私募股權(quán)投資回購?fù)顺龅脑鲋刀悜?yīng)稅性探討

湯沛佑

(華東政法大學(xué),上海 200042)

2020年,面對國內(nèi)外日益錯綜復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)金融環(huán)境,我國金融業(yè)總體穩(wěn)健運(yùn)行,金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)負(fù)債規(guī)模穩(wěn)步增長,盈利能力基本穩(wěn)定,風(fēng)險抵補(bǔ)能力持續(xù)增強(qiáng),金融市場運(yùn)行總體平穩(wěn)。在私募基金方面,截至2020年末,已登記私募基金管理人2.46萬家,管理私募基金9.68萬只,管理資金規(guī)模達(dá)到15.97萬億元,較2019年同比增長16.23%。在金融服務(wù)行業(yè)整體向好發(fā)展的同時,我國為金融服務(wù)產(chǎn)品頒布了多項稅收方面的規(guī)章條文。然而任何制度的完善都需要時間與實踐的沉淀,加之投資交易架構(gòu)往往會融合多種屬性投資,如股權(quán)性投資與債權(quán)性投資相混合,導(dǎo)致稅務(wù)機(jī)關(guān)難以對其定性。我國目前金融服務(wù)領(lǐng)域增值稅方面的條文對于保本性收益的定義不明晰,從而造成稅源界定不清的問題,本文所討論的私募股權(quán)投資回購?fù)顺霰闶瞧渲兄弧１疚耐ㄟ^對法條的文義解釋、該類投資中涉及的法律關(guān)系結(jié)合相關(guān)法院判決分別進(jìn)行歸納分析,試圖對私募股權(quán)投資回購?fù)顺龅脑鲋刀悜?yīng)稅性進(jìn)行判斷。根據(jù)商法的相關(guān)理論,采用稅商聯(lián)動的方法對上述增值稅處理問題進(jìn)行分析。

一、金融服務(wù)增值稅背景概述

(一)金融服務(wù)增值稅征收背景

學(xué)術(shù)界對于金融服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)征收增值稅始終存在一定爭議,討論的范圍覆蓋了普遍性問題和區(qū)分國家、區(qū)分金融服務(wù)種類的特殊性問題,而其核心爭議還是在于金融服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)征收增值稅。歐盟歷來普遍采取豁免征稅的模式,然而免稅也會產(chǎn)生增值稅抵扣鏈條斷裂等問題,再加之不愿放棄這部分稅源以及希望促進(jìn)金融服務(wù)行業(yè)良性發(fā)展,近年來部分國家開始對金融服務(wù)征收增值稅。雖然世界各國對于針對金融服務(wù)征收的增值稅稱法不一,但是考察其各自的征稅原理,均是對增值部分進(jìn)行征稅,因此可以統(tǒng)稱為增值稅。同時,各國對于金融服務(wù)增值稅的征收態(tài)度也與其國內(nèi)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政府導(dǎo)向以及征收能力息息相關(guān)。目前我國對金融服務(wù)全面征收增值稅,且學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為金融服務(wù)仍然創(chuàng)造了增值,因此屬于增值稅的征稅范圍。作為國際上少數(shù)對金融服務(wù)全面征收增值稅的國家,我國的金融服務(wù)機(jī)構(gòu)數(shù)量以及資產(chǎn)規(guī)模龐大,在政府清晰明確的政策指導(dǎo)下,勢必能夠提供可觀的稅收收入。2019年11月，《中華人民共和國增值稅法(征求意見稿)》(以下簡稱增值稅法征求意見稿)的頒布預(yù)示著我國增值稅稅制將向立法形式轉(zhuǎn)變。然而,金融服務(wù)作為一個業(yè)務(wù)復(fù)雜性高、模式更新快的行業(yè),金融業(yè)務(wù)在與增值稅碰撞融合的過程中凸顯出一些痛點和不確定性,對現(xiàn)行的增值稅政策提出了諸多挑戰(zhàn)。金融服務(wù)如何與傳統(tǒng)增值稅管理方式、方法進(jìn)行對接,如何理解其交易實質(zhì)始終是一個難題。

(二)私募股權(quán)投資增值稅應(yīng)稅行為

自2016年5月1日起全面施行營業(yè)稅改征增值稅以來,我國在對金融服務(wù)業(yè)全面征收增值稅的同時,充分考慮金融服務(wù)的特殊性,強(qiáng)調(diào)交易實質(zhì),并對金融服務(wù)進(jìn)行分類處理。4年來,我國金融業(yè)增值稅政策在實踐中探索,通過不斷地調(diào)整和改進(jìn)，實現(xiàn)了營業(yè)稅到增值稅的平穩(wěn)過渡和增值稅征收制度的不斷優(yōu)化?！敦斦?、國家稅務(wù)總局關(guān)于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》(財稅〔2016〕36號，以下簡稱36號文件)是金融服務(wù)增值稅所有相關(guān)法律規(guī)章的總綱。36號文件將金融服務(wù)明確納入增值稅的征收范圍,并將其細(xì)分為“貸款服務(wù)”“直接收費(fèi)金融服務(wù)”“保險服務(wù)”和“金融商品轉(zhuǎn)讓”等4個類別,其中私募股權(quán)投資日常管理所涉及的有“貸款服務(wù)”“直接收費(fèi)金融服務(wù)”“金融商品轉(zhuǎn)讓”等3類涉稅行為。

1.貸款服務(wù)。貸款服務(wù)一般是指具備保本且固定收益的投資,主要源于將資金借貸給他人使用而獲得的收入。私募股權(quán)投資若將資金投資于購買銀行理財或固定收益類金融產(chǎn)品,其所獲得的利息收入應(yīng)當(dāng)繳納增值稅。

2.直接收費(fèi)金融服務(wù)。直接收費(fèi)金融服務(wù)是指以提供金融服務(wù)而直接收取各類費(fèi)用,以其收費(fèi)數(shù)額作為銷售額繳納增值稅。如私募股權(quán)投資人在投資以外,還提供相關(guān)資產(chǎn)管理、信托管理、咨詢等業(yè)務(wù)而收取手續(xù)費(fèi)、傭金、管理費(fèi)、結(jié)算費(fèi)等。此類收入需要繳納增值稅。

3.金融商品轉(zhuǎn)讓。金融商品轉(zhuǎn)讓是指轉(zhuǎn)讓外匯、有價證券、非貨物期貨和其他金融商品所有權(quán)的業(yè)務(wù)活動。在私募股權(quán)投資中,當(dāng)被投資企業(yè)上市且度過解禁期后,投資人可以退出二級市場。因為上市公司的股權(quán)為有價證券,轉(zhuǎn)讓股權(quán)屬于36號文件所規(guī)定的金融商品轉(zhuǎn)讓,應(yīng)征收增值稅。

其中關(guān)于金融服務(wù)產(chǎn)品的稅務(wù)問題應(yīng)當(dāng)以稅務(wù)部門發(fā)布的文件為依據(jù),以金融監(jiān)管部門發(fā)布的文件為輔助參考。

二、金融服務(wù)增值稅應(yīng)稅行為中貸款服務(wù)認(rèn)定的爭議

現(xiàn)行增值稅條文對于金融服務(wù)產(chǎn)品的定義以及金融服務(wù)的稅目都有較明確的規(guī)定。然而在實踐操作中,對于金融服務(wù)中貸款業(yè)務(wù)的認(rèn)定,一直以來都有爭議,從而導(dǎo)致金融服務(wù)產(chǎn)品增值稅的相關(guān)爭論始終存在。

(一)關(guān)于將金融服務(wù)產(chǎn)品認(rèn)定為貸款服務(wù)的相關(guān)法條綜述

財政部、國家稅務(wù)總局在36號文件中針對貸款服務(wù)給出了定義。《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于明確金融房地產(chǎn)開發(fā)、教育輔助服務(wù)等增值稅政策的通知》(財稅〔2016〕140號，以下簡稱140號文件)又針對“保本收益、報酬、資金占用費(fèi)、補(bǔ)償金”進(jìn)行了補(bǔ)充解釋。相關(guān)法條規(guī)定如表1所示。若將兩者結(jié)合來看,不難得出結(jié)論:合同中明確約定到期可悉數(shù)收回本金的金融商品應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貸款,反之則不認(rèn)定為貸款。然而對于合同中未明確約定投資人可收回本金,而是以附條件的行使回購、業(yè)績補(bǔ)償?shù)韧顺霰煌顿Y公司的方式,目前法律法規(guī)并無相關(guān)條文進(jìn)行明確規(guī)制。

表1 將金融服務(wù)產(chǎn)品認(rèn)定為貸款服務(wù)的相關(guān)法條

值得注意的是,《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于金融機(jī)構(gòu)同業(yè)往來等增值稅政策的補(bǔ)充通知》(財稅〔2016〕70號，以下簡稱70號文件)中特別將買斷式買入返售金融商品歸入金融同業(yè)往來利息收入內(nèi),并實行免征增值稅的優(yōu)惠政策。

(二)私募股權(quán)投資退出中關(guān)于貸款服務(wù)定性的爭議

如上文所述,36號文件和140號文件將貸款服務(wù)定義為：在持有期間內(nèi)具有保本收益的金融服務(wù)產(chǎn)品。但是在我國目前的金融服務(wù)市場中,尤其是私募股權(quán)投資領(lǐng)域仍然對保本收益的界定存在疑問,是否必須要嚴(yán)格按照合同的內(nèi)容,以合同是否明確保本承諾為依據(jù),還有待進(jìn)一步確認(rèn)。畢馬威中國會計師事務(wù)所在《2019年金融業(yè)增值稅回顧及展望》中提及，在實務(wù)操作中,對于貸款服務(wù)的認(rèn)定往往會出現(xiàn)爭議,尤其是在私募股權(quán)投資中,當(dāng)合同條款與交易實質(zhì)出現(xiàn)不一致的情況時,如何判斷復(fù)雜多樣的金融活動是否具備保本性質(zhì)成為實務(wù)操作中的一個難點。貸款服務(wù)判斷的爭議往往會發(fā)生在私募股權(quán)投資通過行使回購請求退出的過程中。眾所周知,私募股權(quán)投資經(jīng)營的方式是通過退出賺取股票的估值差價從而獲利,其退出渠道一般有3種:一是IPO退出;二是并購?fù)顺?三是回購?fù)顺?。其中回購?fù)顺雠cIPO退出、并購?fù)顺鱿啾?一般是收益率最低的一種退出方式,主要發(fā)生于IPO進(jìn)展不順利或?qū)で蟛①忰r有問津的情形。

在私募股權(quán)投資回購?fù)顺鲋?投資人與創(chuàng)始人通常會在投資協(xié)議中約定股權(quán)回購條款,具體內(nèi)容可參考以下舉例:“至業(yè)績承諾期屆滿或目標(biāo)公司實現(xiàn)增資方認(rèn)可的IPO前(以較早者為準(zhǔn)),如目標(biāo)公司無法在業(yè)績承諾期內(nèi)完成本協(xié)議約定的凈利潤指標(biāo),則增資方有權(quán)要求實際控制人、目標(biāo)公司或全部或部分股東受讓、回購、收購(統(tǒng)稱為回購)增資方持有的全部或部分股權(quán)(以下簡稱股權(quán)回購條款)。”這一條款通常出現(xiàn)在股權(quán)回購協(xié)議或業(yè)績對賭協(xié)議中,同時會明確約定股權(quán)投資的固定期限以及收益率,在實質(zhì)上產(chǎn)生保本保收益的效果,因此此等條款所體現(xiàn)的保本性的判斷也是實務(wù)中最有爭議的點之一。私募股權(quán)投資若在對賭協(xié)議中明確約定了回購條件、回購價格,應(yīng)視為貸款還是投資產(chǎn)品？我們是否因為股權(quán)回購條款的存在,將帶有該條款的股權(quán)投資行為認(rèn)定為借貸行為而非投資行為,進(jìn)而將其界定為“貸款服務(wù)”并征收增值稅呢?為此我們需要對設(shè)置回購條款的投資行為進(jìn)行法律分析,以鑒別該投資的股性抑或是債性。

三、私募股權(quán)投資回購?fù)顺龅姆尚再|(zhì)分析——股與債的辨別

本文整理了學(xué)術(shù)界關(guān)于私募股權(quán)投資回購?fù)顺龅脑鲋刀悜?yīng)稅性的研究,并分別從意思表示(投資內(nèi)部性)與股權(quán)對外公示(投資外部性)兩方面對于設(shè)置有回購條款的私募股權(quán)投資行為進(jìn)行了法律性質(zhì)分析。

(一)私募股權(quán)投資回購?fù)顺鱿嚓P(guān)文獻(xiàn)綜述

有學(xué)者認(rèn)為具體交易情形是回購?fù)顺鲞€是直接安排利息分配并無差異,應(yīng)被認(rèn)定為貸款服務(wù)從而征收增值稅。劉健康(2019)認(rèn)為，應(yīng)從實質(zhì)大于形式的角度看待某一交易的增值稅應(yīng)稅性,以達(dá)到實質(zhì)與形式統(tǒng)一的效果。楊勇和喻春(2019)認(rèn)為我國混合性投資業(yè)務(wù)的范圍太過狹窄,處理條件苛刻,明股實債的模式不符合我國目前的認(rèn)定范圍,同時指出稅務(wù)處理結(jié)果可能與會計處理結(jié)果、司法案件判例存在不一致。辛雨靈(2018)認(rèn)為，無論投資行為被認(rèn)定為債權(quán)關(guān)系抑或是股權(quán)投資關(guān)系,一旦被認(rèn)定為保本保收益,則均會被認(rèn)定為是貸款服務(wù)從而需要繳納增值稅,其將保本性作為界定貸款服務(wù)的首要依據(jù),而不需要區(qū)分投資行為的股性與債性。這一類觀點主要是基于對法條的文意解釋以及對于投資行為的實質(zhì)效果——實現(xiàn)了保本保收益這兩方面而言的。

然而,有學(xué)者認(rèn)為私募股權(quán)投資回購?fù)顺鰰r的“固定利率”并非貸款意義上的利息,而是投資意義上的收益率。該收益率源于投資者作為公司股東所享有的股權(quán)(投資協(xié)議中約定了投資者享有一定條件下的回購請求權(quán)),而非基于債權(quán)請求權(quán)。因此,投資者的回購?fù)顺鲂袨椴粦?yīng)被界定為貸款行為,從而應(yīng)作為非稅項目處理,不具有增值稅應(yīng)稅性。

從上述研究中可以得知,私募股權(quán)投資回購?fù)顺龅膽?yīng)稅性爭議主要來源于對貸款服務(wù)的界定,而這一問題往往需要根據(jù)投融資雙方所簽訂的投資協(xié)議條款以及實際履行情況加以分析。

(二)私募股權(quán)回購?fù)顺霰澈蟮囊馑急硎?/h3>

在股權(quán)投資中,投資者寄希望于被投資公司的市值增長以及手中的股權(quán)升值,從而實現(xiàn)獲利,同時其作為股東需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任與風(fēng)險。在公司法的理論中一般將公司與債權(quán)人分為兩端,我國的主流觀點為債權(quán)人不參與公司的治理,因此債權(quán)人承擔(dān)著代理成本,需要防止公司管理層在公司治理中損害債權(quán)人利益。而對于此類私募股權(quán)投資中回購條款,投資人設(shè)置此條款時的真實意思是為其獲得的公司股權(quán)賦予一個回購權(quán),因此投資人在要求公司回購相應(yīng)股份時的請求權(quán)是基于股權(quán)權(quán)能,而非基于債權(quán)權(quán)能。

相較于民事行為,商事行為有其特殊性。商事行為也需要充分考慮當(dāng)事人意思自治,探求其交易實質(zhì)。然而商事行為更需注重其外觀性,不可過分依賴當(dāng)事人的意思自治,因此本文認(rèn)為，可基于對合同條款的理解、增信措施的有無并結(jié)合商業(yè)習(xí)慣,分析當(dāng)事人雙方的意思表示。如果合同中約定了投資人不參加公司治理,定期收取固定收益等體現(xiàn)投資人目的僅為獲得固定收益的條款,司法機(jī)關(guān)或監(jiān)管機(jī)關(guān)會傾向于將其認(rèn)定為債權(quán)關(guān)系。而在增信措施方面,其一般出現(xiàn)于債權(quán)關(guān)系中,債權(quán)人為了保障自身利益,防范信息不對稱的信用風(fēng)險,一般會要求債務(wù)人提供質(zhì)押、抵押等擔(dān)保。股權(quán)投資一般沒有增信措施,但是也不能因為增信措施的存在而直接歸結(jié)為債權(quán)關(guān)系。

(三)股權(quán)投資對外公示

股權(quán)投資對外公示一般表現(xiàn)在股權(quán)變更登記、股東名冊變更登記、委派董事等方面,股權(quán)投資履行情況在很大程度上影響公司對外公示信息的內(nèi)容,涉及對公司外第三人的信賴問題,因此法院在對“明股實債”類案件進(jìn)行判決時會十分注重此等履行情況對于第三人信賴?yán)嬖斐傻挠绊憽＠?，在新華信托“明股實債”案件中,港城置業(yè)因房地產(chǎn)行業(yè)的限制,取得貸款的難度較高,因此采取“明股實債”的方式從新華信托獲得貸款。法院在審判中將內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系進(jìn)行明確區(qū)分:對于內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的股權(quán)權(quán)益爭議糾紛,可以依據(jù)雙方當(dāng)時的約定判斷是明股實債抑或是隱名股東;對于外部關(guān)系則不能依據(jù)內(nèi)部約定進(jìn)行判斷,這是為了第三人以當(dāng)事人之間對外的公示為信賴依據(jù),因此外部第三人不應(yīng)受到當(dāng)事人之間內(nèi)部約定的約束。

從稅法的角度,稅務(wù)機(jī)關(guān)在判斷一項投資是否屬于貸款時,不可能每個案件逐一探究其有無內(nèi)部特殊約定,而往往是依賴外觀主義。若完成了股權(quán)變更登記，則一般認(rèn)定為股權(quán)投資;若稅務(wù)機(jī)關(guān)依然將其認(rèn)定為貸款行為,則意味著在理論上將股權(quán)變更登記理解為債權(quán)的增信行為。因此對于合同中約定為股權(quán)投資,且未明確承諾到期本金可全部收回的投資收益的私募股權(quán)投資,若已完成了股權(quán)變更登記,對于其之后發(fā)生的股權(quán)回購行為,稅務(wù)機(jī)關(guān)一般不應(yīng)當(dāng)征收增值稅。

四、私募股權(quán)回購?fù)顺鰬?yīng)稅性法理分析

復(fù)雜多樣的商業(yè)糾紛往往是商法原理和商業(yè)邏輯的結(jié)合。而在私募股權(quán)回購?fù)顺龅那樾沃?會因其交易主體、具體交易設(shè)計、回購條件等約定不同而存在較大差異。稅務(wù)處理的難題需要依賴于商業(yè)獲得的經(jīng)濟(jì)實質(zhì)解決,應(yīng)結(jié)合協(xié)議具體條款等交易文件準(zhǔn)確判定法律關(guān)系、商業(yè)實質(zhì)，進(jìn)而適用與之對應(yīng)的稅務(wù)政策。本文中的稅務(wù)難題在經(jīng)過上文法律分析后,不難發(fā)現(xiàn)其實質(zhì)為商法中的股權(quán)性投資與債權(quán)性投資之分。因此我們不妨將36號文件中的“貸款服務(wù)”理解為債權(quán)性投資。債權(quán)性投資關(guān)系是單一的,即按照約定以一定的投入產(chǎn)生一定的利潤。然而股權(quán)性投資關(guān)系則更加多元化,股權(quán)投資人除了考慮其投入的人力、財力、物力的回報以外,還必須考慮債權(quán)人、相鄰人以及職工的利益。這一要求充分體現(xiàn)于商法法理以及公司治理邏輯中,如為了防止股東濫用公司法人人格損害債權(quán)人利益而有了“刺破法人面紗”規(guī)則。商事領(lǐng)域中的“法無明文禁止即自由”的邊界會受到對于第三人影響而限制其履行。正因為股權(quán)性投資相比于債權(quán)性投資,需要考慮各方利益并在其之間取得平衡,所以導(dǎo)致這兩者最大的區(qū)分點便是回報的確定性。而雙方之間是由約定了回購條款的投資協(xié)議所聯(lián)系,投資人依據(jù)合同享有請求公司回購的請求權(quán),因此回報的確定性是由回購履行的可能性所決定的。

(一)我國司法實踐中關(guān)于履行可能性的探討

對于判斷投資是股權(quán)性投資抑或是債權(quán)性投資,國內(nèi)逐漸將目光從探究其回購條款有效性轉(zhuǎn)向了回購股權(quán)的履行可能性,江蘇華工案就是最好的證明。在江蘇華工案中，一審和二審法院都認(rèn)為投資人與被投資公司關(guān)于股權(quán)回購的約定因違反《公司法》禁止性規(guī)定且違背公司資本維持和法人獨(dú)立財產(chǎn)原則而無效。然而在2019年的再審中,最高人民法院給出了有限責(zé)任公司回購自身股份不當(dāng)然違反我國《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定的意見。有限責(zé)任公司如果實在滿足法定程序后履行回購股份義務(wù),則該回購行為既不會損害公司股東及債權(quán)人利益,也不會構(gòu)成對公司資本維持原則的違反。因此可以得出,私募股權(quán)投資中的股權(quán)回購行為是否能夠被履行,需要從法律上的履行可能和事實上的履行可能兩方面進(jìn)行考察。

1.法律上的履行可能?！豆痉ā穼τ诠煞莼刭彶扇≡瓌t禁止、例外允許的原則,明確規(guī)定了公司回購自身股份的合法途徑。如果不滿足股權(quán)回購的條件,則很可能因不滿足《合同法》第一百一十條的法律規(guī)定而無法履行回購。

2.事實上的履行可能。此方面需要考察公司在接受股權(quán)投資人注資后,在公司總資產(chǎn)、經(jīng)營狀況以及債務(wù)承擔(dān)能力等方面相比于注資前是否有提升,以及一旦公司履行了約定的股權(quán)回購后,是否會對其債務(wù)承擔(dān)能力造成影響。這種事實上的履行需要由董事出具公司內(nèi)部經(jīng)營狀況的證明。

(二)美國公司法理論與實踐中關(guān)于履行可能性的探討

美國《示范商業(yè)公司法》規(guī)定，在公司不得喪失清償能力的前提下,公司對股東的股權(quán)要進(jìn)行回購,以作為分配的一種形式。美國《特拉華州普通公司法》第一百六十條規(guī)定,只要公司在分紅或回購前仍有償付能力,則通常允許公司支付分紅或回購股票。換言之,公司是否能夠回購股票,仍要考慮其是否具備履行可能性,即公司是否具備履行能力。美國投資者在實踐中一般適用優(yōu)先股投資,相較于一般股東，其不具有經(jīng)營管理權(quán),但是在利潤分配中具有優(yōu)先權(quán),因此屬于財務(wù)投資而非戰(zhàn)略投資。投資人并不直接參與管理,其目的是為了退出賺取差價,因此這類可贖回性優(yōu)先股與我國的私募投資回購?fù)顺鼍哂休^高的相似性。在上述交易投資中,一旦被投資公司經(jīng)營失敗,美國法院一般并不專注于合同的效力是否有效,而更重視該公司在該時間點的償債能力(如在履行回購義務(wù)后,公司凈資產(chǎn)是否仍超過股本總額),如果具備償債能力,則可以履行回購。

綜上所述,私募股權(quán)投資回購?fù)顺龅娘L(fēng)險在于公司履行回購時的履行可能性。即使合同中約定了附條件的回購條款,也不能因此直接將其視作具有保底性。公司是否具備回購能力本身是一件具有或然性的事件,需要視公司的經(jīng)營狀況以及是否會對債權(quán)人等第三人的利益造成侵害等方面而決定。倘若公司不具備股權(quán)回購的履行能力,即使?jié)M足合同中約定的回購條件,投資人也不可履行股權(quán)回購請求權(quán),且不享有可訴利益。此時的投資人如同未滿足回購條件一般,屬于公司股東,與公司共進(jìn)退。本文認(rèn)為,在投資協(xié)議中約定了附條件回購的私募股權(quán)投資,應(yīng)當(dāng)因其回報的或然性而被認(rèn)定為股權(quán)性投資,而非債權(quán)性投資。

五、我國現(xiàn)行法律與執(zhí)法中可能出現(xiàn)的問題

(一)對于保底的定義不明可能導(dǎo)致稅源遺漏

從文義解釋的角度來看,36號文件將因資金的占有而產(chǎn)生的保本收益定性為貸款，而140號文件將保本收益的認(rèn)定范圍縮小為“合同明確承諾”。中國證券投資基金業(yè)協(xié)會在其制定的《證券投資基金增值稅核算估值參考意見》中補(bǔ)充了對于保本收益的界定方法,指出稅務(wù)機(jī)關(guān)在判斷投資是否具有保本收益時,應(yīng)當(dāng)注重合同設(shè)立時對于到期償還本金的承諾,而被投資公司償還本金的履行能力對于保底的判斷影響不大。如果合同中明確約定了到期償還本金,則即使被投資公司沒有償還能力,也視作投資具有保本收益;如果合同中未明確約定到期償還本金,則即使投資人與被投資公司為降低風(fēng)險約定了程度極高的增信措施,也不視為具有保本收益。

如果合同中明確承諾投資人到期可悉數(shù)收回本金,則認(rèn)定交易中約定了保本收益,將其視作貸款;反之,則認(rèn)定交易中未約定保本收益,不視作貸款。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)將保本的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)限制于合同條款,無疑會將那些在合同中未明確約定保本收益,但是實質(zhì)上達(dá)到保本收益之效果的投資行為遺漏在外。在一些投資行為中,形式上為股權(quán)投資,而在實質(zhì)上是通過定期固定收益等剛性兌付的保本約定使其具有債權(quán)投資的屬性,使得投資者不再承擔(dān)股權(quán)投資風(fēng)險。在這種投融資安排中,一方面,融資方可以滿足資金需求,在賬目上擴(kuò)大股本金,并且因融資并非負(fù)債，從而降低資產(chǎn)負(fù)債比；另一方面,投資人可以為其投資本金賦予保本的效果,并利用模糊的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)來規(guī)避納稅義務(wù)。稅務(wù)機(jī)關(guān)對于投資收益不應(yīng)局限于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的外表和形式確定是否應(yīng)予課稅,而是應(yīng)當(dāng)深入到該筆投資本身的實質(zhì)進(jìn)行思考,判斷其是否符合課稅要素,從而得出該筆收益是否屬于保本收益的判斷結(jié)論。但是稅務(wù)機(jī)關(guān)在執(zhí)法中,沒有可以直接引用的執(zhí)法依據(jù),只能依據(jù)實質(zhì)課稅原則進(jìn)行執(zhí)法。

(二)對于保底的定義不明可能導(dǎo)致不合理征稅

因為該條文將保本收益限定的范圍過小,稅務(wù)機(jī)關(guān)不得不依據(jù)實質(zhì)課稅原則進(jìn)行執(zhí)法。然而在其執(zhí)法過程中,稅務(wù)機(jī)關(guān)又難免將部分股權(quán)投資也一同定性為具有保本收益的債權(quán)投資行為(即貸款業(yè)務(wù))。此類股權(quán)投資的投資協(xié)議中一般會約定：當(dāng)達(dá)成某一條件時(如公司業(yè)績未達(dá)標(biāo)或公司未能按期完成首次公開發(fā)行),投資人有權(quán)要求創(chuàng)始人按照一定的收益比例回購其股份。這類投資行為與前文中貸款行為最大的差異在于回購僅是這類投資行為的退出方式而非目的。然而上文中也提到，在商業(yè)行為中考慮當(dāng)事人的內(nèi)心真意很難與民法相一致,因此這類投資目的的鑒別主要通過合同內(nèi)容以及投資人的投資行為的履行來判斷。在私募股權(quán)投資中,雙方約定的回購條款若構(gòu)成“明股實債”,稅務(wù)機(jī)關(guān)往往會將其視為約定了保本收益的貸款,然而并非所有約定了回購條款的股權(quán)投資都應(yīng)被視作貸款性質(zhì)的債權(quán)投資。

2019年，最高人民法院判決的中國農(nóng)發(fā)重點建設(shè)基金有限公司與通聯(lián)資本管理有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案((2019)最高法民終355號)就是一起非常典型的關(guān)于投資方和被投企業(yè)大股東之間股權(quán)回購糾紛案件,和本文討論的股權(quán)回購極其相關(guān)。該案爭議的焦點之一正是本文討論的股權(quán)投資與借款關(guān)系的區(qū)分。在判決中,最高人民法院持以下觀點:“雖然案涉協(xié)議有固定收益、逐年退出及股權(quán)回購等條款,但這僅是股東之間及股東與目標(biāo)公司之間就投資收益和風(fēng)險分擔(dān)所作的內(nèi)部約定,并不影響交易目的和投資模式。并且在投資期限內(nèi),農(nóng)發(fā)公司作為實際股東之一,其對外仍是承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任和風(fēng)險的……綜上,案涉《投資協(xié)議》系股權(quán)投資協(xié)議,一審認(rèn)定其性質(zhì)并非借款協(xié)議是正確的?！?/p>

從最高人民法院的觀點可以看出,法律上對于帶有回購條款的股權(quán)投資,并沒有因為固定收益而否定股權(quán)投資的本質(zhì),回購仍然是基于股權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為,而不是基于債權(quán)的借貸行為。而此類股權(quán)投資行為,不應(yīng)當(dāng)被視作貸款業(yè)務(wù)而被征收增值稅。

六、私募股權(quán)投資回購?fù)顺龅脑鲋刀悜?yīng)稅性的相關(guān)建議

私募股權(quán)投資回購?fù)顺龅脑鲋刀悜?yīng)稅性的關(guān)鍵在于判斷該投資是否具備保本性質(zhì)。而對于界定保本收益,我國現(xiàn)行法律法規(guī)對其已進(jìn)行了規(guī)定。上文通過法律分析以及法理分析,認(rèn)為金融服務(wù)應(yīng)稅行為中的貸款行為是指：第一，合同中明確約定到期可收回全部本金的投資行為；第二，形式上為股權(quán)投資行為,但在實質(zhì)上通過定期固定收益等剛性兌付的保本約定使其具有債權(quán)投資的屬性,使得投資者不再承擔(dān)股權(quán)投資風(fēng)險。對于合同中約定為股權(quán)投資,且未明確承諾到期本金可全部收回的投資收益的私募股權(quán)投資,若已完成了股權(quán)變更登記,對于其之后發(fā)生的股權(quán)回購行為,稅務(wù)機(jī)關(guān)一般不應(yīng)當(dāng)對其征收增值稅?；谝陨嫌^點，本文針對性地提出相關(guān)建議。

(一)相關(guān)執(zhí)法依據(jù)有待完善

財稅部門頒布了多份文件對金融服務(wù)領(lǐng)域的稅收征管做出了明確規(guī)定,然而制度的完善畢竟需要一個過程,當(dāng)前稅收政策依然存在許多模糊與缺失之處。本文所討論的股權(quán)回購?fù)顺鐾嬖谟趯€協(xié)議中,其涉及的交易復(fù)雜、合同多樣,因此是近年來投資爭議的熱點?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀(jì)要》就對賭協(xié)議的效力給出了指導(dǎo)性意見,但是在稅務(wù)層面仍未有相關(guān)條文對其進(jìn)行規(guī)定。

如上文所言,對于是否屬于保本收益的判斷不應(yīng)局限于關(guān)注投資雙方是否存在到期全部收回本金的約定,還應(yīng)在金融服務(wù)產(chǎn)品的具體描述、觸發(fā)回購的條件以及風(fēng)險承擔(dān)和責(zé)任分配等方面進(jìn)行實質(zhì)性的判斷。在實踐中,稅務(wù)機(jī)關(guān)因現(xiàn)行條文不夠明確而不得不適用實質(zhì)課稅原則時,難免會出現(xiàn)認(rèn)定過寬的情形,甚至對于保本的定義明確為只要對本金有任何保障,即屬于保本。這一類現(xiàn)象有待相關(guān)條文進(jìn)一步明確對于保本收益的定義。更進(jìn)一步地說,如果我國希望對所有含保本收益的股權(quán)投資征收增值稅,應(yīng)對36號文件和140號文件中的貸款服務(wù)的認(rèn)定部分進(jìn)行繼續(xù)補(bǔ)充和深入解釋,以突破“合同明確承諾到期可全部收回本金”的框架以及對“貸款服務(wù)為債權(quán)關(guān)系”的一般認(rèn)知。

(二)企業(yè)需注意保本收益相關(guān)稅務(wù)風(fēng)險

在執(zhí)法依據(jù)存有爭議的大環(huán)境下,金融服務(wù)行業(yè)各主體應(yīng)在事前謹(jǐn)慎行為,加強(qiáng)與當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)的溝通交流。尤其是本文所討論的保本收益問題,在近年來政府對于金融行業(yè)的規(guī)制中可以看出一些導(dǎo)向。因為剛性兌付容易引發(fā)道德風(fēng)險,而且與金融本身存在不確定性的屬性不符,《中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》(銀發(fā)〔2018〕106號)中明確未來資管行業(yè)要打破剛兌,實行凈值管理，并且分別從凈值管理、剛兌認(rèn)定、分類懲處和投訴舉報等四個方面明確打破剛性兌付監(jiān)管要求,強(qiáng)調(diào)資管業(yè)務(wù)是“受人之托、代人理財”的金融服務(wù),金融機(jī)構(gòu)開展資管業(yè)務(wù)時不得承諾保本保收益,金融管理部門對剛性兌付行為采取相應(yīng)的處罰措施。2020年12月30日,中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》(中國證監(jiān)會公告〔2020〕71號)明確了私募基金不得從事借貸、擔(dān)保、明股實債等“偽私募”業(yè)務(wù)。筆者認(rèn)為,未來金融服務(wù)產(chǎn)業(yè)中可能從投資端至產(chǎn)品端均不存在剛性兌付的情況,那么保本也就無從談起,這涉及到監(jiān)管部門和財稅部門統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題,需要在未來進(jìn)一步明確。另外,由于部分稅務(wù)爭議產(chǎn)生的根源在于稅務(wù)機(jī)關(guān)對于相關(guān)業(yè)務(wù)安排及商業(yè)實質(zhì)掌握得不夠充分,企業(yè)自身應(yīng)當(dāng)在日常經(jīng)營中注重證據(jù)資料的保存留檔,以便在發(fā)生稅務(wù)爭議時可以拿出充分的證據(jù)以證明其商業(yè)實質(zhì)。