對賭協(xié)議現(xiàn)金補(bǔ)償所得課稅：形式與實(shí)質(zhì)之爭及其彌合

段曉紅 皮元

【摘要】關(guān)于對賭協(xié)議現(xiàn)金補(bǔ)償所得應(yīng)否及如何課稅， 我國尚無明確規(guī)定， 導(dǎo)致實(shí)踐中征納雙方存在爭議， 稅務(wù)機(jī)關(guān)之間也存在分歧。 對此， 需要從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面出發(fā)， 以分步交易規(guī)則為分析工具， 探尋現(xiàn)金補(bǔ)償之實(shí)質(zhì)： 補(bǔ)償交易并不屬于獨(dú)立的交易， 而是對賭交易的一個(gè)步驟， 現(xiàn)金補(bǔ)償之實(shí)質(zhì)是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓估值之修正。 因此， 對賭協(xié)議現(xiàn)金補(bǔ)償所得課稅應(yīng)當(dāng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)預(yù)繳所得稅， 股權(quán)出讓方支付現(xiàn)金補(bǔ)償后應(yīng)調(diào)減股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得， 同時(shí)調(diào)減受讓方股權(quán)計(jì)稅基礎(chǔ)并進(jìn)行清繳匯算。

【關(guān)鍵詞】對賭協(xié)議課稅;現(xiàn)金補(bǔ)償;分步交易規(guī)則;經(jīng)濟(jì)交易實(shí)質(zhì)

【中圖分類號】 F812.42? ? ?【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2021）03-0152-5

近年來， 對賭協(xié)議作為一種投資方式， 在國內(nèi)股權(quán)私募領(lǐng)域大行其道。 但我國現(xiàn)行稅收法規(guī)缺乏對對賭協(xié)議所得稅問題的專門規(guī)定， 導(dǎo)致對賭協(xié)議所得稅課稅問題在征納雙方之間存在很大爭議， 各地稅務(wù)機(jī)關(guān)的處理也不盡一致， 使簽訂對賭協(xié)議的投融資企業(yè)面臨不確定的稅法風(fēng)險(xiǎn)。 本文主要通過“斯太爾對賭案”和“李菊蓮與華聞傳媒對賭案”兩個(gè)案例， 深入剖析對賭協(xié)議現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)男问脚c實(shí)質(zhì)， 進(jìn)而解答其所得稅課稅問題。

一、問題的提出

案例一：斯太爾對賭案。 斯太爾公司從其股東英達(dá)鋼結(jié)構(gòu)公司處收購斯太爾江蘇公司的股權(quán)， 英達(dá)鋼結(jié)構(gòu)公司對斯太爾江蘇公司未來三年業(yè)績作出承諾， 若公司經(jīng)營業(yè)績未達(dá)到預(yù)期盈利目標(biāo)， 則需向斯太爾公司支付業(yè)績補(bǔ)償。 《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅應(yīng)納稅所得額若干問題的公告》第二條規(guī)定：“企業(yè)接收股東劃入資產(chǎn)（包括股東贈予資產(chǎn)、上市公司在股權(quán)分置改革過程中接收原非流通股股東和新非流通股股東贈予的資產(chǎn)、股東放棄本企業(yè)的股權(quán)， 下同）， 凡合同、協(xié)議約定作為資本金（包括資本公積）且在會計(jì)上已做實(shí)際處理的， 不計(jì)入企業(yè)的收入總額， 企業(yè)應(yīng)按公允價(jià)值確定該項(xiàng)資產(chǎn)的計(jì)稅基礎(chǔ)?！?據(jù)此， 斯太爾公司認(rèn)為控股股東業(yè)績補(bǔ)償款不屬于企業(yè)所得稅應(yīng)納稅收入， 而屬于資本公積， 因此未對此進(jìn)行所得稅納稅申報(bào)。 2017年6月， 斯太爾公司收到湖北公安縣稅務(wù)局稅源管理一分局的《稅務(wù)事項(xiàng)通知書》（公地一稅通[2017]12號）， 要求其針對2015年取得的業(yè)績補(bǔ)償款， 補(bǔ)繳2014年度企業(yè)所得稅款及滯納金。 荊州市地方稅務(wù)局作出《關(guān)于斯太爾動力股份有限公司業(yè)績補(bǔ)償款征收企業(yè)所得稅的批復(fù)》， 認(rèn)為依據(jù)企業(yè)所得稅法及其實(shí)施條例的立法精神， 企業(yè)除接受股東投入資本金外， 取得的其他收入均應(yīng)該并入收入總額， 全面履行企業(yè)所得稅納稅義務(wù)。

案例二：李菊蓮與華聞傳媒對賭案。 自然人李菊蓮在2014年將所持邦富公司股份轉(zhuǎn)讓給華聞傳媒， 取得華聞傳媒股份對價(jià)和現(xiàn)金對價(jià)收入， 并對邦富公司未來三年經(jīng)營業(yè)績作出承諾， 若邦富公司未實(shí)現(xiàn)約定的盈利目標(biāo)， 則李菊蓮需以其所持華聞傳媒股份對華聞傳媒進(jìn)行補(bǔ)償， 不足部分以現(xiàn)金進(jìn)行補(bǔ)償。 2014年和2016年邦富公司未實(shí)現(xiàn)盈利目標(biāo)， 李菊蓮以華聞傳媒的股份對華聞傳媒作出補(bǔ)償， 華聞傳媒僅就現(xiàn)金對價(jià)部分扣繳了個(gè)人所得稅。 2020年， 李菊蓮收到國家稅務(wù)總局廣州市稅務(wù)局第三稽查局的《稅務(wù)事項(xiàng)通知書》（穗稅三稽稅通[2020]421號）， 要求其補(bǔ)繳2014年11月1日 ～ 30日的應(yīng)繳稅款。

案例一的爭議焦點(diǎn)是稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)否對補(bǔ)償所得征稅， 爭議的根源在于稅務(wù)機(jī)關(guān)與斯太爾公司對股權(quán)轉(zhuǎn)讓與補(bǔ)償之間關(guān)系的理解有差異。 案例二的爭議焦點(diǎn)是李菊蓮應(yīng)否就2014年取得的股份對價(jià)和現(xiàn)金對價(jià)收入全額繳納所得稅， 理清李菊蓮支付給華聞傳媒的補(bǔ)償所得與上述收入之間的關(guān)系是判斷這一問題的關(guān)鍵。 從稅法法理上看， 上述案例涉及兩個(gè)問題：一是對賭協(xié)議中股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的屬性為何; 二是現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)膶傩詾楹巍?/p>

二、對賭協(xié)議現(xiàn)金補(bǔ)償之形式

關(guān)于對賭協(xié)議的性質(zhì)， 學(xué)者們存在多種觀點(diǎn)， 如捐贈說、違約金說、擔(dān)保說、衍生工具說、合同價(jià)款調(diào)整說等， 但至今未達(dá)成共識。 雖然稅法規(guī)則決定了民事交易的經(jīng)濟(jì)后果， 但具有回應(yīng)性的稅法規(guī)則常常滯后于形式的創(chuàng)新。 若稅收征管拘泥于現(xiàn)行稅法規(guī)則， 就難以避免囿于交易形式的思維窠臼。

1. 征管爭議之形式：補(bǔ)償是否屬于應(yīng)稅收入。 從這一角度判斷稅務(wù)機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)就補(bǔ)償所得課稅， 其必然的邏輯是從所得課稅構(gòu)成要件的角度去判斷補(bǔ)償所得是否屬于應(yīng)稅收入： 一是要判斷補(bǔ)償所得是否具有可稅性。 征稅與否首先取決于是否有收益， 這是征稅的基礎(chǔ); 如果有收益， 且收益的主體不是以公益為目的， 其宗旨和活動具有突出的營利性， 則應(yīng)當(dāng)征稅[1] 。 二是如果確定補(bǔ)償所得具有可稅性， 則需要進(jìn)一步明確補(bǔ)償所得是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。案例一中斯太爾公司與稅務(wù)機(jī)關(guān)就補(bǔ)償所得應(yīng)否課稅產(chǎn)生爭議， 根據(jù)上述兩個(gè)條件判斷該補(bǔ)償是否屬于應(yīng)稅收入： 斯太爾公司獲得的補(bǔ)償收入使其凈資產(chǎn)增加， 存在收益， 且斯太爾公司取得該筆收益并非以公益為目的， 符合可稅性中收益性、營利性和非公益性的要求; 斯太爾公司獲得的補(bǔ)償收入確實(shí)已經(jīng)獲得， 可由其自由支配， 且該收益能夠在程度和數(shù)量上進(jìn)行確定， 補(bǔ)償所得已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。 因此， 從形式上看， 斯太爾公司應(yīng)當(dāng)就補(bǔ)償所得繳納所得稅。 同理， 案例二中華聞傳媒也應(yīng)當(dāng)就補(bǔ)償所得當(dāng)期繳納所得稅。

2. 對賭協(xié)議履行之形式：兩次交易。 對賭協(xié)議之履行從形式上看， 包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓之履行和現(xiàn)金補(bǔ)償之履行， 只要締約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意， 即合同經(jīng)過要約、承諾的完成而成立， 承諾生效， 合同即成立， 合同是否生效取決于國家通過法律對當(dāng)事人合意進(jìn)行的評價(jià)[2] 。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議自股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效時(shí)成立， 在工商行政管理部門完成股權(quán)變更手續(xù)后股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為生效。 現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議屬于附條件合同， 自補(bǔ)償協(xié)議生效時(shí)成立， 自約定的條件確定成就或不成就時(shí)生效。 從對賭協(xié)議履行的外觀形式來看， 對賭協(xié)議的履行包含股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易和補(bǔ)償交易兩次交易。 如“斯太爾對賭案”包括斯太爾公司和英達(dá)鋼結(jié)構(gòu)公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易和補(bǔ)償交易， “李菊蓮與華聞傳媒對賭案”包括李菊蓮與華聞傳媒的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易和補(bǔ)償交易。 將對賭協(xié)議中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易和補(bǔ)償交易認(rèn)定為兩次交易， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納所得稅; 若有現(xiàn)金補(bǔ)償發(fā)生， 則股權(quán)受讓方應(yīng)當(dāng)就補(bǔ)償所得繳納所得稅。 案例一、案例二中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方英達(dá)鋼結(jié)構(gòu)公司、李菊蓮， 應(yīng)當(dāng)就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得當(dāng)期繳納所得稅; 若有現(xiàn)金補(bǔ)償發(fā)生， 則股權(quán)受讓方斯太爾公司和華聞傳媒應(yīng)當(dāng)就補(bǔ)償所得當(dāng)期繳納所得稅。

3. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得之形式：股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益。 對賭協(xié)議中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得， 從形式上看屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓之對價(jià)， 即股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益。 根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于貫徹落實(shí)企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》的規(guī)定， “企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)收入， 應(yīng)于轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效、且完成股權(quán)變更手續(xù)時(shí)， 確認(rèn)收入的實(shí)現(xiàn)”， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓方應(yīng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效且完成股權(quán)變更手續(xù)時(shí)確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益實(shí)現(xiàn)， 并就該筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得申報(bào)繳納企業(yè)所得稅或按財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得繳納個(gè)人所得稅。 因此， 英達(dá)鋼結(jié)構(gòu)公司和李菊蓮應(yīng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效且完成股權(quán)變更手續(xù)時(shí)確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益實(shí)現(xiàn)， 前者就該筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得當(dāng)期繳納企業(yè)所得稅， 后者按財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得當(dāng)期繳納個(gè)人所得稅。

4. 補(bǔ)償之形式：對賭條件未成就之對價(jià)。 從形式上看， 對賭協(xié)議中的補(bǔ)償屬于現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議中所約定條件確定未成就之對價(jià)， 即約定的條件確定不成就時(shí)， 融資方需向投資方支付的現(xiàn)金補(bǔ)償。 現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議屬于附條件合同， 接受補(bǔ)償?shù)耐顿Y方應(yīng)當(dāng)將補(bǔ)償作為收入， 在當(dāng)期繳納企業(yè)所得稅; 作為給付現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)娜谫Y方若為企業(yè)， 其給付的補(bǔ)償可作為投資損失在所得稅稅前扣除， 若為個(gè)人， 則不能申請退稅。 案例一、案例二中的股權(quán)受讓方斯太爾公司和華聞傳媒， 在對賭條件確定不成就時(shí)， 應(yīng)以接受的現(xiàn)金補(bǔ)償作為收入， 在當(dāng)期繳納企業(yè)所得稅。 但對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓方， 英達(dá)鋼結(jié)構(gòu)公司給付的補(bǔ)償可作為投資損失在所得稅稅前扣除， 而李菊蓮不能就其支付的補(bǔ)償申請退稅。

三、對賭協(xié)議現(xiàn)金補(bǔ)償之實(shí)質(zhì)

在適用所得稅法時(shí)， 交易的實(shí)質(zhì)而非交易的形式具有控制作用。 對賭協(xié)議屬于包含多個(gè)交易形式的復(fù)雜交易。 當(dāng)一個(gè)交易的形式較為復(fù)雜， 包含多個(gè)交易步驟時(shí)， 要確定各個(gè)交易的法律意義及彼此之間的關(guān)系， 以判斷各個(gè)交易步驟是否具有獨(dú)立性， 即某個(gè)交易步驟是可以獨(dú)立存在的， 還是僅僅屬于整體交易中的一部分。 確定這一問題通常需要運(yùn)用實(shí)質(zhì)重于形式原則、經(jīng)濟(jì)交易實(shí)質(zhì)和分步交易規(guī)則。 雖然在具體的個(gè)案中究竟應(yīng)該適用哪一種原則并沒有非常清晰的標(biāo)準(zhǔn)， 但這三種原則存在一個(gè)共同前提：交易的實(shí)質(zhì)決定稅收后果。 因此， 若要明確對賭協(xié)議現(xiàn)金補(bǔ)償所得如何課稅， 就需要探明對賭協(xié)議補(bǔ)償所得課稅的實(shí)質(zhì)。

實(shí)質(zhì)重于形式原則最早發(fā)端于美國聯(lián)邦所得稅法， 但美國法院逐漸不再直接援引實(shí)質(zhì)重于形式原則， 而是將其發(fā)展成幾個(gè)專門學(xué)說， 經(jīng)濟(jì)交易實(shí)質(zhì)和分步交易規(guī)則就是由其發(fā)展形成的兩個(gè)重要分支。 美國法院對分步交易規(guī)則最為經(jīng)典的表述是：對一個(gè)沒有意義和不必要的事件不予理會， 因?yàn)樵谝粭l直線盡頭的既定的結(jié)果， 不會因?yàn)樽吡艘粭l迂回的道路而使結(jié)果有所不同。 分步交易規(guī)則通常適用于判斷存在多個(gè)交易步驟的綜合交易是屬于一個(gè)整體交易， 還是各個(gè)交易步驟都能成為一個(gè)獨(dú)立的交易。 因此， 在探究對賭協(xié)議這一復(fù)雜交易之實(shí)質(zhì)時(shí)， 宜采用分步交易規(guī)則。

1. 征管爭議之實(shí)質(zhì)：補(bǔ)償屬性之爭。 要解答對賭協(xié)議補(bǔ)償所得如何課稅， 首先要明確這一征管爭議的實(shí)質(zhì)， 即現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議的法律屬性究竟為何， 也就是要確定現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議是屬于一個(gè)獨(dú)立的交易， 還是屬于對賭交易的一部分。

對于這一問題， 可以借助分步交易規(guī)則的“三種檢測標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行判斷。 這些測試既不是相互排斥的， 也不是相互依賴的， 一個(gè)稅收案件存在同時(shí)滿足一個(gè)以上測試要求的可能， 但為了使分步交易規(guī)則能夠有效運(yùn)行， 只需要滿足其中一個(gè)測試即可。 分步交易規(guī)則的檢測標(biāo)準(zhǔn)之一是相互依賴測試， 即要求一系列交易中的各個(gè)交易存在相當(dāng)程度的依賴， 如果沒有一系列交易的完成， 各個(gè)交易所形成的法律關(guān)系也就不復(fù)存在。 可采用相互依賴測試來判斷現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議的屬性。 對賭協(xié)議包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議兩個(gè)交易形式， 投融資雙方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時(shí)約定了一定的條件， 如果約定的條件不成就， 融資方應(yīng)支付一定的現(xiàn)金補(bǔ)償給投資方。 該補(bǔ)償協(xié)議的目的是為了化解投融資雙方對股權(quán)估值的分歧， 確保股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的順利進(jìn)行。 現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議的存在以股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的存在為前提條件， 若無股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議， 那么現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議得以存在的法律基礎(chǔ)也就不復(fù)存在。 根據(jù)分步交易原則， 在一個(gè)復(fù)雜交易中相互關(guān)聯(lián)但形式上不同的步驟， 可能不能被認(rèn)為是獨(dú)立于整體交易的。 因此， 補(bǔ)償協(xié)議依賴于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議而存在， 僅屬于對賭協(xié)議中的一個(gè)交易步驟， 而非一個(gè)獨(dú)立的交易。

案例一和案例二中的補(bǔ)償協(xié)議依賴于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議而存在， 若斯太爾公司和英達(dá)鋼結(jié)構(gòu)公司、李菊蓮和華聞傳媒的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易也不存在， 則兩個(gè)案例中的補(bǔ)償協(xié)議就失去了其存在的基礎(chǔ)。 因此， 基于補(bǔ)償協(xié)議對股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的依賴性， 補(bǔ)償協(xié)議不能構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的交易。

2. 對賭協(xié)議履行之實(shí)質(zhì)：分步交易。 確定對賭協(xié)議履行之實(shí)質(zhì)， 就是判斷對賭協(xié)議中股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議的關(guān)系為何， 即股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易和補(bǔ)償交易是兩個(gè)獨(dú)立的交易， 還是一個(gè)交易的兩個(gè)交易步驟。 若股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易和補(bǔ)償交易是兩個(gè)獨(dú)立的交易， 則對賭協(xié)議履行之實(shí)質(zhì)為兩次交易; 若股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易和補(bǔ)償交易是一個(gè)交易的兩個(gè)交易步驟， 則對賭協(xié)議履行之實(shí)質(zhì)為分步交易。

分步交易規(guī)則的另一檢測標(biāo)準(zhǔn)是最終結(jié)果測試， 即要求有證據(jù)證明當(dāng)事人一開始的意圖是追求某種特定的結(jié)果， 并且各個(gè)交易步驟的計(jì)劃和實(shí)施都屬于為實(shí)現(xiàn)預(yù)期結(jié)果的整體計(jì)劃的一部分。 可采用最終結(jié)果測試來判斷對賭協(xié)議中股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議的關(guān)系。 在1986年Brown v. United States一案中， Brown作為承租人簽訂了一份煤礦租賃合同， 隨后他將煤礦開采權(quán)轉(zhuǎn)租給第三人， 美國稅務(wù)法院認(rèn)為其簽訂租賃合同的目的不是為了行使煤礦開采權(quán)（這屬于事實(shí)問題， 有賴于相關(guān)證據(jù)證明）， 而是轉(zhuǎn)租， 因此可適用分步交易規(guī)則將租賃協(xié)議和轉(zhuǎn)租協(xié)議看作一筆交易。 法院適用最終結(jié)果測試來判斷是否可以適用分步交易規(guī)則， 并提出判斷能否適用分步交易規(guī)則的關(guān)鍵在于判斷簽訂租賃合同的意圖。 因此， 判斷對賭協(xié)議中股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易和補(bǔ)償交易是否屬于一個(gè)整體交易的關(guān)鍵就在于投融資雙方簽訂現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議的目的。

對賭協(xié)議產(chǎn)生的根源在于重組并購和風(fēng)險(xiǎn)投資的當(dāng)事各方對標(biāo)的資產(chǎn)未來盈利能力的不確定性， 其目的是盡可能實(shí)現(xiàn)交易的基本公平與合理[3] 。 因此， 補(bǔ)償本來就是為了實(shí)現(xiàn)股權(quán)交易的公允價(jià)值， 平衡當(dāng)事人在股權(quán)交易中的利益， 從而推動股權(quán)交易的順利進(jìn)行， 除此目的之外現(xiàn)金補(bǔ)償并無其他目的。 補(bǔ)償交易和股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易設(shè)計(jì)的最終目的是使股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易價(jià)格符合股權(quán)公允價(jià)值， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易和補(bǔ)償交易這兩個(gè)形式上不同的交易， 屬于對賭協(xié)議履行的兩個(gè)交易步驟， 可歸屬于一個(gè)整體交易。 案例一中斯太爾公司與英達(dá)鋼結(jié)構(gòu)公司、案例二中李菊蓮與華聞傳媒簽訂補(bǔ)償協(xié)議是為了彌合雙方對股權(quán)交易估值的分歧， 使股權(quán)交易最終價(jià)值為雙方都能接受的公允價(jià)值， 保證雙方股權(quán)交易的順利進(jìn)行， 因此這兩個(gè)案例中的股權(quán)交易和補(bǔ)償交易均屬于一個(gè)交易整體。

3. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得之實(shí)質(zhì)：股權(quán)轉(zhuǎn)讓估值。 從股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的形式來看， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益， 在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效時(shí)確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得實(shí)現(xiàn)。 但基于分步交易規(guī)則， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易和補(bǔ)償交易屬于一個(gè)整體交易， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易不具有獨(dú)立的稅法效果， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效時(shí)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得尚未實(shí)現(xiàn)， 該所得并非股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益。 根據(jù)美國聯(lián)邦所得稅的收入實(shí)現(xiàn)原則， 所得實(shí)現(xiàn)要求“財(cái)產(chǎn)所有者已經(jīng)確實(shí)獲得財(cái)產(chǎn)收益”。 對于“已經(jīng)確實(shí)獲得財(cái)產(chǎn)收益”， 判例法形成了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是獲得的財(cái)產(chǎn)收益必須能夠在程度上或數(shù)量上進(jìn)行確定①; 二是獲得的財(cái)產(chǎn)收益可以被用來自由支配和享受②。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得是融資方與投資方合意處分自己的股權(quán)而獲得的經(jīng)濟(jì)性利益， 融資方當(dāng)然可以自由支配和享受該所得。 但是， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得尚不能在程度上或數(shù)量上進(jìn)行確定。

從對賭協(xié)議履行之實(shí)質(zhì)來看， 對賭協(xié)議中包含的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易和現(xiàn)金補(bǔ)償交易應(yīng)當(dāng)被視為一個(gè)完整交易， 對賭協(xié)議股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效時(shí)尚不能在程度上或數(shù)量上進(jìn)行確定， 只有在現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議約定的條件確定不成就， 融資方確定向投資方支付補(bǔ)償時(shí)， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益才能在程度上或數(shù)量上確定， 才能確定獲得股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益的實(shí)現(xiàn)時(shí)點(diǎn)是補(bǔ)償協(xié)議約定的條件確定不成就時(shí)， 因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得并非股權(quán)轉(zhuǎn)讓之收益， 應(yīng)當(dāng)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的估值。 案例一與案例二中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易和補(bǔ)償交易均屬于一個(gè)完整交易， 其中股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易雙方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效時(shí)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益尚未確定實(shí)現(xiàn)， 只有在補(bǔ)償協(xié)議生效時(shí)才確定實(shí)現(xiàn)。 因此， 案例一和案例二中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得不屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益， 僅僅是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的估值。

4. 補(bǔ)償之實(shí)質(zhì)：股權(quán)轉(zhuǎn)讓估值之修正。 在分步交易規(guī)則下， 不能孤立地觀察一系列相互關(guān)聯(lián)交易的稅收后果， 而要將它們作為一個(gè)整體交易綜合考慮其稅收后果。 因此， 要從補(bǔ)償所得和股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得之間的關(guān)系來考慮補(bǔ)償所得之實(shí)質(zhì)。 在1991年Campbell v. C. I. R.一案中， 美國法院認(rèn)為現(xiàn)金補(bǔ)償款是對“不公允價(jià)值的補(bǔ)償”， 其不屬于一個(gè)獨(dú)立的應(yīng)稅事件。 在Brown v. United States一案中， 法院適用分步交易規(guī)則將租賃協(xié)議和轉(zhuǎn)租協(xié)議視為一個(gè)整體交易， 計(jì)算Brown在這筆交易中的所得稅時(shí)， 以其支付給出租人的特許權(quán)使用費(fèi)沖減其從第三人處獲得的特許權(quán)使用費(fèi)收益。 Brown獲得的特許權(quán)使用費(fèi)收益被支付給出租人的特許權(quán)使用費(fèi)所修正。 補(bǔ)償交易是依賴于股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易存在的不具有獨(dú)立性的交易步驟， 其目的在于調(diào)整投融資雙方對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)值的錯(cuò)誤估計(jì)。 因此， 在計(jì)算對賭協(xié)議中融資方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益時(shí)， 應(yīng)當(dāng)用補(bǔ)償所得沖減股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得之實(shí)質(zhì)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓估值， 而補(bǔ)償之實(shí)質(zhì)為對股權(quán)轉(zhuǎn)讓估值的修正。 因此， 案例一中斯太爾公司的補(bǔ)償收入和案例二中華聞傳媒的補(bǔ)償收入的目的都是調(diào)整股權(quán)交易價(jià)格， 是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中股權(quán)估值的修正。

綜上所述， 對賭協(xié)議補(bǔ)償所得課稅之實(shí)質(zhì)為補(bǔ)償交易不屬于獨(dú)立的交易， 而是隸屬于對賭交易的一個(gè)步驟; 對賭協(xié)議履行之實(shí)質(zhì)是分步交易， 即股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易和補(bǔ)償交易屬于一個(gè)整體交易; 股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得之實(shí)質(zhì)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的估值; 補(bǔ)償之實(shí)質(zhì)是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓估值的修正。

四、對賭協(xié)議現(xiàn)金補(bǔ)償所得課稅爭議之彌合

稅收后果取決于交易的實(shí)質(zhì)， 而不是交易的形式。 從實(shí)質(zhì)重于形式原則出發(fā)， 當(dāng)契約自由所致的交易形式與交易實(shí)質(zhì)相一致時(shí)， 稅法可以直接承接私法， 當(dāng)交易形式和交易實(shí)質(zhì)存在“形—實(shí)”沖突或者“名—實(shí)”沖突時(shí)， 則不能依照外觀或形式進(jìn)行判斷， 只能依照其實(shí)體或?qū)嵸|(zhì)加以判斷[4] 。 有人認(rèn)為實(shí)質(zhì)課稅原則更多的是用來處理違法避稅問題， 但是， 如果僅僅從反避稅的角度和國庫主義傾向的角度來理解實(shí)質(zhì)課稅原則又未免過于狹隘。 實(shí)質(zhì)課稅原則實(shí)際上可以在更廣闊的范圍發(fā)揮作用， 它可以作為私法和稅法之間的橋梁， 實(shí)現(xiàn)稅法和私法的順利接軌。 實(shí)質(zhì)課稅原則發(fā)揮著事實(shí)解釋的作用， 其不僅僅是反避稅的利器， 也可以在更大程度上為納稅人所用， 成為減輕納稅人稅收負(fù)擔(dān)和保護(hù)其合法權(quán)益的制度武器， 這兩種目的之間并不是非此即彼的天然對立關(guān)系， 而是可以和諧共存的。 因此， 在分析對賭協(xié)議補(bǔ)償所得課稅問題時(shí)， 也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守實(shí)質(zhì)重于形式原則， 追求對賭協(xié)議的經(jīng)濟(jì)交易實(shí)質(zhì)， 從而明晰對賭協(xié)議現(xiàn)金補(bǔ)償所得課稅規(guī)則的完善方向。

1. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得應(yīng)預(yù)繳所得稅。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得并非對賭股權(quán)轉(zhuǎn)讓之收益， 而是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)值之估值。 在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效時(shí)， 對賭股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得尚未實(shí)現(xiàn)， 對賭股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得實(shí)現(xiàn)的時(shí)點(diǎn)是現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議約定的條件確定不成就時(shí)。 雖然我國的所得稅法尚未明確計(jì)算納稅人的“應(yīng)稅所得”應(yīng)遵循的原則或具體方法， 但在征稅實(shí)踐中， 納稅人計(jì)算其“應(yīng)稅所得”時(shí)主要依據(jù)的是財(cái)務(wù)會計(jì)制度核算出來的已“實(shí)現(xiàn)”的收入[5] 。 納稅人納稅義務(wù)產(chǎn)生的時(shí)點(diǎn)就是所得實(shí)現(xiàn)的時(shí)點(diǎn)， 也是實(shí)質(zhì)性交易發(fā)生的時(shí)點(diǎn)[6] 。 因此， 在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效時(shí)， 融資方的納稅義務(wù)尚未產(chǎn)生， 融資方在現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議約定的條件確定不成就時(shí)產(chǎn)生納稅義務(wù)。

考慮到對賭協(xié)議作為一種長期投資工具， 投資周期往往是三到五年， 歷時(shí)較長， 而且在這樣一個(gè)較長的周期中， 現(xiàn)金補(bǔ)償協(xié)議約定的條件成就或不成就處于一種不確定的狀態(tài)， 使得股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益也處于不確定狀態(tài)， 這容易造成稅收流失。 同時(shí)， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益不確定的狀態(tài)會損害稅法制度本身的安定性和穩(wěn)定性， 也會使稅務(wù)部門對對賭協(xié)議的稅務(wù)管理、稅務(wù)檢查和監(jiān)督工作變得復(fù)雜， 導(dǎo)致稅收稽征成本增加。 為了解決這些問題， 在設(shè)計(jì)對賭協(xié)議現(xiàn)金補(bǔ)償所得課稅規(guī)則時(shí)， 可考慮建立股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得預(yù)繳所得稅制度， 即融資方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效時(shí)預(yù)繳所得稅， 在補(bǔ)償協(xié)議約定的條件確定成就或不成就時(shí)， 就預(yù)繳所得稅進(jìn)行匯算清繳。

2. 補(bǔ)償應(yīng)調(diào)減股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得之實(shí)質(zhì)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的估值， 補(bǔ)償之實(shí)質(zhì)是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓估值的修正。 補(bǔ)償不屬于應(yīng)稅收益。 在對賭協(xié)議約定的條件確定不成就時(shí)， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益確定實(shí)現(xiàn)。 對賭協(xié)議之股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以理解為一種股權(quán)的買賣， 支付給投資方的現(xiàn)金補(bǔ)償款就相當(dāng)于企業(yè)因售出商品的質(zhì)量不合格等原因而在售價(jià)上給予的減讓[3] 。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益應(yīng)當(dāng)為補(bǔ)償所得調(diào)減股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得后的結(jié)果。 投資方收到現(xiàn)金補(bǔ)償， 應(yīng)沖減長期股權(quán)投資成本， 在當(dāng)期不繳納企業(yè)所得稅， 待投資轉(zhuǎn)讓時(shí)按照投資收益繳納企業(yè)所得稅。 若融資方為企業(yè)， 支出的補(bǔ)償可以沖減以前年度收入， 補(bǔ)償所得調(diào)減股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得后涉及退稅情況的， 可申請退稅; 若融資方為個(gè)人， 支出的補(bǔ)償可申請退稅。

案例一與案例二中的股權(quán)受讓方斯太爾公司和華聞傳媒收到的補(bǔ)償不應(yīng)當(dāng)作為當(dāng)期收入繳納企業(yè)所得稅， 而應(yīng)沖減長期股權(quán)投資成本， 待投資轉(zhuǎn)讓時(shí)按照投資收益繳納企業(yè)所得稅; 而股權(quán)轉(zhuǎn)讓方英達(dá)鋼結(jié)構(gòu)公司和李菊蓮支出的補(bǔ)償可沖減以前年度收入， 涉及退稅的可以申請退稅。

3. 修正估值的同時(shí)應(yīng)修正股權(quán)計(jì)稅基礎(chǔ)。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的計(jì)稅基礎(chǔ)并非股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得， 即股權(quán)轉(zhuǎn)讓的估值， 而是股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益， 即補(bǔ)償所得調(diào)減股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得后的結(jié)果。 因此， 在用現(xiàn)金補(bǔ)償修正股權(quán)轉(zhuǎn)讓估值確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益時(shí)， 也應(yīng)當(dāng)以股權(quán)收益作為股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)， 對預(yù)繳所得稅時(shí)股權(quán)受讓方的計(jì)稅基礎(chǔ)進(jìn)行修正。 案例一與案例二中的股權(quán)受讓方斯太爾公司和華聞傳媒， 在對賭協(xié)議約定的條件確定不成就， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益確定實(shí)現(xiàn)時(shí)， 應(yīng)當(dāng)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效時(shí)預(yù)繳所得稅的股權(quán)計(jì)稅基礎(chǔ)進(jìn)行修正， 其計(jì)稅基礎(chǔ)為現(xiàn)金補(bǔ)償調(diào)減股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得后的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益。

【 注 釋 】

① 在1953年Seligmann v. C. I. R.一案中， 美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為

財(cái)產(chǎn)所有者已經(jīng)確實(shí)獲得財(cái)產(chǎn)收益是認(rèn)定收益已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的最后一步， 并且指明已實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)收益必須能夠在程度上或數(shù)量上進(jìn)行確定， 才具有可征稅性。

② 在1966年Herbert v. C. I. R.一案中， 美國聯(lián)邦最高法院進(jìn)一步

提出， 納稅人通過使用或處分自己的權(quán)利而獲得的具有經(jīng)濟(jì)性的收益， 可以被用來自由支配和享受時(shí)， 可以被認(rèn)定為所得已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。

【 主 要 參 考 文 獻(xiàn) 】

[1] 張守文.論稅法上的“可稅性”[ J].法學(xué)家，2000（5）：12 ～ 19.

[2] 李永軍.合同法（第三版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，

2012：65.

[3] 毛謝恩，崔國.對賭協(xié)議的企業(yè)所得稅處理[ J].稅務(wù)研究，2017

（6）：125 ～ 127.

[4] 葉金育.稅法與私法“接軌”的理念與技術(shù)配置——基于實(shí)質(zhì)課

稅原則的反思與超越[ J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版），2014（3）：63 ～ 70.

[5] 張春燕.美國聯(lián)邦所得稅體系中的收入實(shí)現(xiàn)原則研究[ J].經(jīng)濟(jì)

法論叢，2018（1）：249 ～ 274.

[6] 段曉紅，李羿錦.非貨幣性資產(chǎn)投資所得稅規(guī)則反思——以所得

構(gòu)成要件為分析工具[ J].財(cái)會月刊，2019（17）：165 ～ 171.