取保候?qū)彵ＷC人制度適用存在的問題及其對策

朱瑞

摘? 要：取保候?qū)彵ＷC人制度在適用中存在的問題主要表現(xiàn)為保證方式存在瑕疵，保證人選擇條件過寬，執(zhí)行程序不完整，保證人和執(zhí)行機關(guān)不作為。產(chǎn)生問題的原因主要是：制度出臺時間短，不夠完善;缺乏有效的保證人選擇程序與制約機制;司法機關(guān)工作繁重，監(jiān)管措施落實不到位。因此，通過確立保證人和保證金雙重保證制的順序，建立人保和財保雙重保證，完善保證人選任程序和細化保證人的選擇條件，將更好地保障刑事訴訟活動的順利進行。

關(guān)鍵詞：取保候?qū)?保證人制度;保證人選擇;雙重保證

中圖分類號：DF73? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ?文章編號：1672-4437（2021）02-0085-04

取保候?qū)徸鳛橐环N刑事強制措施，在保障刑事訴訟活動順利進行方面發(fā)揮著重要作用，但是，我國現(xiàn)行取保候?qū)徶贫?，尤其是保證人制度卻存在一些問題，應(yīng)采取對策完善取保候?qū)彵ＷC人制度，以充分實現(xiàn)其價值。

一、保證人制度適用存在的問題

（一）保證方式適用的規(guī)定存在瑕疵

1.適用的順序不明確

目前我國《刑事訴訟法》僅規(guī)定取保候?qū)彽谋ＷC方式有保證人保證和保證金保證這兩種，并且二者不能同時適用。但最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）第89條第3款另行規(guī)定，對下列三種情況一般適用人保：①無力交納保證金的;②系未成年人或者已經(jīng)年滿75周歲的;③其他不宜收取保證金的被告人。

按照《高檢規(guī)則》規(guī)定，無力交納保證金時，就只能適用人保的方式，那么出臺這一特殊的規(guī)定是否意味著保證金保證方式優(yōu)先適用？只有當(dāng)事人無力提供保證金時才適用保證人保證方式？如果優(yōu)先適用保證金保證，就會帶來兩方面的問題：一是采取現(xiàn)金保證的被取保候?qū)徣嗽诶U納現(xiàn)金后逃跑現(xiàn)象嚴(yán)重;二是對不能繳納現(xiàn)金的被取保候?qū)徣嗽斐刹还齕1]。

2.保證方式單一

《刑事訴訟法》第68條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人適用取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金”。根據(jù)該條規(guī)定，執(zhí)行機關(guān)只能執(zhí)行其中一種保證方式。但面對實踐中的案件，如果采取一種保證方式來取保候?qū)彛赡懿蛔阋詫Ψ缸锵右扇?、被告人形成有效制約，從而存在一定的社會危險性。

（二）立法上對于保證人選擇條件的規(guī)定過于寬泛

我國《刑事訴訟法》對于保證人的選擇規(guī)定了四項條件，但面對紛繁復(fù)雜的案情，在實際操作中這四項條件規(guī)定明顯是粗糙的。規(guī)則的不確定性必然會導(dǎo)致司法機關(guān)的自由裁量權(quán)過大。這四項條件中主要是以下兩項存在問題：

1.有能力履行保證義務(wù)

當(dāng)執(zhí)行機關(guān)決定采用保證人保證方式時，保證人監(jiān)督責(zé)任的正確履行對于刑事訴訟的依法推進意義重大。關(guān)于有能力履行保證義務(wù)的“能力”一詞，法律對其沒有作內(nèi)涵和外延的界定，法律界也沒有形成相對穩(wěn)定的看法[2]。這就導(dǎo)致實踐中把握尺度不一，從哪些方面判斷其具有能力，以及是否有必要通過資格審查程序進行審查都是亟待完善的。

筆者在本科實習(xí)期間見到：2017年安徽省某市的五位村干部職務(wù)侵占一案中，未涉案的一位村干部為涉案的五人提供擔(dān)保，使五人被取保候?qū)?。對于該未被追訴的村干部是否與本案有牽連在此不作過多的討論，但是一人為五人提供擔(dān)保是否合理，保證人能否認真履行監(jiān)督、報告義務(wù)是值得深思的。《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人可以提供一到兩名保證人，但是一個保證人最多為幾個人提供擔(dān)保卻沒有明確規(guī)定。

其次，實踐調(diào)研中發(fā)現(xiàn)還存在辯護律師擔(dān)任保證人的情形，此時辯護律師可以肯定的是有能力履行保證義務(wù)。依據(jù)法律規(guī)定，辯護律師的職責(zé)是維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，但是上述做法仍然讓人產(chǎn)生疑問：辯護律師履行監(jiān)督報告義務(wù)，會不會利用其自身專業(yè)優(yōu)勢指導(dǎo)犯罪嫌疑人、被告人逃避法律責(zé)任？

2.有固定的住處和收入

如果保證人沒有住房，或者長期奔波在不同地區(qū)工作，就不好確定該保證人是否有固定的住處。對于固定收入這一條件也不好把握，目前只有公務(wù)員和事業(yè)單位的職工擁有比較固定的工資，其他的職業(yè)群體人員的工資都是相對不固定的，比如農(nóng)民的收入要看當(dāng)年的收成，銷售員的收入取決于當(dāng)月的業(yè)績。而在我國公務(wù)員和事業(yè)單位職工畢竟是少數(shù)，如果按照這種限縮解釋來理解固定收入，則大部分人想要擔(dān)任保證人就會因此條件而被拒之門外。

（三）執(zhí)行程序不完整

取保候?qū)彽膱?zhí)行工作不應(yīng)該僅僅注重事前，更應(yīng)該注重事后監(jiān)督以及事后追責(zé)，但目前這兩方面的程序性規(guī)定還是有所欠缺。

1.缺乏相應(yīng)的監(jiān)督和救濟程序

實務(wù)中取保候?qū)彽臎Q定權(quán)大多是在公安機關(guān)的手上，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，對這一決定缺乏有效的監(jiān)督。并且在取保候?qū)彽臎Q定作出后，我國法律并沒有規(guī)定當(dāng)事人可以申請復(fù)議、向上級機關(guān)申請復(fù)核，或通過人民檢察院行使監(jiān)督權(quán)的救濟措施[3]。這無異于否定了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，給少數(shù)謀私利的人員濫用權(quán)力甚至司法腐敗開了方便之門。

2.欠缺追責(zé)程序

實踐中幾乎各地都存在這樣的問題，極少對被取保候?qū)徣撕捅ＷC人追究相應(yīng)的責(zé)任。究其原因，主要是對于出現(xiàn)需要追責(zé)的情形，法律沒有規(guī)定公安司法機關(guān)追責(zé)的程序。對于公權(quán)力機關(guān)而言，法無授權(quán)不可為。雖然法律規(guī)定了一定情形下可以追究被取保候?qū)徣撕捅ＷC人相應(yīng)的責(zé)任，但是沒有法律授權(quán)公安司法機關(guān)追責(zé)，也沒有明確其追責(zé)程序。如果公安司法機關(guān)追責(zé)，就存在公權(quán)力機關(guān)越界用權(quán)以及程序違法之嫌。

（四）保證人和執(zhí)行機關(guān)不作為

大多數(shù)情況下，保證人在提供保證后不會積極主動地履行監(jiān)管義務(wù)，此時就與設(shè)立取保候?qū)彵ＷC人制度的初衷相背離。保證人保證責(zé)任的決定權(quán)在執(zhí)行機關(guān)的手中，而執(zhí)行機關(guān)通常是走事前審查的過場，在批準(zhǔn)取保候?qū)徍缶蛯ο嚓P(guān)人員不聞不問，在實踐中也極少有追究保證人保證責(zé)任的情形發(fā)生，追究其刑事責(zé)任的情形更是幾乎沒有出現(xiàn)過。

二、取保候?qū)彵ＷC人制度問題產(chǎn)生的原因

（一）制度出臺時間短，不夠完善

我國1979年制定《刑事訴訟法》，自1996年、2012年、2018年三次修改以來，取保候?qū)徶贫葮O大地發(fā)揮了其優(yōu)越性，但由于該制度確立時間較短，2012年《刑事訴訟法》的修訂雖然對取保候?qū)彽囊?guī)定有所涉足，但對保證方式這一方面的修改并不大。而2018年的修改，是為了適時回應(yīng)監(jiān)察體制改革、國家反腐事業(yè)發(fā)展以及司法體制改革對刑事訴訟法再修改提出的要求[4]。因此對這方面也無涉足，所以到目前為止一些規(guī)定仍尚顯粗糙。同時，法要處理的現(xiàn)實社會生活則是具體的、形形色色的、易變的，因而不可能有天衣無縫、預(yù)先包容全部社會生活事實的法典[5]。因此對《刑事訴訟法》中關(guān)于取保候?qū)徶贫冗M行完善或出臺相應(yīng)的司法解釋勢在必行。

（二）缺乏有效的保證人選擇程序與制約機制

選擇保證人本應(yīng)該是一個復(fù)雜精密的過程，但由于缺乏具體的規(guī)定，使得實務(wù)中，公安機關(guān)一般傾向于選擇犯罪嫌疑人、被告人的近親屬或者其在社會上有一定名望的朋友作為保證人，而且在某些地方，如果犯罪嫌疑人、被告人是外地人，除非本地知名人士為其提供保證，否則公安機關(guān)都會對其適用保證金保證方式。此時公安司法機關(guān)只是片面看重了他們之間特定的親友關(guān)系，或者保證人在當(dāng)?shù)氐纳鐣曌u，但這些并不一定就能表明保證人能積極有效地履行保證義務(wù)。

對于保證人不履行監(jiān)管責(zé)任而導(dǎo)致被取保候?qū)徣擞绊懺V訟程序進行的，在法律后果上，雖然有規(guī)定可以對其予以罰款，嚴(yán)重的可以追究刑事責(zé)任，但并沒有明確規(guī)定如何啟動對保證人的問責(zé)程序，如啟動追責(zé)的主體是誰和程序如何進行都不清楚。沒有一套完整的追責(zé)機制是導(dǎo)致在實踐中極少對保證人追責(zé)的重要原因。

（三）司法機關(guān)工作繁重，監(jiān)管措施落實不到位

犯罪嫌疑人、被告人居住地公安機關(guān)派出所是取保候?qū)張?zhí)行工作的主要承擔(dān)者。但是作為公安機關(guān)的派出機構(gòu)，派出所工作職能繁多，平時要承擔(dān)戶籍管理、刑事案件的調(diào)查、偵查工作的協(xié)助，這就使得其基本沒有時間去監(jiān)督被取保候?qū)彵ＷC人和督促保證人履行監(jiān)管責(zé)任，因此就導(dǎo)致監(jiān)管多流于形式，絕大部分被取保候?qū)徣藢嶋H上處于監(jiān)管失控的狀態(tài)[6]。

三、完善我國取保候?qū)彵ＷC人制度的對策

（一）立法上確定保證人保證和保證金保證的適用順序

嘗試建立保證人優(yōu)先的保證方式。相較于保證金保證方式而言，人保是用保證人的信譽以及法律后果作為擔(dān)保，而采用保證金保證方式，其法律后果是不履行法定或酌定的義務(wù)就要沒收保證金。如果某些被取保候?qū)徣私?jīng)濟條件尚可，則他們就會對是否被罰款或被沒收保證金持一種無所謂的態(tài)度。但是采用人保方式，則可以將監(jiān)管的責(zé)任轉(zhuǎn)移給保證人，保證人承擔(dān)的法律后果不僅僅是罰款，嚴(yán)重的甚至要承擔(dān)刑事責(zé)任，這就可以迫使保證人積極履行監(jiān)管義務(wù)，以保障刑事訴訟活動的順利進行。

（二）細化保證人的選擇條件和程序

1.細化保證人的選擇條件

保證人的選擇條件應(yīng)該從多個層面上來規(guī)定。首先，對于有能力履行保證義務(wù)這一條件，可以規(guī)定該保證人必須是達到一定年齡且身體健康的完全行為能力人。其次，考察他所從事的職業(yè)，比如由一個全天都忙于工作的人來擔(dān)任保證人是明顯不當(dāng)?shù)?。再次，可以考察保證人與被取保候?qū)徣酥g的關(guān)系。如果關(guān)系親密，保證人就能很好地與被取保候?qū)徣诉M行經(jīng)常性溝通，進而對被取保候?qū)徣诉M行有效監(jiān)管;如果保證人是被取保候?qū)徣说挠H屬，則可以對被取保候?qū)徣似鸬揭欢ǖ募s束作用?！缎淌略V訟法》規(guī)定一個犯罪嫌疑人、被告人可以提供一到兩名保證人為其提供保證，與此相對應(yīng)，為保證監(jiān)管的質(zhì)量，可規(guī)定一名保證人同時只能為一到兩名犯罪嫌疑人、被告人提供保證。因為辯護律師與被取保候?qū)徣舜嬖诶骊P(guān)系，為了防止出現(xiàn)毀滅偽造證據(jù)的情形，《刑事訴訟法》應(yīng)將辯護律師納入與本案有利害關(guān)系的人員范圍，從而禁止其擔(dān)任被取保候?qū)徣说谋ＷC人。

對于有固定住處和收入這一條件，首先，對于住處可以類比民法上的經(jīng)常居住地，經(jīng)常居住地與被取保候?qū)徣说淖√幵谕粋€縣或市區(qū)內(nèi)的都可以擔(dān)任保證人，因為如果兩個人居住區(qū)域距離較遠，讓保證人定期長途來監(jiān)督被取保候?qū)徣说幕顒邮遣磺袑嶋H的，并且其監(jiān)管的質(zhì)量也很難得到保證。其次，對于有固定收入這一條件，應(yīng)該做一個擴大解釋，應(yīng)當(dāng)理解為有能維持當(dāng)?shù)鼐用褚话闵顥l件的收入即可，而不是片面地認為連續(xù)每年的收入都一樣。

2.完善保證人的選擇程序

對于犯罪嫌疑人、被告人能否適用取保候?qū)?、采用何種方式取保候?qū)?，以及采用保證金方式時保證金數(shù)額的問題，取保候?qū)張?zhí)行機關(guān)可以指定專門機關(guān)如司法行政部門對犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性以及保證人能否履行保證義務(wù)進行評估，及時向執(zhí)行機關(guān)提供參考意見。應(yīng)當(dāng)給予犯罪嫌疑人、被告人以及其他訴訟參與人自收到不予取保候?qū)彌Q定書之日起一定期限，讓其申請復(fù)議、復(fù)核或者申訴，但是在復(fù)議、復(fù)核或者申訴期間不能停止對原決定的執(zhí)行[7]。

3.賦予保證人權(quán)利

目前法律僅規(guī)定保證人在取保候?qū)張?zhí)行期間承擔(dān)監(jiān)管和報告義務(wù)，這使得保證人在此期間處于不利的地位。倘若因為他人的原因使得保證人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任顯然是不合理的，為了體現(xiàn)法律的公平性，必須給予保證人一定的保障。筆者建議可以允許保證人在提供一定證據(jù)證明其無法履行監(jiān)管和報告義務(wù)后，向執(zhí)行機關(guān)申請不再擔(dān)任保證人。此時執(zhí)行機關(guān)應(yīng)在法定期限內(nèi)查明情況并作出決定，若查明情況屬實則應(yīng)批準(zhǔn)。在批準(zhǔn)后應(yīng)要求被取保候?qū)徣嗽诜ǘㄆ谙迌?nèi)重新提供保證人，或考慮采用其他保證方式，若兩種保證方式都無法適用則可以對犯罪嫌疑人、被告人變更強制措施。

（三）明晰保證人的責(zé)任

保證人何時承擔(dān)保證責(zé)任，首先需要確定保證人責(zé)任歸責(zé)原則，其次需要明確在何種情形下保證人應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

1.確立保證人責(zé)任推定原則

在保證人提供保證時責(zé)令其簽署保證書，并告知其相應(yīng)的法律后果。當(dāng)被取保候?qū)徣诉`反了相關(guān)規(guī)定時，由保證人舉證證明其已經(jīng)盡到了監(jiān)管責(zé)任。即由保證人舉證證明其沒有與被取保候?qū)徣舜ǎ绻C據(jù)能夠證明其與被取保候?qū)徣藳]有串通，可以免責(zé);如果保證人不能提供相應(yīng)的證據(jù)，則推定為其與被取保候?qū)徣舜ǎ婪ǔ袚?dān)法律責(zé)任[8]。

2.確立何種情形下保證人承擔(dān)責(zé)任

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《六機關(guān)規(guī)定》）第13條明確了被取保候?qū)徣隧氉袷匚屙椃ǘx務(wù)和四項酌定義務(wù)，同時也規(guī)定了保證人如果因未履行監(jiān)管責(zé)任導(dǎo)致被取保人違反相關(guān)義務(wù)就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但是被取保候?qū)徣瞬宦男幸陨暇彭椓x務(wù)的嚴(yán)重性卻不盡相同，如干擾證人作證，毀滅、偽造或者串供必然會比不及時到案的嚴(yán)重性要大，因此對于這些情況，應(yīng)該區(qū)別追究保證人的法律責(zé)任。對于危害性不大的可以只對保證人罰款，但危害性大的則應(yīng)該追究保證人相應(yīng)的刑事責(zé)任。

就罰款來說，執(zhí)行機關(guān)可以對保證人處以1000元以上20000元以下的罰款。但是在經(jīng)濟發(fā)達的今天，對于一些經(jīng)濟條件尚可的人群來說，這樣一筆數(shù)額的罰款對其不會產(chǎn)生太大的約束力，因此可以適當(dāng)提高罰款的數(shù)額。對于追究刑事責(zé)任而言，目前《刑事訴訟法》規(guī)定當(dāng)保證人的行為構(gòu)成犯罪時依法追究其刑事責(zé)任，但并未規(guī)定以何種罪名定罪。筆者認為如果是協(xié)助被取保候?qū)徣颂优艿?，可以定窩藏罪或脫逃罪，如果是毀滅證據(jù)的則可定幫助毀滅或偽造證據(jù)罪。

3.完善保證人的追責(zé)程序

保證人承擔(dān)的責(zé)任可能是罰款、以及刑事責(zé)任，對于不同的責(zé)任其追究方式應(yīng)不同。對于罰款，《六機關(guān)規(guī)定》第14條明確：對保證人的罰款由公安機關(guān)作出。對于追究刑事責(zé)任應(yīng)嚴(yán)格按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，除有關(guān)機關(guān)可以自行偵查的除外，一般均應(yīng)移送給公安機關(guān)立案偵查。此外，部分學(xué)者認為，還應(yīng)增加司法拘留作為保證人違反保證義務(wù)的法律后果，這樣，就強化了保證人的保證責(zé)任，有利于督促保證人履行保證義務(wù)[9]。

（四）采用保證金與保證人雙重保證的方式

由于刑事案件復(fù)雜多樣并具有嚴(yán)重的社會危害性，域外許多國家和地區(qū)都采用了財保和人保雙重保證的方式。而我國立法卻草率地禁止雙重保證方式，這顯然是不能滿足實際需要的，目前有許多學(xué)者呼吁采用雙重保證的方式。這兩種方式在功能上互補，可以從多方面對被取保候?qū)徣水a(chǎn)生制約，并對其產(chǎn)生強大的精神壓力從而有效降低被取保人脫保的風(fēng)險。另一方面由于犯罪嫌疑人、被告人脫保的風(fēng)險降低，公安機關(guān)也會提高取保候?qū)彽倪m用率。

（五）將取保候?qū)彽膱?zhí)行權(quán)限移交給司法行政機關(guān)

實踐中調(diào)研發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)被取保候?qū)徴咴谧詈髸环ㄔ号刑幑苤?、拘役或者緩刑等。社區(qū)矯正的對象是被判處非監(jiān)禁性刑罰的，其執(zhí)行機關(guān)為司法行政機關(guān)（司法局）及其派出機構(gòu)（司法所）。在對罪犯是否予以監(jiān)外執(zhí)行決定過程中，司法行政機關(guān)會對其人身危險性以及是否對所在社區(qū)有不良影響做出評估。因此由司法行政機關(guān)對被取保候?qū)徣说纳鐣ｋU性進行評估，相比其他機關(guān)而言會更為專業(yè)。且公安司法機關(guān)普遍存在案多人少、工作任務(wù)繁重的問題。如果將取保候?qū)彽膱?zhí)行權(quán)限移交給司法行政機關(guān)，不僅能使取保候?qū)彽膱?zhí)行工作更加專業(yè)化，還能夠減輕公安司法機關(guān)的工作壓力。

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