我國平臺經濟領域反壟斷法治建設進入快車道
——訪上海交通大學競爭法律與政策研究中心主任王先林

本社記者 肖志威

今年4月，阿里巴巴因濫用市場支配地位實施“二選一”行為，被處182.28億元罰款，成為上半年最熱門的經濟事件之一。什么是“二選一”？如何確定其是否具有市場支配地位？怎樣構成濫用市場支配地位？……這些平臺經濟反壟斷相關法律問題，成為社會各界關注的重點。本社記者對王先林教授進行了專訪，就大家關心的法律問題做詳細解答。

記者：請您談談平臺經濟反壟斷的重要性和緊迫性。

答：

互聯(lián)網平臺作為數字經濟時代最重要的基礎設施之一，在提高我國經濟發(fā)展效率和質量、豐富和方便人民生活等方面發(fā)揮著非常重要的作用，受惠于我國這個全球最大的市場，更得益于我國政府部門鼓勵發(fā)展和創(chuàng)新的政策舉措，平臺經濟發(fā)展非常迅猛，最終孕育出了一批能夠走在世界前列的巨型平臺企業(yè)。這些平臺企業(yè)在某種程度上成為我國綜合國力提升、國家形象改善的象征，平臺經濟也因此成為我國可以直接與西方發(fā)達國家同臺競技且不遜色的領域。但與此同時，平臺經濟領域存在的一些問題也日益受到關注，平臺競爭已經成為我國互聯(lián)網競爭的主要形式，有關平臺壟斷的質疑和爭議越來越多，平臺反壟斷的話題和執(zhí)法行動越來越受到關注。近半年以來，中央有關會議均明確要求強化反壟斷和防止資本無序擴張，明確“要完善平臺企業(yè)壟斷認定、數據收集使用管理、消費者權益保護等方面的法律規(guī)范”，同時，“要加強規(guī)制，提升監(jiān)管能力，堅決反對壟斷和不正當競爭行為”，強化平臺經濟領域的反壟斷已成為我國關系全局的緊迫議題。

記者：法治在平臺經濟健康發(fā)展中，發(fā)揮什么樣的作用？

答：

競爭是市場經濟的精髓和活力源泉，具有不可替代的積極作用。但同時在競爭中，也存在著排除、限制競爭的傾向，主要表現(xiàn)為經營者達成壟斷協(xié)議，經營者濫用市場支配地位，具有或者可能具有排除、限制競爭的經營者集中。這種消極傾向如果不加以規(guī)制，則會扭曲了市場競爭機制，破壞自由公平的市場競爭秩序，使市場競爭的積極作用不能得到正常發(fā)揮。值得注意的是，這種消極傾向作為“市場失靈”的表現(xiàn)，是不能通過市場本身來得到抑制和矯正的。反壟斷法通過維護競爭的自由和公平，完善有效競爭的市場結構，預防和制止排除、限制競爭的行為，從而維護市場競爭秩序，促進經濟健康發(fā)展，為政府運用公權力來矯正這種市場失靈提供法律上的依據和保障。反壟斷既是市場經濟的內在要求，也是各國的普遍做法。在現(xiàn)代市場經濟條件下，制定和實施反壟斷法是國家調節(jié)經濟的一種普遍和重要的方式和職能。社會主義市場經濟本質上是法治經濟，平臺經濟不是法外之地，必須納入法律的軌道進行治理，互聯(lián)網領域尤其是平臺領域的反壟斷，是互聯(lián)網領域法治化的具體體現(xiàn)，也是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的生動實踐。

記者：請您談談我國平臺經濟反壟斷法治建設的由來和現(xiàn)狀。

答：

反壟斷法被稱為“經濟憲法”“自由企業(yè)的大憲章”“市場經濟的基石”，地位和作用極其重要。目前世界上大部分國家和地區(qū)都有了各自的反壟斷法。回顧改革開放四十余年，我國隨著社會主義市場經濟的逐步建立，反壟斷法治建設也在加速發(fā)展中。已知最早的一份反壟斷意義的法律文件，是1980年10月由國務院頒布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》。該規(guī)定首次提出了反壟斷的任務。1992年我國確立建立社會主義市場經濟體制的改革目標后，市場競爭機制的地位和作用更為重要，從法律上反不正當競爭和反壟斷的要求也更為迫切。1993年《中華人民共和國反不正當競爭法》也包括了相關反壟斷的制度規(guī)則。2007年8月30日通過、2008年8月1日起施行的《中華人民共和國反壟斷法》標志著我國反壟斷基本法律制度的確立，其在具有維護競爭自由和保護消費者利益的一般作用外，還具有促進經濟體制轉軌和完善市場結構的特殊作用。

訪談人物王先林，上海交通大學特聘教授、競爭法律與政策研究中心主任，享受國務院特殊津貼。兼任國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員，中國法學會經濟法學研究會副會長，上海市法學會競爭法研究會會長。

眾所周知，傳統(tǒng)產業(yè)和數字產業(yè)、線下和線上的市場經濟，都適用反壟斷法，因此，反壟斷法及其配套的行政法規(guī)、規(guī)章、指南和司法解釋等規(guī)范性文件都適用于平臺經濟領域。除基本法律外，還有一個行政法規(guī)，即《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》，在2018年機構改革前，三家反壟斷執(zhí)法機構（國家發(fā)改委、商務部和國家工商總局）分別發(fā)布了十多個相關的反壟斷行政規(guī)章。2019年，新組建的國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了4個統(tǒng)一的規(guī)章：《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》《經營者集中審查暫行規(guī)定》。在反壟斷指南層面，國務院反壟斷委員會在2009年發(fā)布了《關于相關市場界定的指南》，2019年以來又先后發(fā)布了《關于汽車業(yè)的反壟斷指南》等6個反壟斷指南，其中，2021年2月7日發(fā)布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》更是直接針對平臺經濟領域的。在司法解釋方面，最高人民法院2012年發(fā)布了一個壟斷行為引發(fā)民事糾紛的司法解釋?？梢哉f，反壟斷法及其配套的行政法規(guī)、規(guī)章、指南和司法解釋等規(guī)范性文件構成的反壟斷法治建設日趨完備起來，并隨著平臺經濟發(fā)展出現(xiàn)的新情況，不斷加強和完善平臺經濟領域的反壟斷法治建設水平。

記者：當前，平臺經濟壟斷有哪些表現(xiàn)形式？

答：

憑借技術和資本的巨大優(yōu)勢，一些平臺企業(yè)的經營規(guī)模迅速擴張，業(yè)務領域快速擴大，形成了更強的用戶黏性，損害消費者的情況也時有發(fā)生，中小微企業(yè)的生存空間被大大壓縮。特別是一些巨型平臺企業(yè)先通過引入資本進行大量補貼，把同行競爭者趕出市場，壟斷市場后再進行漲價。借助于互聯(lián)網平臺的新商業(yè)模式和新興數字技術的創(chuàng)新應用，壟斷行為的形式和內容都發(fā)生了重大變化。從反壟斷法的角度來看，平臺經濟領域較為典型的涉嫌壟斷行為主要包括：一是數字化的卡特爾?？ㄌ貭柺遣皝碓~，通俗講就是一種壟斷協(xié)議。通過使用同一特定的定價算法和歷史定價數據協(xié)調定價，達成價格合謀，平臺企業(yè)之間進行數據的選擇性共享，從而瓜分市場份額。二是數據濫用行為。通過濫用非公開數據精準掌控目標客戶，例如，有不少網購達人有過“大數據殺熟”的經歷，高級會員有時候反而要付出更高的價格，這種亂象在國內酒店預訂平臺、外賣平臺、售房平臺等均曾被媒體曝光過。三是掠奪性定價行為。通過交叉補貼等方式，以低于成本的價格銷售商品或服務，將客戶鎖定在平臺的生態(tài)系統(tǒng)中，從而擠壓競爭對手并占領市場。四是拒絕交易行為。通過拒絕與第三方開展業(yè)務，從而剝奪市場參與者的競爭可能。五是限定交易行為。限定他人按照自己的意愿進行交易，從而排斥其他經營者的公平競爭。例如，國內電商平臺“二選一”的行為，通過迫使平臺內經營者或合作方站隊，放棄與其他平臺合作的機會。六是搭售行為。將兩種或兩種以上商品或者服務捆綁成一種商品進行銷售,以致購買者為得到其所想要的商品就必須購買其他的商品。七是自我優(yōu)待行為。通過操縱算法等行為，實施自我優(yōu)待行為明顯存在對于競爭者的歧視性。八是扼殺型并購行為。不少初創(chuàng)企業(yè)面臨“要么被收購，要么被消滅”的境遇，使得本身就具有寡頭壟斷傾向的大型平臺進一步鞏固其市場支配地位，而創(chuàng)新者的進入將變得異常困難。

從反壟斷法的角度來說，平臺經濟領域的壟斷問題還是要回歸到現(xiàn)有法律的認定和分析層面，即是指平臺企業(yè)作為經營者所實施的壟斷行為，包括達成壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。

記者：結合《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》和相關法治實踐，請您從不同角度談談當前平臺經濟反壟斷的法律規(guī)制重點、難點、著力點在哪兒？

答：

2021年2月7日，國務院反壟斷委員會公布實施的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》），是對我國平臺經濟領域具體適用反壟斷法的細化性的規(guī)則指引?！吨改稀芬苑磯艛喾橐罁?，強調平臺經濟領域的壟斷行為應當適用反壟斷法及有關配套法規(guī)、規(guī)章、指南等，釋放出互聯(lián)網平臺不是反壟斷法外之地的明確信號，并集中闡釋了依據該法在平臺經濟領域反壟斷的基本原則和具體規(guī)則。

《指南》與反壟斷法的結構高度契合，結合互聯(lián)網特別是平臺經濟的特點，在考慮因素和分析方法等方面進行了一些更具針對性的細化規(guī)定，精準地體現(xiàn)了我國當前平臺經濟發(fā)展的特點和要求，無論在基本原則還是在具體規(guī)則上都有很多亮點。尤其是其中提出的“強化競爭分析和法律論證”“營造競爭有序開放包容發(fā)展環(huán)境”等方面非常重要，有利于澄清一些模糊認識或者不必要的擔心，有利于實現(xiàn)我國平臺經濟領域反壟斷中對競爭與創(chuàng)新的協(xié)調兼顧；另一方面，也及時回應了當前社會對“二選一”“大數據殺熟”“扼殺性并購”等問題的關切，增強了法律制度的可操作性和可預期性，有利于促進平臺經濟領域各類市場主體依法合規(guī)經營?！吨改稀窞橥苿悠脚_經濟反壟斷的發(fā)展，可以從以下幾個方面著手。

第一，在特殊情況下相關市場界定可以做模糊處理但不宜直接跳過。平臺經濟與傳統(tǒng)經濟有著較大不同，在平臺經濟領域反壟斷分析中完全不進行相關市場界定，既缺乏理論上的支持，在國內外的執(zhí)法司法實踐中也尚無先例，可以不精確但不宜跳過?！吨改稀吩诘谒臈l的最后規(guī)定：“在調查平臺經濟領域壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件和開展經營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關市場?！边@有利于體現(xiàn)平臺經濟領域反壟斷執(zhí)法需遵循的保護市場公平競爭、依法科學高效監(jiān)管、激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力和維護各方合法利益的基本原則。此外，在強化平臺經濟領域反壟斷的大背景下，還有利于打消人們的一些焦慮和誤解，體現(xiàn)維護競爭與激勵創(chuàng)新的平衡。

第二，充分考慮平臺本身的特點進行市場力量的評估。市場力量評估是平臺經濟領域反壟斷法適用的基礎性問題之一，在涉及平臺上新出現(xiàn)的壟斷行為的市場力量評估時缺乏既往的法律實施經驗可以借鑒，《指南》在相關章節(jié)對此做了一定程度的探索，特別是第十一條關于市場支配地位的認定或者推定中，就考慮到了平臺本身的特點，做了一定細化，值得點贊。

第三，運用多種手段準確識別和認定算法共謀。平臺壟斷協(xié)議最具有典型特征的就是算法共謀，而識別算法共謀是一大難題。魔高一尺、道高一丈，《指南》提出了初步解決方案，即“認定平臺經濟領域協(xié)同行為，可以通過直接證據判定是否存在協(xié)同行為的事實。如果直接證據較難獲取，可以根據《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第六條規(guī)定，按照邏輯一致的間接證據，認定經營者對相關信息的知悉狀況，以判定經營者之間是否存在協(xié)同行為。經營者可以提供相反證據證明其不存在協(xié)同行為”。目前比較籠統(tǒng)，相信隨著在今后的執(zhí)法實踐會不斷豐富起來。

第四，控制大型平臺企業(yè)對創(chuàng)新型初創(chuàng)企業(yè)的無序并購。近年來，全球主要數字平臺掀起了一股針對初創(chuàng)企業(yè)和新生企業(yè)的并購浪潮，引發(fā)各國反壟斷執(zhí)法機構的關注?！吨改稀返谑艞l明確規(guī)定當“參與集中的一方經營者為初創(chuàng)企業(yè)或者新興平臺”，即便未達到規(guī)定的申報標準，國務院反壟斷執(zhí)法機構也會高度關注，并對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，將依法進行調查處理。這將有利于防止大型平臺企業(yè)憑借資本優(yōu)勢無序擴張，扼殺處于成長期的創(chuàng)新企業(yè)。

可以預見，《指南》的公布實施為加強平臺經濟領域反壟斷監(jiān)管提供了科學有效、針對性強的制度規(guī)則，有助于反壟斷執(zhí)法機構統(tǒng)一執(zhí)法標準、提高執(zhí)法透明度，有利于平臺經營者、平臺內經營者等各類市場主體深化對反壟斷法的理解和認識，有效預防和降低法律風險，共同營造公平競爭的市場環(huán)境，最終必將推動我國平臺經濟領域反壟斷執(zhí)法的有效開展，從而推動我國平臺經濟的規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展。

記者：展望我國平臺經濟反壟斷法律規(guī)制的發(fā)展前景，您有哪些意見建議?

答：

目前我國平臺經濟領域的壟斷與競爭并存，壟斷或限制競爭行為時有發(fā)生，需要堅持發(fā)展和規(guī)范并重的基本思路。對此，我的建議是：在繼續(xù)進行秉持包容審慎理念的嚴格依法監(jiān)管的同時，強化更具柔性的事前監(jiān)管。通過給予互聯(lián)網平臺創(chuàng)新發(fā)展和必要的試錯空間，來鼓勵和促進創(chuàng)新。用科學、合理、專業(yè)的分析工具，重視個案中競爭損害及行為效率的分析，給予市場更多的空間和時間實現(xiàn)自我調節(jié)，而不能被一些非理性的輿論所誤導。尤其要避免從不監(jiān)管、松監(jiān)管的極端，走向過嚴監(jiān)管、過度監(jiān)管的另一個極端，把握審慎這個“度”。同時，在互聯(lián)網行業(yè)的相關涉嫌違法行為已有比較充分的表現(xiàn)、其危害性日益突出時，需要及時出手、精準執(zhí)法，對各類市場主體一視同仁，維護公平競爭的市場環(huán)境。

此外，在強化對平臺壟斷問題的事前監(jiān)管方面，建議可采取以下兩種方式：

第一，加強數字市場調研與競爭評估。在事前開展市場調研與競爭評估，更利于反壟斷執(zhí)法機構把握數字市場的競爭動態(tài)，掌握平臺企業(yè)涉嫌壟斷的違法事實，從而有針對性地開展反壟斷執(zhí)法，將競爭損害降至最低。國外一些反壟斷執(zhí)法機構近年來頻繁地針對數字市場及其細分領域開展市場調研，并發(fā)布競爭評估報告，指導下一階段的監(jiān)管與執(zhí)法活動。我國反壟斷法第九條明確規(guī)定的國務院反壟斷委員會的職責中，就包括“組織調查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告”，期待這一事前監(jiān)管的利器能夠更好地應用起來。

第二，引入平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)監(jiān)管。通過制定發(fā)布反壟斷（競爭）合規(guī)指南，能有效推進企業(yè)構建有效的反壟斷合規(guī)，全面加強反壟斷法的實施效果，增強企業(yè)自主推進高水平反壟斷合規(guī)的積極性。我們可探索平臺企業(yè)反壟斷合規(guī)的監(jiān)管與評價制度，對平臺企業(yè)所做的合規(guī)努力給予一定激勵，從而增進平臺企業(yè)實施反壟斷合規(guī)的動力和積極性，這對于緩解反壟斷執(zhí)法壓力、培育優(yōu)質的競爭文化具有重要作用。

最后要說的是，平臺經濟領域反壟斷的問題復雜，富有挑戰(zhàn)性，沒有現(xiàn)成成熟的國際經驗可借鑒,這就要求我們從完善立法、加強執(zhí)法司法以及改進合規(guī)倡導等方面共同發(fā)力，通過維護自由公平的市場競爭秩序，促進平臺經濟的健康發(fā)展和整個經濟的高質量發(fā)展。

采訪手記

平臺經濟反壟斷，是我國當前法治實踐領域熱點中的熱點，近半年來已有不少媒體對此類話題進行了連篇累牘的報道。

與王先林教授溝通交流過程中，我逐漸了解到，平臺不是某種聲音所說——自家建的、想對誰開放就對誰開放，如果濫用支配地位實施“二選一”行為，就是平臺經濟壟斷的一種表現(xiàn)，不僅直接損害了其他平臺經營者（競爭者）和平臺內經營者的交易機會和經濟利益，而且也影響了消費者的選擇機會和利益。隨著平臺競爭的加劇，這種壟斷危害也日益顯現(xiàn)，它違反了自由公平競爭的市場準則，擾亂了正常的市場競爭秩序，阻礙了資源和信息的自由流動，更違背了互聯(lián)網開放共享的理念。

國家對“二選一”等典型壟斷行為的查處，表明我國對平臺經濟領域壟斷行為的治理從政策宣示進入到實際操作階段。從我國當前強化反壟斷和防止資本無序擴張的政策背景來看，加強平臺經濟領域的反壟斷既是應然的選擇，也是必然的結果。

處罰只是起點，而不是最終目的。平臺經濟反壟斷治理的發(fā)展愿景之一，就是有利于我國社會主義市場經濟的高質量發(fā)展。目前，我國平臺經濟反壟斷法治建設，從立法、執(zhí)法、司法和企業(yè)合規(guī)等各方面的引擎已經點火加速，不僅為我國經濟社會高質量發(fā)展保駕護航，未來也將為全球反壟斷治理提供“中國智慧”“中國方案”。