察，是否有意識地將損害控制在特定的范圍內(nèi)，然后再確定行為的性質(zhì)和相應的罪名。

五、結(jié)語

梁根林在《清華法學》2019年第6期發(fā)表的《罪刑法定原則：挑戰(zhàn)、重申與重述——刑事影響力案件引發(fā)的思考與檢討》一文中，鄭重地呼吁不僅需要重申罪刑法定，而且應當重述罪刑法定?！爸厣曜镄谭ǘㄊ乔疤?，重述罪刑法定是關(guān)鍵。重申罪刑法定，要求司法者恪守罪刑法定原則的原旨，嚴格解釋與適用刑法，堅持以構(gòu)成要件作為定罪基準，審慎對待刑罰擴張事由，正確處理“民刑交叉”與“行刑競合”案件?！谭ń忉尩倪^程原則上應當是“一個‘有中找有’而非‘無中找有’的過程”?！保?3］(P71)

罪刑法定原則對國家刑罰權(quán)行使，起著形式合法性底線要求的作用。因此，司法者在解釋與適用刑法時，必須尊重并忠實于立法者通過法律條文表達的規(guī)范含義，要根據(jù)條文的內(nèi)在含義和邏輯進行解釋，解釋刑法與適用刑法不能迎合非理性的社會心理，不能根據(jù)后果嚴重程度去入罪和定罪。最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，提出要“準確認定高空拋物犯罪?！睘榱藴蚀_地適用《刑法》第114條和第115條的“以危險方法危害公共安全罪”，我們就應對“等”和“其他”的類型化的功能有充分的認同，要尊重“公共安全”的規(guī)范意義，要堅守同類解釋的原理，對于“以危險方法危害公共安全罪”罪名的適用，還要把握好“間接故意”這一關(guān)。當然，歸根到底還是堅守罪刑法定原則的理念和立場。

注釋：

①嚴格說來，此案中的行為不屬于高空拋物，但由于以“以危險方法危害公共安全罪”“刑事案由”和“高空”為關(guān)鍵詞進行檢索，此案也顯示在其中，因此，就沒有予以剪除。

②關(guān)于制定法中的例示規(guī)定，通常表述為“立法者在面對欲調(diào)整的事項難以窮盡時，先列舉幾個典型事項，再連綴助詞‘等’或代詞‘其他’，最后加上抽象的上位概念以作全面涵蓋的法條形式”。

③與確定性相對立，有學者提出要關(guān)注刑法語言的模糊性或曰刑法語言的彈性。本文使用概括性一詞表示提倡刑事立法語言要有一定的抽象、概括的職能，即使用概括的方法把事物的共同特點歸結(jié)在一起或簡明扼要地加以敘述。