民法典新規(guī)對商業(yè)銀行金融業(yè)務(wù)的影響及風(fēng)險防控建議

韓添 謝璐舟

摘 要：第十三屆全國人民代表大會第三次會議于2020年5月28日審議通過了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），自2021年1月1日起施行?！睹穹ǖ洹肥且徊抗谈?、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律，是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，在中國特色社會主義法律體系中占有重要地位，其“物權(quán)編”和“合同編”對金融交易活動中的各項(xiàng)契約進(jìn)行了約定，對銀行業(yè)規(guī)范發(fā)展影響深遠(yuǎn)。本文分析《民法典》中“物權(quán)編”“合同編”一些新增規(guī)定對商業(yè)銀行金融業(yè)務(wù)的影響并提出風(fēng)險防控建議。

關(guān)鍵詞：民法典;商業(yè)銀行;業(yè)務(wù)影響;風(fēng)險防控建議

中圖分類號：F832.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2021）03（a）--03

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過《民法典》，自2021年1月1日起施行?！睹穹ǖ洹肥且徊抗谈?、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律，是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，在中國特色社會主義法律體系中占有重要地位，是我國社會生活的百科全書、人民權(quán)利的法律寶典。《民法典》共7編，分別是：總則編、物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編、侵權(quán)責(zé)任編。其中，“物權(quán)編”和“合同編”中的擔(dān)保物權(quán)、合同法、保證合同、婚姻繼承等部分的內(nèi)容會對商業(yè)銀行業(yè)務(wù)產(chǎn)生很大的影響。商業(yè)銀行從業(yè)人員應(yīng)該認(rèn)真學(xué)習(xí)掌握《民法典》的基本要求，提高遵法、學(xué)法、守法、用法的法治意識，增強(qiáng)法治思維和法治觀念，依法合規(guī)辦業(yè)務(wù)，規(guī)避法律風(fēng)險。

具體來看，《民法典》將《合同法》《物權(quán)法》《擔(dān)保法》進(jìn)行了部分修訂，直接影響到商業(yè)銀行金融業(yè)務(wù)。物權(quán)法編共258條，自第205條至第462條，物權(quán)編就部分表述進(jìn)行修改，另外新增居住權(quán)、對業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等部分均作出修改、調(diào)整;合同編共3個分編，29章，526條，其中有336條法條是根據(jù)原《擔(dān)保法》《買賣合同司法解釋》《九民紀(jì)要》等規(guī)定修訂而來，其中224條法條為非實(shí)質(zhì)性修改，112條法條為實(shí)質(zhì)性修改，有70條法條系新增，新增部分涉及債的按份責(zé)任與連帶責(zé)任、物業(yè)服務(wù)合同、保理合同等。為此，本文對“物權(quán)編”“合同編”一些與商業(yè)銀行業(yè)務(wù)相關(guān)的新修訂法條予以梳理，并提出相應(yīng)風(fēng)險防控建議。

1 合同簽署及合同效力

1.1 明確了合同簽署形式

《民法典》第四百九十條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。

該條款明確規(guī)定簽名、蓋章、按指印三種方式具備同等的效力。在當(dāng)事人沒有約定或當(dāng)事人約定的表述與本條規(guī)定表述一致的情形下，簽名、蓋章或按指印三者有其一即可。但在當(dāng)事人為法人或非法人組織的情形下，如果沒有公章、簽名或者按指印的人又非法定代表人的簽名的人應(yīng)有相應(yīng)的授權(quán)。如當(dāng)事人約定“簽名且蓋章”或“簽名并蓋章”后合同成立，則簽名和蓋章均須具備，否則合同不成立。

實(shí)務(wù)操作上，建議合同簽署時，對于自然人，以自然人簽名和捺印結(jié)合，捺印須清晰，蓋在簽名旁邊為佳，且避免使用加蓋個人名章形式;對于法人或非法人組織，以加蓋公章+法定代表人或授權(quán)代表簽名結(jié)合，如授權(quán)代表簽名的應(yīng)核實(shí)授權(quán)文件。

1.2 明確了互聯(lián)網(wǎng)時代的電子合同訂立規(guī)則

《民法典》第四百九十一條規(guī)定，當(dāng)事人一方通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功時合同成立，但是當(dāng)事人另有約定的除外。

該條款是關(guān)于電子合同成立時間的規(guī)定首先遵循當(dāng)事人意思自治規(guī)則，當(dāng)事人有約定的，根據(jù)當(dāng)事人的約定確定合同的成立時間。當(dāng)事人無特別約定的，判斷發(fā)布的商品或者服務(wù)信息是否符合要約條件，如符合要約條件，對方選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功時合同成立。如果不符合，而是要約邀請，則對方提交的訂單屬于要約而非承諾，提交訂單成功也僅是發(fā)出要約，其法律后果就不是合同成立了。

實(shí)務(wù)操作上，建議商業(yè)銀行在以互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)開展相關(guān)業(yè)務(wù)時，應(yīng)考慮到通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)所發(fā)布的相關(guān)商品或服務(wù)信息極有可能符合要約的條件，一經(jīng)對方當(dāng)事人選定并提交訂單，商業(yè)銀行即受其約束。對此，商業(yè)銀行應(yīng)注意準(zhǔn)確、完整地發(fā)布相關(guān)商品或服務(wù)信息，采取必要的安全措施防止電子合同條款被篡改，并在合同成立后嚴(yán)格按照約定履行合同義務(wù)。如可行，盡可能使用具有電子簽名認(rèn)證服務(wù)的第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)提供的電子簽名服務(wù)，以緩釋對方當(dāng)事人提出合同并非經(jīng)其本人認(rèn)可或合同被篡改的抗辯風(fēng)險。

1.3 明確了格式合同的效力認(rèn)定規(guī)則

《民法典》第四百九十六條規(guī)定，提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系條款的，對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。

該條規(guī)定沿襲了《合同法》對格式條款的定義，仍以為重復(fù)使用而預(yù)先擬定為形式特征，以訂立合同時未與對方協(xié)商為實(shí)質(zhì)特征，但卻將格式條款提供方未按法律規(guī)定對相關(guān)條款進(jìn)行提示說明的法律后果，由格式條款接受方有權(quán)請求人民法院撤銷相關(guān)條款，變更為接受方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容，而無須向人民法院提起訴訟請求撤銷相關(guān)條款（且受到撤銷權(quán)一年除斥期間的限制）。當(dāng)事人主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容與當(dāng)事人申請撤銷該格式條款比較，無論從程序簡便還是實(shí)體處理，無疑更保護(hù)格式合同相對方的權(quán)益。

實(shí)務(wù)操作上，建議在采取格式條款形式訂立合同時，商業(yè)銀行均應(yīng)當(dāng)采用加下劃線、加粗、提示對方閱讀合同條款等方式提請對方注意格式合同條款，如簽訂電子合同，除加下劃線或者加粗以外，還應(yīng)當(dāng)將設(shè)置一般人能夠讀完電子合同內(nèi)容的時間，在前述時間內(nèi)，對方不能點(diǎn)擊下一步，以此盡到提示義務(wù)，也可以要求客戶對除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款單獨(dú)進(jìn)行確認(rèn)，并注意留存相關(guān)證據(jù);對于關(guān)鍵條款，可以在合同里表達(dá)，銀行已向?qū)Ψ疆?dāng)事人進(jìn)行了詳細(xì)的說明義務(wù)，且對方當(dāng)事人已完全知曉和理解。同時也可以考慮參照理財產(chǎn)品的銀行合理提示義務(wù)，由對方當(dāng)事人手寫銀行已盡說明和提示義務(wù)，銀行不因格式條款而承擔(dān)不利責(zé)任。另外，商業(yè)銀行應(yīng)加強(qiáng)義務(wù)意識及規(guī)范培訓(xùn)，直接面對客戶的工作人員對于這類條款應(yīng)進(jìn)行提示與說明，并對提示與說明以一定方式呈現(xiàn)和保留。最后，商業(yè)銀行的格式合同擬定應(yīng)遵循民法典民事法律行為的效力規(guī)定、合同編的效力規(guī)定，以及民法典關(guān)于格式合同的效力規(guī)定，避免格式條款無效的法律風(fēng)險。

2 擔(dān)保物調(diào)查及管理

2.1 物權(quán)項(xiàng)下新增了居住權(quán)

《民法典》第十四章規(guī)定，居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要，并規(guī)定了居住權(quán)應(yīng)以書面形式并登記，不得轉(zhuǎn)讓、繼承等。

居住權(quán)的首次設(shè)立，將對銀行抵押權(quán)產(chǎn)生一定影響，如果該房屋已經(jīng)設(shè)立了居住權(quán)，那么借款人未來逾期，銀行需要拍賣處置該類房屋可能會遇到障礙，因?yàn)榧词乖擃惙课菽軌蜻^戶，但如果居住權(quán)合同約定的居住時間還在持續(xù)，依然需要保障居住權(quán)人的權(quán)益。購房人一般也不會考慮購買此類房子用于自住，因此會影響該類房屋的拍賣以及成交價。

為避免出現(xiàn)居住權(quán)對抗抵押權(quán)的風(fēng)險，實(shí)務(wù)操作上，建議一是貸前嚴(yán)格對抵押房產(chǎn)居住權(quán)的核查。貸前調(diào)查除查詢房屋的權(quán)屬、司法查封、設(shè)立抵押及租賃的情況外，還應(yīng)注意查詢房屋是否登記有居住權(quán)，包括現(xiàn)場核實(shí)和登記系統(tǒng)查詢。對于設(shè)立有長期居住權(quán)的房屋，商業(yè)價值較低，授信審批時應(yīng)予以考量。二是合同中增加與居住權(quán)有關(guān)的條款。抵押人保證未對抵押財產(chǎn)的任何部分或全部設(shè)立居住權(quán)。同時，抵押人承諾，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意，不得對抵押財產(chǎn)的任何部分或全部設(shè)立居住權(quán)。抵押人應(yīng)將抵押情況通知居住權(quán)人，并取得居住權(quán)人表明愿意在抵押權(quán)人行使抵押權(quán)時涂銷居住權(quán)的書面同意。同時，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意，不得修改居住權(quán)合同或延長居住權(quán)期限或新增居住權(quán)人等類似要求，以最大程度保障抵押權(quán)人之權(quán)益。三是加強(qiáng)貸后對居住權(quán)設(shè)置的監(jiān)測及管理。貸后管理時，定期對居住權(quán)設(shè)立的情況進(jìn)行核實(shí)，如發(fā)現(xiàn)抵押物設(shè)立居住權(quán)的，及時按照合同約定采取有效的風(fēng)險應(yīng)對舉措。

2.2 明確了租賃權(quán)的對抗范圍

《民法典》第四百零五條規(guī)定，抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。

這一規(guī)定較《物權(quán)法》第一百九十條有了較大修改。首先，《民法典》將“訂立抵押合同前”改變?yōu)椤暗盅簷?quán)設(shè)立前”，這有利于更好地保護(hù)承租人的利益，因?yàn)榈盅汉贤哂邢鄬π?，承租人作為第三人很難通過公開途徑知曉，而抵押權(quán)的設(shè)立往往需要登記，承租人可以通過查詢不動產(chǎn)登記等方式獲知租賃物上是否已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)。其次，《民法典》增加了抵押財產(chǎn)“轉(zhuǎn)移占有”這個條件，這是一個非常重大的改變。商業(yè)銀行在處理抵押債權(quán)執(zhí)行的過程中，經(jīng)常會碰到承租人提出執(zhí)行異議以及執(zhí)行異議之訴，承租人以抵押合同簽訂前或者抵押權(quán)設(shè)立前其已經(jīng)簽訂了租賃合同為由來對抗抵押權(quán)人對抵押物的執(zhí)行。特別是在抵押人與承租人惡意串通的情形下，抵押人（借款人）在向銀行借款前預(yù)先簽訂租賃合同，然后向銀行申請抵押貸款，后在抵押物被執(zhí)行的過程中，承租人拿出租賃合同來對抗抵押權(quán)人對抵押物的執(zhí)行程序。在物權(quán)法時代，對于商業(yè)銀行來說，是一個很難破解的難題，因?yàn)樽赓U合同同樣具有相對性，商業(yè)銀行在簽訂抵押合同或者設(shè)立抵押權(quán)時難以通過公開途徑查詢抵押物上是否已經(jīng)存在著租賃關(guān)系，最多也只能夠要求抵押人自己作出不存在租賃的承諾，但這種承諾對承租人是沒有效力的。在第四百零五條規(guī)定下，可以通過保留抵押權(quán)設(shè)立時抵押物未被占有的證據(jù)，來排除執(zhí)行過程中租賃權(quán)的有效對抗。

實(shí)物操作上，建議商業(yè)銀行在設(shè)立抵押權(quán)當(dāng)日，實(shí)地查看抵押物的占有情況并保留攝像，走訪筆錄等證據(jù)，核實(shí)是抵押人自己占有（包括自己實(shí)際使用和空置）還是被他人占有。在抵押物是由抵押人占有的情況下，意味著非承租人占有，那么就可以排除以后在對抵押物的執(zhí)行過程中租賃權(quán)的有效對抗，同時注意在評估時要進(jìn)行實(shí)地評估，不可以放任虛假評估。

3 債權(quán)人權(quán)利保障

3.1 明確了債權(quán)人代位權(quán)的行使和后果

《民法典》第五百三十五條和五百三十六條規(guī)定，債務(wù)人怠于行使其債權(quán)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利。

除沿襲《合同法》的規(guī)定賦予了債權(quán)人代位權(quán)外，《民法典》在這兩條中還進(jìn)一步對債權(quán)人代位權(quán)的行使方式和法律后果進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化：明確債權(quán)人行使代位權(quán)的效力及于債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)之從權(quán)利 （如擔(dān)保權(quán)）;明確了債權(quán)人在債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)訴訟時效屆滿或者需要申報破產(chǎn)債權(quán)等情形時，可提前行使代位權(quán);明確了代位權(quán)行使的后果，即債權(quán)人行使代位權(quán)后，由第三人直接向債權(quán)人履行義務(wù)，結(jié)束了實(shí)踐中關(guān)于代位權(quán)行使后第三人向債務(wù)人履行義務(wù)還是向債權(quán)人履行義務(wù)的爭論，更有利于債權(quán)人的權(quán)利保障。對于債權(quán)人實(shí)現(xiàn)自身債權(quán)提供了進(jìn)一步途徑和方式。傳統(tǒng)的代位權(quán)行使要件之一是債權(quán)到期，本次增加了債權(quán)到期前的債權(quán)人代位權(quán)規(guī)定。

在實(shí)務(wù)操作中，商業(yè)銀行應(yīng)在貸后管理和不良貸款清收過程，要善于利用最新法律規(guī)定維護(hù)債權(quán)。注意挖掘債務(wù)人對外債權(quán)、應(yīng)收賬款的情況，如發(fā)現(xiàn)有債務(wù)人怠于行使對第三人到期債權(quán)的情形，可直接行使代位權(quán)，如該第三人債權(quán)上還附有擔(dān)保權(quán)利的，亦可直接代位行使擔(dān)保權(quán)利，要求第三人和擔(dān)保人（抵押人、質(zhì)押人、保證人等）向商業(yè)銀行履行債務(wù)和承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，以此間接實(shí)現(xiàn)商業(yè)銀行債權(quán)。

3.2 增設(shè)了債權(quán)人撤銷權(quán)的范圍

《民法典》第五百三十八條規(guī)定，債務(wù)人以放棄其債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等方式無償處分財產(chǎn)權(quán)益，或者惡意延長其到期債權(quán)的履行期限，影響債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。第五百三十九條規(guī)定，債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，以明顯不合理的高價受讓他人財產(chǎn)或者為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，影響債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人的相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該情形的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

《民法典》進(jìn)一步增設(shè)了債權(quán)人可行使撤銷權(quán)的范圍，明確債務(wù)人放棄債權(quán)（無論債權(quán)是否到期）、放棄擔(dān)保權(quán)利、無償處分財產(chǎn)權(quán)益、惡意延長其到期債權(quán)的履行期限、以明顯不合理的高價受讓他人財產(chǎn)或者為他人的債務(wù)提供擔(dān)保等情形均屬于債權(quán)人可請求人民法院予以撤銷的范圍，可進(jìn)一步避免和打擊實(shí)踐中債務(wù)人逃廢債務(wù)的情形。

在實(shí)務(wù)操作中，商業(yè)銀行作為金融債權(quán)人，遇到債務(wù)人以此種方式轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、逃廢債務(wù)的情形時，應(yīng)注意通過行使債權(quán)人撤銷權(quán)維護(hù)銀行利益，但應(yīng)注意：債權(quán)人撤銷權(quán)應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使，且最遲不能超過債務(wù)人的可撤銷行為發(fā)生之日起五年，這就要求商業(yè)銀行須注意通過貸后檢查等方式隨時關(guān)注債務(wù)人的資產(chǎn)狀況，盡早發(fā)現(xiàn)其逃廢債務(wù)的行為。

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