●山東省高級人民法院民一庭**

關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛法律適用問題的調(diào)研報告*

●山東省高級人民法院民一庭**

一、農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律性質(zhì)

我國土地管理法按照用途將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地三種。所謂農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)，是指在農(nóng)民集體所有的土地上依法設(shè)定的，以營造并保有建筑物、其他構(gòu)筑物為目的的土地使用權(quán)。①李開國：《我國建設(shè)用地使用權(quán)制度的現(xiàn)狀分析》，載劉云生主編《中國不動產(chǎn)法研究》(第7卷)，法律出版社2012年版，第128頁?！段餀?quán)法》第151條規(guī)定：“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。”我國現(xiàn)行土地立法沒有明確規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)，但在現(xiàn)實(shí)中農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)不僅普遍存在，而且亦被國家有關(guān)行政主管部門的行政規(guī)章和一些地方性法規(guī)所肯定，如2007年12月國土資源部發(fā)布的《土地登記辦法》明確規(guī)定了土地登記包括國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)、地役權(quán)以及依照法律規(guī)定需要登記的其他土地權(quán)利，其中集體土地使用權(quán)包括集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)(不包含土地承包經(jīng)營權(quán))。農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)在我國土地資源的開發(fā)利用上是客觀存在的現(xiàn)實(shí)權(quán)利，雖無物權(quán)之名，但有物權(quán)之實(shí)。②柳經(jīng)緯、劉智慧主編：《房地產(chǎn)法制專題研究》，中國法制出版社2011年版，第173頁。

在集體建設(shè)用地使用權(quán)中，宅基地使用權(quán)是物權(quán)法明確規(guī)定的一種用益物權(quán)類型，是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員為滿足居住需要建造住宅而在集體土地所有權(quán)上設(shè)定的物權(quán)。對于物權(quán)法規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)是否包括集體土地建設(shè)用地使用權(quán)，學(xué)界具有不同見解。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《物權(quán)法》第12章規(guī)定的“建設(shè)用地使用權(quán)”包括國有土地上的建設(shè)用地使用權(quán)和集體土地上的建設(shè)用地使用權(quán)兩種，因而集體建設(shè)用地使用權(quán)也是法定的物權(quán)類型。③參見崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第308頁。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，從《物權(quán)法》第135條關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)的定義性規(guī)定來看，建設(shè)用地使用權(quán)的客體僅為國家所有的土地，對以建設(shè)為目的使用集體所有的土地，不屬于《物權(quán)法》第135條規(guī)范的建設(shè)用地使用權(quán)的客體范疇。④參見最高人民法院物權(quán)法研究小組編著：《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第410頁。我們認(rèn)為，對于《物權(quán)法》第12章規(guī)定的“建設(shè)用地使用權(quán)”應(yīng)當(dāng)作狹義解釋，即物權(quán)法規(guī)定的“建設(shè)用地使用權(quán)”只能是國有土地所有權(quán)上創(chuàng)設(shè)的建設(shè)用地使用權(quán)，集體土地所有權(quán)上創(chuàng)設(shè)的建設(shè)用地使用權(quán)不屬于法定的物權(quán)類型。主要理由是：(1)按照物權(quán)法定原則，物權(quán)法對集體建設(shè)用地使用權(quán)沒有做出明確規(guī)定，即視為未確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)屬于用益物權(quán)的范疇，也就是說，集體建設(shè)用地使用權(quán)不能作為物權(quán)法規(guī)定的“建設(shè)用地使用權(quán)”的客體。認(rèn)定集體建設(shè)用地使用權(quán)也屬于物權(quán)法規(guī)定的“建設(shè)用地使用權(quán)”缺失明確的法律依據(jù)。(2)從農(nóng)村集體土地利用的現(xiàn)實(shí)情況看，開辦鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村集體企業(yè)以及興建公共設(shè)施和公益事業(yè)的土地使用者主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村兩級農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，即集體土地的所有權(quán)人，所有權(quán)人有權(quán)對所有的土地享有使用的權(quán)利。在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村集體企業(yè)及公共設(shè)施和公益事業(yè)的所有權(quán)與集體土地所有權(quán)一致的情況下，無需再立法規(guī)定創(chuàng)設(shè)一種用益物權(quán)來使用集體土地。即使個人需要使用集體土地開辦企業(yè)，但由于國家對集體土地用途的嚴(yán)格監(jiān)管，需要辦理繁瑣的審批手續(xù)，通常采取租賃、承包的方式利用集體土地，也無需創(chuàng)設(shè)一種用益物權(quán)來滿足土地使用者對集體土地的需求?？梢哉f，在我國目前現(xiàn)行土地法律框架內(nèi)，盡管集體建設(shè)用地使用權(quán)有物權(quán)之實(shí)，但物權(quán)立法層面，集體土地建設(shè)用地使用權(quán)很難定性為一種用益物權(quán)，只能定性為一般性質(zhì)的民事權(quán)利。

二、當(dāng)前集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)存在的主要問題

(一)土地制度立法滯后于實(shí)踐

法律未能有效發(fā)揮對流轉(zhuǎn)的剛性約束和規(guī)范作用，我國的土地管理立法雖經(jīng)多次修改，但至今未從國家層面上確立集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度，仍停留在對流轉(zhuǎn)嚴(yán)格限制的立法層面上。但嚴(yán)格限制的法律制度并未有效地發(fā)揮對流轉(zhuǎn)的剛性約束和規(guī)范作用，導(dǎo)致國家的土地流轉(zhuǎn)制度建設(shè)明顯滯后于流轉(zhuǎn)實(shí)踐。這不僅使流轉(zhuǎn)實(shí)踐沒有得到法律的規(guī)范和指導(dǎo)，還使得流轉(zhuǎn)實(shí)踐長期突破現(xiàn)行立法的規(guī)定，自發(fā)進(jìn)行，形成大規(guī)模隱形流轉(zhuǎn)。

(二)缺乏有效監(jiān)管流轉(zhuǎn)無序現(xiàn)象突出

由于很多集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)沒有明確的法律依據(jù)，不僅導(dǎo)致集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)各方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)難以確認(rèn)，而且土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)受法律政策、經(jīng)濟(jì)因素的制約，土地流轉(zhuǎn)后無法辦理集體建設(shè)用地使用權(quán)的用地手續(xù)，更無法辦理集體建設(shè)用地上的用地許可、規(guī)劃許可、權(quán)利登記等行政審批手續(xù)。雖然國家土地行政主管部門的規(guī)章規(guī)定要辦理集體建設(shè)用地使用權(quán)的登記手續(xù)，但實(shí)踐中很難得到完全落實(shí)，這就使得集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)長期游離于國家的有效監(jiān)管之外，流轉(zhuǎn)無序混亂。

(三)流轉(zhuǎn)有形市場不健全，流轉(zhuǎn)缺乏公開性和透明度

首先，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)仍以自發(fā)私下交易為主要樣式，流轉(zhuǎn)交易缺乏公開性，市場機(jī)制在集體建設(shè)用地資源配置難以發(fā)揮決定性作用。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)方式長期以協(xié)議交易為主，流轉(zhuǎn)的交易價格、交易對象的選擇、交易內(nèi)容、交易期限等內(nèi)容主要由當(dāng)事人私下協(xié)商確定，透明度不高，易受非市場因素的影響，市場競爭機(jī)制在其中難以發(fā)揮作用。其次，建設(shè)用地交易的中介服務(wù)組織發(fā)育嚴(yán)重滯后，缺乏必要的土地價值評估機(jī)構(gòu)、代理服務(wù)機(jī)構(gòu)等流轉(zhuǎn)有形市場的必要要素，使得集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的公正性和效率難以滿足市場需求。總之，市場機(jī)制在當(dāng)下的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中處于失靈狀態(tài)。

(四)缺乏內(nèi)部程序制約，嚴(yán)重?fù)p害農(nóng)民土地利益

目前農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)多數(shù)都是由集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會作為流轉(zhuǎn)的主體。由于流轉(zhuǎn)方式不公開透明，市場競爭機(jī)制難以在流轉(zhuǎn)中發(fā)揮作用，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的決定權(quán)往往被集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會負(fù)責(zé)人或者村干部私下掌控，很多流轉(zhuǎn)沒有征得全體村民或者村民代表的民主議定程序，就將集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)出去，造成很多農(nóng)民失去賴以生存的土地，而未從集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)獲得收益，嚴(yán)重?fù)p害了農(nóng)民的土地權(quán)益，影響了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定。

三、處理農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛的意見和建議

(一)經(jīng)營性集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛的處理原則

在我國現(xiàn)行法律規(guī)定的三種集體建設(shè)用地使用權(quán)中，只有鄉(xiāng)村企業(yè)占用的集體土地屬于經(jīng)營性集體建設(shè)用地使用權(quán)，因此這里探討的主要是鄉(xiāng)村企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題以及相關(guān)糾紛的處理原則。

1.農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)能否單獨(dú)流轉(zhuǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《土地管理法》第63條的規(guī)定，單純的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)以及宅基地使用權(quán)原則上不能買賣。⑤前引②，第182頁。我們贊同這種觀點(diǎn)，一是《物權(quán)法》第183條明確規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)依法取得的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)設(shè)定抵押。抵押和轉(zhuǎn)讓都是集體建設(shè)用地使用權(quán)的重要流轉(zhuǎn)方式，而且抵押在設(shè)定時并不變更集體建設(shè)用地使用權(quán)，物權(quán)法都不允許單獨(dú)抵押，那么作為變更權(quán)屬的集體建設(shè)用地使用權(quán)更不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。二是非農(nóng)集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的目的在于滿足農(nóng)村村民住房的需要和促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，如果允許集體建設(shè)用地使用權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，則無異于使集體建設(shè)用地使用權(quán)成為市場交易的商品，這有悖于我國現(xiàn)行土地立法和政策限制集體建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定。因此，司法實(shí)踐中傾向認(rèn)為，不論鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)集體建設(shè)用地使用權(quán)，還是鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)以及宅基地使用權(quán)都不得單獨(dú)流轉(zhuǎn)，據(jù)此所訂立的合同應(yīng)認(rèn)定無效。

2.集體建設(shè)用地使用權(quán)能否再次流轉(zhuǎn)。對于經(jīng)營性集體建設(shè)用地使用權(quán)依法進(jìn)入土地一級市場后，能否再次流轉(zhuǎn)的問題，我國現(xiàn)行土地法律政策的規(guī)定付之闕如。司法實(shí)踐中，因集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)發(fā)生的爭議主要是集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和入股等，這幾種流轉(zhuǎn)方式實(shí)質(zhì)上與國有建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式是一致的，具有法律依據(jù)。我們認(rèn)為，贈與、繼承不應(yīng)作為集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，否則會損害集體土地所有權(quán)。

3.經(jīng)營性集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的范圍。對于集體建設(shè)用地使用權(quán)在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部進(jìn)行流轉(zhuǎn)，司法實(shí)踐中一般認(rèn)可這種內(nèi)部流轉(zhuǎn)行為的效力，對于經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)向本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的單位或者個人流轉(zhuǎn)是否應(yīng)受到限制，法律、行政法規(guī)和國家政策的規(guī)定均語焉不詳，但從各地實(shí)踐來看，鄉(xiāng)村企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)實(shí)際上均突破了本集體經(jīng)濟(jì)組織的范圍，從鄉(xiāng)村企業(yè)的整體拍賣、與開發(fā)商合作進(jìn)行新農(nóng)村建設(shè)等，流轉(zhuǎn)都突破了本集體經(jīng)濟(jì)組織的禁區(qū)。我們認(rèn)為，按照黨的十八屆三中全會的精神，既然允許經(jīng)營性集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，就應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場，不應(yīng)再受到農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)的限制，否則就會人為阻礙統(tǒng)一土地交易市場的發(fā)育和完善，不利于市場機(jī)制在土地資源配置發(fā)揮決定性作用，經(jīng)營性集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)到本集體經(jīng)濟(jì)組織之外所實(shí)施的行為也應(yīng)當(dāng)是有效的。

4.經(jīng)營性集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押。《物權(quán)法》第183條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押?！睆奈餀?quán)法的該規(guī)定來看，首先，法律許可設(shè)定抵押的集體建設(shè)用地使用權(quán)的范圍僅限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，其次，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)依附于地上建筑物的抵押而一并抵押，土地使用者不能單獨(dú)以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)所占用的集體建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押。依照《物權(quán)法》第184條第2項的規(guī)定，宅基地使用權(quán)作為集體建設(shè)用地使用權(quán)是不允許設(shè)定抵押的。⑥根據(jù)國土資源部關(guān)于印發(fā)施行《土地分類》的通知，在全國的土地分類中，農(nóng)村宅基地屬于建設(shè)用地。

5.民主議定程序?qū)?jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同效力的影響。如果集體經(jīng)濟(jì)組織將本集體所有的土地設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)并流轉(zhuǎn)給土地使用者，未按照民主程序經(jīng)過三分之二的集體成員或者村民代表討論決定，是否影響集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同的效力呢？此問題一直是困擾司法實(shí)踐的難題，我們認(rèn)為，我國現(xiàn)行立法未將集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題列入集體組織成員民主議定的重要事項范圍，表明現(xiàn)行立法對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是否經(jīng)過民主程序沒有強(qiáng)制性規(guī)范。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》的規(guī)定，地方性法規(guī)不得作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，據(jù)此，一般而言，經(jīng)營性集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同不因未經(jīng)民主議定程序而確認(rèn)無效，否則將嚴(yán)重影響經(jīng)營性集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的效率和安全。

(二)農(nóng)民宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛的處理原則

農(nóng)民宅基地使用權(quán)爭議是人民法院受理的一類傳統(tǒng)民事案件，當(dāng)下人民法院審理的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)糾紛中，主要類型也是農(nóng)民宅基地使用權(quán)糾紛。

1.宅基地使用權(quán)的權(quán)利主體問題。對于宅基地使用權(quán)的權(quán)利主體問題，目前我國物權(quán)法、農(nóng)村土地承包法等法律未直接規(guī)定，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界存在不同觀點(diǎn)。司法實(shí)踐中，由于農(nóng)戶不具有獨(dú)立的民事主體地位，自然也就不具有獨(dú)立的民事訴訟主體地位，因宅基地使用權(quán)產(chǎn)生的爭議，一般都是以宅基地使用權(quán)證上記載的農(nóng)戶成員，或者宅基地使用權(quán)的申請人作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。

2.宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓爭議的處理問題。宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是指受讓人通過與宅基地使用權(quán)人合意的方式繼受取得宅基地使用權(quán)。實(shí)踐中，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓主要有三種情形：

一是城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村宅基地使用權(quán)及地上建筑物所簽訂的轉(zhuǎn)讓合同無效。二是宅基地使用權(quán)人向本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的其他集體經(jīng)濟(jì)組織成員轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)或者宅基地上房屋的，亦因違反了宅基地使用權(quán)取得的集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)屬性，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效。三是宅基地使用權(quán)在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)允許，但應(yīng)當(dāng)征得集體經(jīng)濟(jì)組織同意或者批準(zhǔn)，否則其轉(zhuǎn)讓行為是無效的。

3.宅基地使用權(quán)出租爭議的處理問題。權(quán)利人能否將宅基地使用權(quán)出租的問題，我國物權(quán)法和土地管理法等法律、行政法規(guī)和國家政策均未明確規(guī)定。學(xué)者存在不同看法，如梁慧星教授主持起草的《物權(quán)法建議稿》就規(guī)定，基地使用權(quán)，包括宅基地使用權(quán)可以出租。也有學(xué)者建議開放宅基地使用權(quán)租賃市場，且對承租人的主體資格不加限制。⑦陳耀東：《宅基地使用權(quán)立法變革論——以物權(quán)法為中心》，載楊立新、劉德權(quán)主編《物權(quán)法實(shí)施疑難問題司法對策》，人民法院出版社2008年版，第450頁。我們認(rèn)為，從土地管理法、物權(quán)法設(shè)定宅基地使用權(quán)的目的和用途來理解，不應(yīng)當(dāng)允許宅基地使用權(quán)單獨(dú)進(jìn)行租賃。土地管理法明確規(guī)定宅基地使用權(quán)人可以將房屋出租，因出租房屋并不改變房屋所有權(quán)人和宅基地使用權(quán)人的主體資格，在不違反法律和國家有關(guān)規(guī)定的宅基地使用權(quán)用途的情況下，可以認(rèn)定農(nóng)民出租宅基地上房屋的行為有效。

4.宅基地使用權(quán)繼承爭議的處理問題。

在我國現(xiàn)行土地管理法律政策和繼承法律下，有關(guān)宅基地使用權(quán)繼承制度的規(guī)范一直處于缺位和空白狀態(tài)，物權(quán)法和土地管理法均未涉及宅基地使用權(quán)的繼承問題，繼承法也未將宅基地使用權(quán)列入遺產(chǎn)的范圍。

宅基地上的房屋是農(nóng)民的私有財產(chǎn)，在房屋所有權(quán)人死亡后，是可以繼承的，但按照“房地一體”原則，既然允許宅基地上房屋可以繼承，而宅基地使用權(quán)本身不允許繼承，必然會導(dǎo)致房屋所有權(quán)的合法繼承與宅基地使用權(quán)不得繼承之間的矛盾。上述矛盾和沖突目前皆因立法不足而造成司法實(shí)踐中對宅基地使用權(quán)繼承問題的困擾。司法實(shí)踐中，一般傾向于宅基地使用權(quán)本身不能作為死者的遺產(chǎn)，由其繼承人合法繼承，而宅基地上的建筑物及其附屬設(shè)施可以作為死亡農(nóng)戶成員的遺產(chǎn)由其繼承人繼承。繼承人繼承了宅基地上的建筑物及其附屬設(shè)施，按照我國房地產(chǎn)法律中的“房地一體”原則，也就自然合法取得了建筑物及其附屬設(shè)施所占用的宅基地使用權(quán)。

第一，單純宅基地使用權(quán)的繼承問題。所謂單純宅基地使用權(quán)，是指尚未建造住宅的宅基地使用權(quán)。學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為，單純的宅基地使用權(quán)本身不能作為死亡農(nóng)戶成員的遺產(chǎn)由繼承人繼承。司法實(shí)踐中，農(nóng)戶成員死亡后，繼承人請求繼承宅基地使用權(quán)的，一般不予支持。

第二，宅基地上已建成住宅的情形下的宅基地使用權(quán)繼承問題。對于本集體經(jīng)濟(jì)組織成員通過繼承宅基地上房屋而取得宅基地使用權(quán)的合理性和合法性是毫無疑問的。但是，對于非本集體組織成員，如遷居城鎮(zhèn)而成為城鎮(zhèn)居民、婦女因結(jié)婚脫離喪失本集體組織成員身份等，是否可以通過繼承宅基地上房屋而享有宅基地使用權(quán)，司法實(shí)踐中存有不同的意見。一種意見是持贊成或者支持態(tài)度的，這是因為，我國現(xiàn)行農(nóng)村土地管理法律和政策未禁止城鎮(zhèn)居民或者非本集體組織成員通過繼承宅基地上房屋而取得宅基地使用權(quán)。根據(jù)我國物權(quán)法、城市房地產(chǎn)管理法等法律確立的“房地一體”的原則，只要法律政策允許城鎮(zhèn)居民或者非本集體組織成員作為繼承人合法繼承宅基地上的房屋，必然引起房屋所占用宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。如果僅允許繼承人繼承宅基地上的房屋，而不允許取得宅基地使用權(quán)，一方面不符合土地和房屋一體的自然屬性；另一方面限制了繼承人的私有財產(chǎn)權(quán)利。事實(shí)上，在我國時下農(nóng)村社會中，繼承人通過繼承宅基地上房屋而取得宅基地使用權(quán)的，已得到廣大農(nóng)村村民普遍承認(rèn)，并已成為一種習(xí)慣。另一種意見是持反對態(tài)度，不屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的繼承人繼承房屋導(dǎo)致對該房屋所占宅基地事實(shí)上的占有，這種情況發(fā)展到一定程度，就可能關(guān)系到現(xiàn)有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員能否居者有其屋的問題，如不能在制度上予以解決，很有可能引起新的社會問題。為此應(yīng)當(dāng)建立一種宅基地有償使用制度以平衡相關(guān)利益，必要時可以建立宅基地使用權(quán)強(qiáng)制收回制度。⑧參見辛正郁：《集體土地若干物權(quán)問題》，載最高人民法院民一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》(第32集)，法律出版社2008年版，第56頁。司法實(shí)踐中，由于我國現(xiàn)行法律政策對該問題缺乏明確規(guī)定，禁止和限制本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的繼承人繼承宅基地上房屋，也不符合我國農(nóng)村社情民意，況且集體經(jīng)濟(jì)組織也極少收回宅基地使用權(quán)，因此，采納第一種意見是主流做法。

責(zé)任編校：王文斌

＊本文系全省法院2014年重點(diǎn)調(diào)研課題調(diào)研報告，有刪節(jié)。

＊＊課題主持人：劉愛卿;課題組成員：王永起、欒建德、陳東強(qiáng)、李明明。