民營企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)：雙元?dú)w因與綜合治理
——在緊張理論框架之下

趙煒佳

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

一、問題的提出

2019年2月，習(xí)近平總書記在中央全面依法治國委員會(huì)第二次會(huì)議上深刻闡述了“法治是最好的營商環(huán)境”這一重要論斷[1]。同年10月，國務(wù)院發(fā)布《優(yōu)化營商環(huán)境條例》。2020年7月，習(xí)近平總書記在企業(yè)家座談會(huì)上進(jìn)一步指出，要依法平等保護(hù)國有、民營等各種所有制企業(yè)產(chǎn)權(quán)和自主經(jīng)營權(quán)，完善各類市場(chǎng)主體公平競(jìng)爭(zhēng)的法治環(huán)境[2]。向前追溯，早在2016年11月，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》(以下簡(jiǎn)稱《2016意見》)，提出堅(jiān)持全面平等保護(hù)公有制經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)的總體要求。2017年9月，中共中央、國務(wù)院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于營造企業(yè)家健康成長(zhǎng)環(huán)境弘揚(yáng)優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》(以下簡(jiǎn)稱《2017意見》)，詳細(xì)規(guī)定要營造促進(jìn)企業(yè)家公平競(jìng)爭(zhēng)、誠信經(jīng)營的市場(chǎng)環(huán)境、營造尊重和激勵(lì)企業(yè)家干事創(chuàng)業(yè)的社會(huì)氛圍、弘揚(yáng)企業(yè)家愛國敬業(yè)、遵紀(jì)守法的精神等內(nèi)容。由上述中央文件及政策精神不難看出，近幾年，國家一直致力于民營企業(yè)的健康發(fā)展以及生存環(huán)境的改善。

在“推進(jìn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化”[3]的科學(xué)語境中，民營企業(yè)的生存和發(fā)展環(huán)境與國民經(jīng)濟(jì)須臾不離。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，我國現(xiàn)階段的民營企業(yè)數(shù)量大約為2500萬，其所納稅額在每年全國財(cái)政稅收中所占的比例超過一半，固定資產(chǎn)投資率以及對(duì)外直接投資率超過六成，其中高新技術(shù)領(lǐng)域的企業(yè)達(dá)到70%，解決城鎮(zhèn)就業(yè)率達(dá)到80%，對(duì)新增就業(yè)的貢獻(xiàn)率則高達(dá)90%以上(1)以上數(shù)據(jù)最初來源于2017年10月中共中央統(tǒng)戰(zhàn)部副部長(zhǎng)冉萬祥在十九大新聞中心舉辦的記者招待會(huì)上答記者問，他使用“5、6、7、8、9”五個(gè)數(shù)字來描述民營企業(yè)對(duì)當(dāng)今我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的卓越貢獻(xiàn)。2018年11月，習(xí)近平總書記在全國民營企業(yè)座談會(huì)上再次引用這組數(shù)字，以強(qiáng)調(diào)民營經(jīng)濟(jì)舉足輕重的地位和作用。。由于民營企業(yè)能夠充分刺激市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，并且可以在很大程度上緩解當(dāng)下社會(huì)的就業(yè)壓力，因此，可以毫不夸張地講，民企興則國家興，民企強(qiáng)則國家強(qiáng)。

然而，需要清醒地認(rèn)識(shí)到，梳理我國企業(yè)家在改革開放40年中的成長(zhǎng)歷程，從孫大午非法吸收公眾存款案到黃光裕非法經(jīng)營案，從丁書苗行賄案到吳長(zhǎng)江挪用資金案，一大批富有經(jīng)營才干的企業(yè)家在積累財(cái)富的道路上，因刑事風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)而倒下[4]。

以菲利(Enrico Ferri)的犯罪原因三元論為代表的刑事社會(huì)學(xué)派認(rèn)為，犯罪的產(chǎn)生不能僅歸咎于個(gè)人，它還與社會(huì)環(huán)境、自然氛圍等因素息息相關(guān)[5]。而經(jīng)濟(jì)制度能夠直接影響民營企業(yè)的法律處遇，這恰恰是社會(huì)環(huán)境的要素之一。我國正處于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的巨大轉(zhuǎn)型與變革期，企業(yè)家犯罪背后隱藏的成因錯(cuò)綜復(fù)雜，汲取西方犯罪學(xué)理論的養(yǎng)分是為了借鑒并服務(wù)于中國的社會(huì)治理，這需要我們?cè)诟鼮榭茖W(xué)系統(tǒng)的視角下探討這一問題。

二、 緊張理論框架內(nèi)的民營企業(yè)家犯罪成因分析

(一)緊張理論

作為20世紀(jì)西方實(shí)用主義犯罪學(xué)三大理論之一，緊張理論(Structural Strain Theory)最早濫觴于法國社會(huì)學(xué)家涂爾干(Emile Durkheim)的社會(huì)失范論。在涂爾干看來，人類社會(huì)發(fā)展到特定階段就會(huì)不可避免地出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)失衡的狀況，社會(huì)對(duì)其成員逐利本能的控制機(jī)制一旦潰壞，便會(huì)產(chǎn)生越軌現(xiàn)象[6]。為解析20世紀(jì)60年代美國此起彼伏的犯罪浪潮，默頓(Robert King Merton)將這一理論進(jìn)行了拓展與更新。

默頓指出，彼時(shí)以“美國夢(mèng)”為表征的社會(huì)文化鼓勵(lì)個(gè)體竭力追尋對(duì)物質(zhì)財(cái)富的積累，并且美國將之建構(gòu)為法規(guī)范形式的制度體系[7]。然而，由于客觀發(fā)展條件的局限和主觀能動(dòng)性的不足，并非一切社會(huì)成員均能夠順利實(shí)現(xiàn)這種目標(biāo)。倘若對(duì)追求目標(biāo)的方式不加以必要約束，那么，人們便很可能在欲望本能的驅(qū)使下不擇手段甚至無所不用其極。因此，對(duì)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段進(jìn)行規(guī)范性塑造便顯得十分必要。

最初，包括默頓在內(nèi)的大多數(shù)犯罪學(xué)家均認(rèn)為緊張理論主要用于解釋較低階層實(shí)施越軌行為的現(xiàn)象，畢竟上層社會(huì)普遍擁有大量的合法獲得財(cái)富的機(jī)會(huì)，而底層民眾在此方面的機(jī)會(huì)卻十分匱乏。但是，隨后的實(shí)證研究卻沖擊并改變了這一傳統(tǒng)觀念。在1977年紐約全城停電事件中，因犯盜竊罪而被抓獲的人當(dāng)中有五成處于中產(chǎn)以上階層，其中不乏經(jīng)濟(jì)條件優(yōu)越的行業(yè)精英，而貧窮人群的比例不足十分之一。這其中固然與特定犯罪情景的刺激有關(guān)，但同時(shí)也離不開緊張理論對(duì)人性的洞察，實(shí)現(xiàn)財(cái)富目標(biāo)的主觀自律與客觀制約一旦缺位，不論貧富，任何人均可能實(shí)施越軌行為。因此，緊張理論無論是對(duì)于傳統(tǒng)犯罪，還是對(duì)于白領(lǐng)犯罪，都有著相當(dāng)程度的解析力。

筆者由此總結(jié)，緊張理論中的所謂“緊張”，實(shí)際上是社會(huì)整體“文化目標(biāo)單調(diào)”與“實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的機(jī)會(huì)障礙重重”之間的宏觀現(xiàn)狀沖突，亦是成員個(gè)體“急切期盼”與“求之不得”之間的微觀心理沖突。

(二)民營企業(yè)家犯罪的兩重癥結(jié)

如上所述，緊張理論的內(nèi)涵可以從宏觀國家與微觀個(gè)體兩大維度分別進(jìn)行闡述，故在此理論坐標(biāo)上對(duì)民營企業(yè)家犯罪成因的分析也可以從兩方面展開：

1.外因：制度失衡導(dǎo)致外向型犯罪

文中數(shù)據(jù)源自北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪研究中心(以下簡(jiǎn)稱“中心”)2019年4月20日發(fā)布的《企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)分析報(bào)告》。本報(bào)告中所稱的企業(yè)家，是指各類所有制企業(yè)中具有決策權(quán)和重要執(zhí)行權(quán)的高級(jí)管理人員，包括企業(yè)負(fù)責(zé)人、實(shí)際控制人、黨群負(fù)責(zé)人、董事、監(jiān)事、財(cái)務(wù)/技術(shù)/采購負(fù)責(zé)人。由表1可以看出，與國有企業(yè)相比，觸碰刑事法律紅線的民營企業(yè)家人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于國有企業(yè)家。為何民營企業(yè)家實(shí)施經(jīng)濟(jì)犯罪的傾向性更強(qiáng)？筆者認(rèn)為，在緊張理論的指引下，這背后可以映射出民營企業(yè)家獲取財(cái)富的道路狹窄甚至不暢的困頓。

表1 2014—2018年國有與民營企業(yè)家犯罪數(shù)量對(duì)比(2)表中的樣本框?yàn)?014年3月至2019年3月中國裁判文書網(wǎng)中所有企業(yè)家犯罪的刑事判決書。囿于犯罪黑數(shù)存在的必然性，現(xiàn)行的一切統(tǒng)計(jì)資料皆不能完全反映犯罪的客觀情況，但能夠真實(shí)反映引起司法反應(yīng)的企業(yè)家犯罪樣貌。

首先，制度原因在一定程度上致使民營企業(yè)家選擇越軌方式。法治語境下任何一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)體制均由憲法予以規(guī)定，故對(duì)我國根本大法的發(fā)展脈絡(luò)進(jìn)行梳理可以看到私營經(jīng)濟(jì)法律地位的變遷。1949年《共同綱領(lǐng)》第二十六條規(guī)定了“各種經(jīng)濟(jì)成分在國營經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)導(dǎo)下各得其所”，1954年憲法的制定背景是社會(huì)主義三大改造，民營企業(yè)解決就業(yè)人口數(shù)量從367萬驟降至不足3萬人，故“五四憲法”在承認(rèn)私營經(jīng)濟(jì)的同時(shí)亦加以嚴(yán)格限制。改革開放后，“八二憲法”第十一條明確規(guī)定“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動(dòng)者個(gè)體經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充，國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)益”，但這僅限于個(gè)體經(jīng)濟(jì)，并不是非公有制經(jīng)濟(jì)的完整內(nèi)涵。1988年的憲法修正案終于豐富了對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)，其在《憲法》第十一條增述：國家允許私營經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定范圍內(nèi)存在和發(fā)展，國家保護(hù)私營經(jīng)濟(jì)并對(duì)其引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。1999年的憲法修正案則更上一層樓，其將“以公有制經(jīng)濟(jì)為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展”規(guī)定為我國基本經(jīng)濟(jì)制度，將非公有制經(jīng)濟(jì)表述為“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”，并且強(qiáng)調(diào)國家對(duì)其予以保護(hù)。2004年的“零四憲法”則進(jìn)一步規(guī)定，國家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展并對(duì)其依法管理和監(jiān)督，這種憲法地位一直沿襲至今。

其次，司法實(shí)踐中存在混淆經(jīng)濟(jì)糾紛與刑事犯罪界限的現(xiàn)象，致使民營企業(yè)家傾向于選擇越軌方式獲得利潤(rùn)。作為社會(huì)治理的最后屏障，刑法的最后手段性必須被始終恪守。然而，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，刑事手段難以始終恪守謙抑性，這集中體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

其一，在刑事立法層面，“抑商”的傳統(tǒng)偏見至今仍未完全消除，一些人常常為民營企業(yè)家貼上 “為富不仁”“重利輕義”甚至“無商不奸”的標(biāo)簽。以非法經(jīng)營罪為例，其前身是1979年刑法典中的“投機(jī)倒把罪”，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代設(shè)置此罪名確實(shí)符合當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景。然而，1997年刑法問世后，“投機(jī)倒把罪”并沒有伴隨市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃興起而壽終正寢，而是以另一種形式分離出非法經(jīng)營罪。根據(jù)《刑法》第二百二十五條對(duì)非法經(jīng)營罪的罪狀描述，認(rèn)定“非法經(jīng)營”需要首先違反“國家規(guī)定”，而這些上游法律法規(guī)卻一再擴(kuò)大非法經(jīng)營罪的行為外延，將有償刪帖服務(wù)、制售游戲外掛軟件甚至農(nóng)民收購糧食都解釋為非法經(jīng)營罪的行為外延，這著實(shí)違反刑法理性。

其二，在刑事司法層面，民營企業(yè)家常常因?yàn)橛|碰國有壟斷的某些“禁區(qū)”而遭受刑事處罰，單位犯罪歸責(zé)路徑嚴(yán)重依賴單位責(zé)任人[8]，這導(dǎo)致大量的精英企業(yè)家因刑事風(fēng)險(xiǎn)而入獄。如表2與表3的對(duì)比所呈現(xiàn)的，國有企業(yè)家觸犯的最高頻罪名以受賄罪、貪污罪、挪用公款罪等腐敗犯罪為主，這充分闡釋了現(xiàn)階段國有企業(yè)家的“國家工作人員”身份特征。民營企業(yè)家則最容易觸犯非法吸收公眾存款罪，具備鮮明的市場(chǎng)本位。如果按照罪質(zhì)對(duì)民營企業(yè)家高頻罪名進(jìn)行分類，非法吸收公眾存款罪、行賄罪等罪名的典型特征是，它們通常發(fā)生在對(duì)外活動(dòng)過程中，故筆者稱之為“外向型犯罪”。顯然，民營企業(yè)家“外向型犯罪”主要由法律地位不完全平等、刑事立法不甚科學(xué)等客觀外部因素導(dǎo)致。

由此可見，制度性障礙是民營企業(yè)家容易觸犯“外向型犯罪”的深刻誘因。一方面，民營企業(yè)迫切需要充分的資本來維持運(yùn)轉(zhuǎn)并實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步發(fā)展，如2019年“兩會(huì)”上，代表中小型企業(yè)的工商聯(lián)界向全國人大常委會(huì)作出《關(guān)于解決民營企業(yè)融資難融資貴的提案》[9]；另一方面，信用貸款制度下，擁有公權(quán)力背書的國有企業(yè)具備先天的“信用”優(yōu)勢(shì)，而抵押擔(dān)保成本高(3)在2019年的“兩會(huì)”上，全國政協(xié)委員、搜房網(wǎng)董事長(zhǎng)莫天全向記者反映，民企貸款利息往往比國企至少高出三十個(gè)百分點(diǎn)。參見《“民企貸款難”再上兩會(huì)：如何操作比簡(jiǎn)單吐槽更有看點(diǎn)》，http://news.cyol.com/yuanchuang/2019-03/09/content_17944003.htm，最后訪問日期：2019年4月26日。、時(shí)間效率低等缺陷令民營企業(yè)難以通過合法途徑及時(shí)獲得貸款。據(jù)《人民日?qǐng)?bào)》報(bào)道，不論是銀行間短期融資，還是在交易所發(fā)債，國企和民企被給予明顯差別的對(duì)待[10]。這種緊張結(jié)構(gòu)迫使民營企業(yè)采取商業(yè)賄賂手段或民間集資方式籌集資金。

表2 2014—2018年國有企業(yè)家十大高頻罪名適用分布

表3 2014—2018年民營企業(yè)家十大高頻罪名適用分布

2.內(nèi)因：合規(guī)文化缺失導(dǎo)致內(nèi)向型犯罪

筆者將發(fā)生于民營企業(yè)內(nèi)部，侵害企業(yè)財(cái)產(chǎn)安全與廉潔秩序等法益的犯罪稱為“內(nèi)向型犯罪”，以職務(wù)侵占罪、挪用公款罪等腐敗罪名為主。那么，與之相關(guān)聯(lián)的主要因素又是什么呢？其實(shí)，這與企業(yè)內(nèi)部的合規(guī)文化息息相關(guān)。

在緊張理論的個(gè)體維度上，社會(huì)成員獲得財(cái)富的途徑并非源于其物質(zhì)水平，而是更多受到其自身主觀選擇因素的影響。易言之，個(gè)人對(duì)行為手段的選擇直接決定了其在獲取利潤(rùn)的過程中是否越軌。事實(shí)上，西方犯罪學(xué)的主流理論大多都是以霍布斯(Thomas Hobbes)的“人性惡”為立論根據(jù)的，任何人都被認(rèn)為具有犯罪的潛在傾向[11]。故而，在此基礎(chǔ)上的犯罪學(xué)研究所回答的問題不是“人為何犯罪”，而是通過回應(yīng)“為何有的人不犯罪”來總結(jié)犯罪的防控對(duì)策。

筆者認(rèn)為，民營企業(yè)家是否能夠在法律的軌道內(nèi)從事商業(yè)活動(dòng)，關(guān)鍵在于企業(yè)是否建立起了較為完善的合規(guī)文化(compliance culture)。以域外為例，早在20世紀(jì)40年代，美國的匯豐、大通等銀行就已經(jīng)認(rèn)識(shí)到合規(guī)管理的必要性，許多發(fā)達(dá)國家的企業(yè)自20世紀(jì)90年代開始逐步探索適合自身的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理模式。巴塞爾銀監(jiān)會(huì)(Basel Committee on Banking Supervision)于2005年頒行的《合規(guī)與銀行內(nèi)部的合規(guī)部門》首次提出“合規(guī)應(yīng)成為銀行文化的一部分”。美國《反海外腐敗法》將企業(yè)合規(guī)計(jì)劃作為其在美上市的必要資質(zhì)，日本則將之作為企業(yè)設(shè)立事前審批的重要依據(jù)。事實(shí)上，不僅限于銀行業(yè)，我國的民營企業(yè)也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)世界潮流建構(gòu)合規(guī)體系，并使之內(nèi)化為一種企業(yè)文化。

簡(jiǎn)言之，刑事合規(guī)與緊張理論的關(guān)聯(lián)性在于：通過將制度“他律”轉(zhuǎn)化為內(nèi)控“自律”，使民營企業(yè)家能在規(guī)范的道路上實(shí)現(xiàn)企業(yè)運(yùn)營的可持續(xù)發(fā)展，進(jìn)而緩解“迫切盈利”與“求之不得”之間的結(jié)構(gòu)緊張關(guān)系。針對(duì)內(nèi)發(fā)型貪腐犯罪，民營企業(yè)構(gòu)建合規(guī)文化的必要性體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，通過及時(shí)發(fā)現(xiàn)并處理違規(guī)行為，形成一種以懲罰為導(dǎo)向的震懾機(jī)制，使企業(yè)家“不敢腐”；第二，通過對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的有效防控來建構(gòu)起科學(xué)化的企業(yè)管理制度，消除侵占資產(chǎn)等內(nèi)部貪腐行為的滋生空間，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“不能腐”的目標(biāo)；第三，僅僅建立合規(guī)制度還不夠。百度等行業(yè)巨頭的一系列高管貪腐案表明，所謂“高薪養(yǎng)廉”只是脫離犯罪學(xué)實(shí)踐的制度空談。讓合規(guī)文化深入人心，使人從思想上“不想腐”才是企業(yè)內(nèi)控的最高境界。

更為重要的是，合規(guī)理念在我國刑法中具備扎根生芽乃至結(jié)果的現(xiàn)實(shí)土壤。合規(guī)文化的本質(zhì)是通過寬宥量刑以激勵(lì)企業(yè)將合規(guī)計(jì)劃真正深入貫穿于每一個(gè)經(jīng)營環(huán)節(jié)(見表4)。《刑法》第一百三十四條規(guī)定了重大責(zé)任事故罪，其危害行為被描述為：企業(yè)在生產(chǎn)、作業(yè)過程中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，從而導(dǎo)致重大傷亡等嚴(yán)重后果。換言之，只要企業(yè)單位盡到謹(jǐn)慎且合理的注意義務(wù)，即使出現(xiàn)安全事故也不成立本罪，其中的“遵守安全管理規(guī)定”又何嘗不是一種生產(chǎn)合規(guī)的要求呢？此外，我國學(xué)者還將工程重大安全事故罪中的“降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”作為違反工程合規(guī)義務(wù)的重要內(nèi)容[12]。盡管這樣的罪名不在腐敗犯罪之列，但其仍屬于發(fā)生于企業(yè)內(nèi)部的、侵蝕企業(yè)肌體的內(nèi)向型犯罪。由此可見，合規(guī)文化其實(shí)已經(jīng)悄然融入我國刑法個(gè)別立法例中。申言之，在發(fā)生危害結(jié)果后，企業(yè)可以通過證明其已通過完善的合規(guī)制度而盡到了相應(yīng)的法定義務(wù)，來換取刑事責(zé)任的減輕甚至豁免，這種對(duì)犯罪的合作治理模式應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵茝V。

表4 2014—2018年民營企業(yè)家犯罪案發(fā)環(huán)節(jié)分布

但是，在民營企業(yè)(尤其是中小型企業(yè))中，企業(yè)家受學(xué)校教育水平相對(duì)不高是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。據(jù)“中心”數(shù)據(jù)顯示，國有企業(yè)家大學(xué)(大專)及以上學(xué)歷占比74.8%，民營企業(yè)家的這一數(shù)據(jù)則為41.2%(4)北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心每年度會(huì)在《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》上發(fā)表《企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)分析報(bào)告》，本文所有相關(guān)數(shù)據(jù)均來源于此。。因而通過繼續(xù)教育的形式對(duì)其進(jìn)行合規(guī)培訓(xùn)十分必要。即便待遇豐厚的高管也可能實(shí)施內(nèi)向型腐敗犯罪，這樣的案例已經(jīng)屢見報(bào)端。例如，華為大中華區(qū)副總裁騰鴻飛因涉嫌非國家工作人員受賄罪而被公司移送司法調(diào)查；百度副總裁曾良利則因貪腐謀私而被解雇。值得反思的是，我國的民營企業(yè)普遍都存在合規(guī)文化匱乏的問題，即便是百度等行業(yè)巨頭也有此癥結(jié)。

我國的私營企業(yè)普遍沒有意識(shí)到合規(guī)文化對(duì)企業(yè)發(fā)展的保障功能。根據(jù)中國公司法務(wù)研究院于2017年發(fā)布的《中國合規(guī)及反商業(yè)賄賂調(diào)研報(bào)告》，僅有22%的民營企業(yè)制定了內(nèi)部調(diào)查的機(jī)制。與之形成鮮明對(duì)比的是，中國企業(yè)遭遇境外執(zhí)法調(diào)查的首要原因是商業(yè)賄賂，這一比例高達(dá)69%[13]。這對(duì)于我國企業(yè)在國際社會(huì)的形象樹立十分不利。

三、 民營企業(yè)家犯罪的治理路徑

十九大報(bào)告旗幟鮮明地提出“打造共建共治共享的社會(huì)治理格局”[14]。由上述分析不難看出，民營企業(yè)家犯罪高發(fā)是由制度不平等與企業(yè)內(nèi)合規(guī)文化闕如這兩大原因共同導(dǎo)致。與之相對(duì)應(yīng)，這一社會(huì)問題亦需要國家與企業(yè)共同治理和解決。

(一)國家方面：刑事手段應(yīng)當(dāng)減縮觸角

首先，在刑事政策方面，應(yīng)當(dāng)減少刑法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的過度滲透。《2016意見》對(duì)此已有闡明：堅(jiān)持權(quán)利平等、機(jī)會(huì)平等、規(guī)則平等，廢除對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)各種形式的不合理規(guī)定，消除各種隱性壁壘，保證各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公開公平公正參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、同等受到法律保護(hù)、共同履行社會(huì)責(zé)任。例如，在過去，企業(yè)只要未經(jīng)批準(zhǔn)而向不特定的多數(shù)人吸納資金即要受到刑事規(guī)制，但十八屆三中全會(huì)發(fā)布的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，擴(kuò)大金融業(yè)對(duì)外開放，在加強(qiáng)監(jiān)管的前提下允許具備條件的民間資本依法設(shè)立中小型銀行等金融機(jī)構(gòu)。之后，溫州率先頒行《溫州市民間融資條例》，這是全國首部規(guī)范民間金融的地方法規(guī)，而《人民日?qǐng)?bào)》隨后高度肯定“溫州經(jīng)驗(yàn)”，并稱贊這部法規(guī)可以創(chuàng)造出公平、透明、有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境[15]。決策者的態(tài)度表明，民間融資市場(chǎng)將逐步向民營企業(yè)開放，這一方面可以妥善解決民間閑散資金，另一方面能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)盈利。刑事立法者與司法者應(yīng)敏銳地捕捉到這一信號(hào)。

其次，在刑事立法方面，應(yīng)恪守法律面前同等保護(hù)原則。例如，同樣是利用職務(wù)之便侵吞公司財(cái)產(chǎn)，國有企業(yè)人員構(gòu)成貪污罪，民營企業(yè)人員則成立職務(wù)侵占罪，但兩罪的刑罰配置懸殊，貪污罪的入刑數(shù)額是“三萬元以上”，法定最高刑為死刑；而職務(wù)侵占罪的量刑門檻數(shù)額則是“六萬元”，法定最高刑為五年以上有期徒刑。顯而易見，刑法對(duì)私營財(cái)產(chǎn)與公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)力度相去甚遠(yuǎn)，這背后折射出立法機(jī)關(guān)一定程度上的“重公輕私”的罪刑設(shè)置理念。此外，類似的立法現(xiàn)象還包括挪用資金罪與挪用公款罪、非國家工作人員受賄罪與受賄罪等。因此，應(yīng)當(dāng)通過立法技術(shù)的改良，例如調(diào)整相關(guān)犯罪的法定刑等，以體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)對(duì)國有經(jīng)濟(jì)與私營經(jīng)濟(jì)平等保護(hù)的理念。

最后，在刑事司法方面，應(yīng)追求社會(huì)效果與法律效果的和諧統(tǒng)一。在一些民間集資行為發(fā)生后，即使沒有發(fā)生資金鏈斷裂等情況，司法機(jī)關(guān)有時(shí)也會(huì)選擇通過刑事司法來規(guī)制這種行為。然而，我們必須深刻認(rèn)識(shí)到，民間融資之所以屢禁不止，其根源在于民營企業(yè)的貸款難問題，故紓解路徑必須從解決這一問題入手，而非刑事訴訟。刑事手段的突然介入使得企業(yè)一蹶不振，這帶來的負(fù)面影響不僅僅是成千上萬的人失業(yè)，由此導(dǎo)致的企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)失靈更會(huì)使民眾的存款陷入嚴(yán)重危機(jī)，這種社會(huì)效果恰恰與非法吸收公眾存款罪的設(shè)立初衷背道而馳。因此，司法機(jī)關(guān)辦理民營企業(yè)家刑事案件時(shí)不能機(jī)械地適用法律，而應(yīng)當(dāng)在法治的軌道內(nèi)追求更佳的社會(huì)效果。

(二)自治方面：弘揚(yáng)企業(yè)家精神，激勵(lì)企業(yè)主動(dòng)建構(gòu)合規(guī)計(jì)劃

在我國民營企業(yè)建立合規(guī)制度的必要性與本土化基礎(chǔ)前文已經(jīng)論述，那么如何構(gòu)建呢？筆者認(rèn)為，合規(guī)制度的構(gòu)建應(yīng)遵循由內(nèi)到外的向度。民營企業(yè)的最大價(jià)值在于能充分激發(fā)市場(chǎng)蘊(yùn)藏的活力，而競(jìng)爭(zhēng)活力來自于企業(yè)家，從根源上講，來自于企業(yè)家精神。因此，培育民營企業(yè)家遵紀(jì)守法的精神是建立合規(guī)制度和合規(guī)文化的核心所在。

那么，企業(yè)家精神與合規(guī)文化有何關(guān)系呢？為更好地闡明觀點(diǎn)，筆者將默頓關(guān)于選擇模式的分類與民營企業(yè)家犯罪問題相結(jié)合(見表5)。當(dāng)企業(yè)內(nèi)部具有完善的合規(guī)體系，且企業(yè)家選擇合法手段獲取財(cái)富時(shí)，企業(yè)毫無疑問會(huì)實(shí)現(xiàn)盈利；當(dāng)企業(yè)欠缺合規(guī)文化的精髓，僅在行動(dòng)上接受法律的約束時(shí)，由于內(nèi)控機(jī)制不完善而隨時(shí)可能爆發(fā)刑事風(fēng)險(xiǎn)；當(dāng)企業(yè)具有合規(guī)體系但手段越軌時(shí)，我們需要反思的是法律在應(yīng)然性上是否合理。比如某公司經(jīng)營一種未經(jīng)法律批準(zhǔn)但也未在法律禁止清單之內(nèi)的商品，其行為性質(zhì)處于一種兩可的判斷狀態(tài)——既可能是一種技術(shù)創(chuàng)新，也可能觸犯非法經(jīng)營罪；當(dāng)企業(yè)既沒有完善的合規(guī)制度，也不在合法的軌道內(nèi)運(yùn)營時(shí)，那毫無疑問涉嫌犯罪。企業(yè)的經(jīng)營手段其實(shí)是企業(yè)家精神的一種外化，因此，企業(yè)家精神深刻影響著企業(yè)的合規(guī)文化，而企業(yè)的合規(guī)文化與企業(yè)家精神共同決定著企業(yè)行為的經(jīng)營后果究竟是盈利，還是走向越軌甚至犯罪。

表5 緊張理論中民營企業(yè)家行為選擇模式分類

企業(yè)家精神畢竟是一個(gè)高度抽象的概念，合規(guī)文化的培育需要一定的量刑激勵(lì)機(jī)制，故需將其落實(shí)到具體的路徑上，即通過引導(dǎo)民營企業(yè)的自我治理來實(shí)現(xiàn)合規(guī)體系的建構(gòu)。 在此問題上，西方國家的“它山之石”可以起到良好的示范效應(yīng)。著名的《美國聯(lián)邦量刑指南》(United States Sentencing Guidelines)以及《薩班斯法案》(Sarbanes-Oxley Act)都旨在對(duì)企業(yè)同時(shí)設(shè)定嚴(yán)厲的刑罰與刑罰減免條件，進(jìn)而推動(dòng)公司內(nèi)控機(jī)制的建設(shè)。換言之，在爆發(fā)刑事風(fēng)險(xiǎn)后，若企業(yè)能夠證明其自身的合規(guī)構(gòu)建已經(jīng)相當(dāng)充分，就可以換取量刑優(yōu)待。2010年，英國頒行的《反賄賂法》專門設(shè)立“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”，如果企業(yè)無法證明其為預(yù)防商業(yè)賄賂已經(jīng)制定了充分的合規(guī)制度，那么該商業(yè)組織構(gòu)成犯罪。這種舉證責(zé)任倒置的嚴(yán)格責(zé)任模式對(duì)我國刑法中單位犯罪的罪狀改良頗有啟發(fā)，將合規(guī)賦予刑法意義不失為一種有益的借鑒。

四、 結(jié)語

犯罪學(xué)是規(guī)范刑法學(xué)的根基，立足于犯罪學(xué)維度，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)法律問題更為深刻的解構(gòu)。犯罪學(xué)的理論范式具備強(qiáng)大的解釋力，最初發(fā)軔于青少年街頭犯罪研究領(lǐng)域的緊張理論，可以運(yùn)用到白領(lǐng)犯罪的研究中。在緊張理論的分析框架里，制度缺陷與立法、司法的供給不足是企業(yè)家陷入刑事泥淖的重要誘因之一。面對(duì)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的一些制度障礙，民營企業(yè)家容易陷入“急切追求財(cái)富、但求之不得”的困境。故，破解相應(yīng)難題需要從兩大方面量體裁衣：在制度供給維度，需要為民營企業(yè)開辟和拓展更廣闊的市場(chǎng)空間，海闊才可憑魚躍，天高方能任鳥飛；在自我治理維度，民營企業(yè)應(yīng)當(dāng)自覺培育合規(guī)文化，并外化為合規(guī)、合法經(jīng)營。這兩個(gè)層面并非彼此分立，其溝通性在于，國家方面的量刑寬宥機(jī)制直接激勵(lì)企業(yè)構(gòu)建合規(guī)文化。只有國家治理與企業(yè)自治雙管齊下，才能共同保障我國民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展行穩(wěn)致遠(yuǎn)。