論政府采購中供應(yīng)商救濟(jì)制度的完善

摘要：隨著政府采購制度的廣泛落實(shí)，越來越多的政府采購案件出現(xiàn)，其中最為明顯的就是供應(yīng)商對于自己未中標(biāo)而提起的行政復(fù)議和行政訴訟案件。結(jié)合目前政府采購中的采購程序和實(shí)際案例不難發(fā)現(xiàn)，對于供應(yīng)商來說，在受理過程中存在許多的問題，如已簽訂的有爭議的合同大概率不會被撤銷，中標(biāo)供應(yīng)商被取消資格后維權(quán)困難，采購過程中評判標(biāo)準(zhǔn)模糊。其原因是目前我國政府采購法律規(guī)范有的不具有可操作性，很多采購案件作為采購方的政府部門并沒有將供應(yīng)商作為采購合同中的平等主體對待，導(dǎo)致供應(yīng)商并沒有實(shí)質(zhì)上的救濟(jì)權(quán)利。完善我國政府采購中供應(yīng)商救濟(jì)制度，建議關(guān)于訂立合同被撤銷問題可參考?xì)W盟相關(guān)制度，在法律中明確規(guī)定聽證程序，非正式過程公開。

關(guān)鍵詞：政府采購;救濟(jì)制度;評判標(biāo)準(zhǔn);聽證

中圖分類號：D922.1??? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）03-0084-03

政府采購是指各級政府為了開展日常政務(wù)活動(dòng)或?yàn)楣娞峁┓?wù)，在財(cái)政的監(jiān)督下，以法定的方式、方法和程序，通過公開招標(biāo)、公平競爭，由財(cái)政部門以直接向供應(yīng)商付款的方式，從國內(nèi)、外市場上為政府部門或所屬團(tuán)體購買貨物、工程和勞務(wù)的行為。其實(shí)質(zhì)是市場競爭機(jī)制與財(cái)政支出管理的有機(jī)結(jié)合，主要特點(diǎn)是對政府采購行為進(jìn)行法制化的管理。近年來，我國政府采購的規(guī)模越來越大。在2006年到2015年這十年里政府采購的規(guī)模增長了572%，越來越多的企業(yè)開始關(guān)注這一領(lǐng)域。完善供應(yīng)商救濟(jì)制度，對于確保政府采購順利進(jìn)行并取得預(yù)期成效有著重要意義。

一、政府采購中供應(yīng)商的救濟(jì)制度現(xiàn)狀概述

對于供應(yīng)商來說，政府采購活動(dòng)最重要的就是自己能否中標(biāo)，能否被選中為最終的簽約商。因?yàn)檎少徎顒?dòng)不同于一般的商業(yè)活動(dòng)，其帶有公益目的，無論是對于供應(yīng)商的選擇還是采購標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)都規(guī)定得非常嚴(yán)格。供應(yīng)商需要在招標(biāo)前做大量的準(zhǔn)備，包括前期調(diào)研、擬制投標(biāo)文件、進(jìn)行法律咨詢等，這都需要花費(fèi)相應(yīng)的時(shí)間、精力和金錢。一旦沒有中標(biāo)，除了特定情況外，對供應(yīng)商而言不會產(chǎn)生直接收益。所以，在政府采購活動(dòng)中，供應(yīng)商對于自己有哪些救濟(jì)權(quán)利會格外關(guān)注，這會直接影響它們對此次采購活動(dòng)的感興趣程度。

目前我國政府采購活動(dòng)中對于供應(yīng)商的救濟(jì)制度已較為完善。2015年出臺的《政府采購法實(shí)施條例》在第五十二條至第五十八條對《政府采購法》的質(zhì)疑、投訴內(nèi)容作出了更為細(xì)化的規(guī)范，使之更具有可操作性。財(cái)政部在2017年出臺的《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（以下簡稱《辦法》）優(yōu)化、細(xì)化了政府采購監(jiān)管的救濟(jì)措施，有針對性地對質(zhì)疑提出與答復(fù)、投訴提起、投訴處理、法律責(zé)任進(jìn)行了明確。

政府采購中供應(yīng)商的救濟(jì)途徑主要由質(zhì)疑和投訴兩部分組成，并且采用質(zhì)疑前置的方法，只有爭議事項(xiàng)通過質(zhì)疑程序后仍未解決，該事項(xiàng)才可以進(jìn)行投訴。這樣做的好處是有利于減輕監(jiān)督部門的壓力，讓供應(yīng)商與采購人、采購代理機(jī)構(gòu)通過自主協(xié)商來解決問題，這樣做無疑效果要好得多。對于質(zhì)疑的對象，《辦法》對其進(jìn)行了規(guī)定，供應(yīng)商只能對采購文件、采購過程、中標(biāo)或者成交結(jié)果進(jìn)行質(zhì)疑。值得注意的是，《辦法》在第十一條第二款規(guī)定了潛在供應(yīng)商只能對采購文件進(jìn)行質(zhì)疑，筆者認(rèn)為此處值得商榷。潛在供應(yīng)商的定義是那些獲得了采購文件但未參與投標(biāo)的供應(yīng)商。法律對它們的質(zhì)疑權(quán)進(jìn)行限制應(yīng)該是考慮到將行使質(zhì)疑權(quán)的主體縮小到一個(gè)范圍，既可以防止濫訴，又可以減輕職能部門的壓力。這些潛在供應(yīng)商既然未參與投標(biāo)，那么也就不存在在采購過程中遭到損失的問題，其質(zhì)疑權(quán)理所當(dāng)然應(yīng)該遭到限制。筆者認(rèn)為如果真是這種考慮就過于狹隘了。采購的目的本來就是為了公共利益，如果為了想要促進(jìn)其競爭性、增加公開性透明度，就應(yīng)該讓更多的人參與進(jìn)來。這些潛在供應(yīng)商也有可能掌握著當(dāng)事人違法違規(guī)的證據(jù)，如果將潛在供應(yīng)商的質(zhì)疑權(quán)只限定在對于采購文件的質(zhì)疑上，無疑對落實(shí)公開透明、公平競爭的理念有負(fù)面影響。

在質(zhì)疑過后，如果采購主體沒有給出答復(fù)或者供應(yīng)商對該答復(fù)不滿意的，可以向監(jiān)督部門進(jìn)行投訴。首先，投訴的主體只能是先前提出過質(zhì)疑的供應(yīng)商。其次，投訴處理的事項(xiàng)只能是先前質(zhì)疑的事項(xiàng)，如果在投訴過程中提出新的未經(jīng)過質(zhì)疑程序的事項(xiàng)的話，該投訴將不予受理。

二、當(dāng)前政府采購中供應(yīng)商救濟(jì)存在的問題

（一）已簽訂的有爭議的合同大概率不會被撤銷

依據(jù)《政府采購法》第四十六條規(guī)定，如果采購主體愿意的話，可以在作出授予合同的決定后立即簽訂合同。這就給一些未被授予合同的供應(yīng)商帶來麻煩，因?yàn)楹贤坏┖炗?，意味著即使有爭議，采購主體也有很多種辦法讓它不被撤銷，而最終的代價(jià)只是賠償一些損失。同時(shí)，《政府采購法》第三十一條規(guī)定了監(jiān)督部門同樣的裁量權(quán)。由此可見，認(rèn)為中標(biāo)、成交結(jié)果有沒有造成影響，很大程度上取決于行政部門的裁量。在司法實(shí)踐中，司法部門對于行政部門所作的行政決定是很少干預(yù)的?；谛姓黧w的立場，一個(gè)已簽訂并且履行的政府采購合同除非出現(xiàn)嚴(yán)重違法問題或會對公益產(chǎn)生嚴(yán)重危害，否則很少會被撤銷。之所以訂立的合同很少被撤銷，一個(gè)理由是政府采購程序繁雜，一旦撤銷后重新啟動(dòng)采購程序?qū)拇罅繒r(shí)間、資金和人力，還有一些理由是因?yàn)榕侣闊?，而單純的因?yàn)楹炗喓贤瑫e的供應(yīng)商產(chǎn)生不利則很少考慮。這樣一來，質(zhì)疑投訴程序在這種情況下將會變得毫無意義，而采購主體所遭到的懲罰最多也是賠償損失。

（二）中標(biāo)供應(yīng)商被取消資格后維權(quán)困難

供應(yīng)商在中標(biāo)后依然會由于某些情況導(dǎo)致中標(biāo)無效，比如招標(biāo)文件具有歧視性、評審委員沒有及時(shí)回避、招標(biāo)過程不規(guī)范等，而很多情況下中標(biāo)供應(yīng)商往往沒有過錯(cuò)，結(jié)果卻被取消中標(biāo)資格，這顯然是非常不公的。有學(xué)者認(rèn)為，在這種情況下再啟動(dòng)質(zhì)疑投訴程序就顯得非常多余。代理機(jī)構(gòu)在作出廢標(biāo)決定前，已經(jīng)對相關(guān)的質(zhì)疑事項(xiàng)作出過論證，廢標(biāo)決定已經(jīng)經(jīng)過了評審專家的共同論證。此時(shí)再去找代理機(jī)構(gòu)或采購人對廢標(biāo)事宜進(jìn)行質(zhì)疑就相當(dāng)于對已經(jīng)論證過的問題又一次進(jìn)行審查，其效果和意義可想而知，不僅增加了供應(yīng)商維權(quán)的時(shí)間成本，也浪費(fèi)了寶貴的行政資源[1]。

（三）采購過程中評判標(biāo)準(zhǔn)模糊

在很多資格招標(biāo)項(xiàng)目投訴案中，涉及評審標(biāo)準(zhǔn)中的分值設(shè)置與評審因素量化指標(biāo)不對應(yīng)的問題。行政機(jī)關(guān)在此過程中擁有裁決權(quán)，而這種行政權(quán)的行使由于缺少實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)很容易造成不公。此外，在法律服務(wù)采購中，評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定除了強(qiáng)調(diào)報(bào)價(jià)低以外，很多評分標(biāo)準(zhǔn)都設(shè)計(jì)為律師事務(wù)所辦公面積有多大、擁有多少注冊律師，擬派服務(wù)團(tuán)隊(duì)律師有多少年的執(zhí)行年限、有多少類似的過往工作業(yè)績等諸如此類的服務(wù)提供者本身的評選依據(jù)，然而服務(wù)提供者的水平與將要提供的一次性服務(wù)的水平是否會相符，是具有不確定性的，因?yàn)槠渌峁┑姆?wù)是在將來發(fā)生的。相比于貨物和工程的采購，服務(wù)采購供應(yīng)商的遴選更顯困難，因?yàn)閷矸?wù)本身的評價(jià)是盲目的。這可能會造成一種現(xiàn)象，即通過評審確定的看似很“靠譜”的服務(wù)提供者，在將來提供的服務(wù)中卻未必能讓采購人滿意，且服務(wù)質(zhì)量的考評因服務(wù)的不可存儲和受眾感知差異而難以進(jìn)行[2]。

三、政府采購中供應(yīng)商救濟(jì)制度的完善建議

（一）訂立合同被撤銷問題可參考?xì)W盟相關(guān)制度

歐盟2007/66/EC法令中所規(guī)定的停頓期對我們有很好的借鑒意義。歐盟2007/66/EC是關(guān)于公共部門采購的救濟(jì)指令，該指令在89/665/EEC和92/13/EEC救濟(jì)指令的基礎(chǔ)上作出了一些調(diào)整并增加了新的內(nèi)容，而停頓期則是此次新增內(nèi)容的一大特色。2007/66/EC的第2a條規(guī)定，在決定授予合同后，如果使用傳真或電子手段，則在向有關(guān)投標(biāo)人和候選人發(fā)送合同授予決定的次日起至少10個(gè)日歷日的期限屆滿之前，或者如果使用其他通信手段，則在向有關(guān)投標(biāo)人和候選人發(fā)送合同授予決定的次日起至少15個(gè)日歷日的期限屆滿之前，不得訂立合同[3]。該停頓期設(shè)置的目的是糾正那些在合同簽字或締結(jié)前妨礙供應(yīng)商尋求有效救濟(jì)的缺點(diǎn)。停頓期制度來源于Alcatel案的判決，該判決要求成員國確保在合同締結(jié)前，采購當(dāng)局作出的其將與參加投標(biāo)過程的投標(biāo)人簽訂合同的決定在任何情況下都可以在程序中被質(zhì)疑，憑借該程序，在滿足了相關(guān)條件的情況下，申請人可要求撤銷前述決定，雖然合同一旦締結(jié)，申請人有可能獲得賠償。換言之，必須給申請人機(jī)會去尋求撤銷授予合同的決定，或至少在做出最終決定前、在其變成不可撤銷前暫停中止[4]。這對于供應(yīng)商在合同簽訂前尋找有效的救濟(jì)途徑是一個(gè)很好啟發(fā)，引入這種制度，會使得采購主體在簽訂合同前會更謹(jǐn)慎，同時(shí)也給其他供應(yīng)商提供充足的時(shí)間去審查合同授予通知。

（二）在法律中明確規(guī)定聽證程序

我國在行政處罰、行政許可、行政立法等方面規(guī)定了聽證程序，而在政府采購活動(dòng)中并沒有以法律形式規(guī)定落選的供應(yīng)商在被告知沒有中標(biāo)后擁有聽證的權(quán)利。盡管實(shí)踐當(dāng)中存在著聽證，但是否采取聽證往往取決于行政機(jī)關(guān)的裁量，而裁量則往往意味著專斷。筆者認(rèn)為，有必要在法律中明確規(guī)定聽證的程序，盡管這可能不夠有效率，需要另外的資金以及人力支持，但還是很有必要的。只要舉行審判型的聽證，就能夠很好地督促行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)地闡明其事實(shí)認(rèn)定并且詳細(xì)地撰寫有實(shí)際意義上的說理意見。雖然這種說理和認(rèn)定不能夠充分地支持其所有的裁量，但也應(yīng)該加以利用。在二十世紀(jì)六十年代，美國聯(lián)邦移民局大約每年要處理70萬起移民美國的申請，并且大約35000份申請?jiān)獾骄芙^，而這些申請都是在沒有聽證的情況下進(jìn)行處理的。其中某些重大的問題對于一些外國人來說非常關(guān)鍵，因?yàn)檫@可能涉及他們的后半生規(guī)劃問題。當(dāng)時(shí)有學(xué)者向美國移民局的局長提出建議，說明外國人應(yīng)該擁有獲得拒絕的理由的權(quán)利。但是移民局局長拒絕了該建議，理由是這可能會額外增加當(dāng)時(shí)移民局職員人數(shù)的一倍之多，完全是不切實(shí)際的。但是，隨著進(jìn)一步的研究，美國移民局發(fā)現(xiàn)這一理念是可以實(shí)施的，是有效的。移民局羅列了所有常見的拒絕理由，并將這些理由印制成卡片，政府官員將適用的理由打勾并將卡片交給提出申請的外國人。這樣做的好處是當(dāng)申請人知道拒絕的理由后可以作出是否需要改變一些情形以再次申請的判斷[5]116。政府采購也應(yīng)該如此，雖然未中標(biāo)人也會收到相應(yīng)的理由，但這些理由往往是含糊的，或者說采購人在寫下這些理由的時(shí)候考慮并不充分，至少比起采取聽證程序所要考慮的事項(xiàng)要少的多得多。

（三）非正式過程公開

公開是對抗腐敗最有利的武器，尤其是非正式過程的公開?，F(xiàn)在人們大多數(shù)都關(guān)注正式程序的公開性，如聽證公開，但對那些沒有被任何檔案記錄的非正式過程卻很少關(guān)注。比如在上世紀(jì)美國中小企業(yè)管理局程序不公的明顯例證，就是運(yùn)用從聯(lián)邦調(diào)查局以及眾議院非美國事務(wù)委員會獲得的信息作為拒絕貸款的依據(jù)，這些信息并不會向申請人披露，并且不給申請人反駁或解釋的機(jī)會。同時(shí)中小企業(yè)管理局的官員就這些信息的必要性和不可披露性有他們的一整套完整說辭，這些說辭很明顯是早就準(zhǔn)備好的，甚至他們都不知道申請人到底會不會要求公開[5]131。雖然中國政府采購網(wǎng)公布了一些指導(dǎo)案例，但這些指導(dǎo)案例似乎只是在告訴監(jiān)督管理部門以后遇到類似的問題應(yīng)該怎么處理，而對于供應(yīng)商的幫助卻很少。歸根到底是其披露的信息實(shí)在太少，具體供應(yīng)商的名稱、具體是哪家監(jiān)督機(jī)構(gòu)、當(dāng)事人之間交涉的具體內(nèi)容、該監(jiān)督機(jī)構(gòu)以往處理類似問題的先例、該監(jiān)督機(jī)構(gòu)的具體負(fù)責(zé)人是誰、該政府職員是否存在著不正當(dāng)?shù)睦骊P(guān)系等，都是應(yīng)該被公開的，都應(yīng)該被公眾監(jiān)督。在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)極其發(fā)達(dá)的情況下，即使多年以前的案件，通過公眾的眼睛，再小的漏洞都能被發(fā)現(xiàn)，而那些存放在保密檔案里的文件很可能永遠(yuǎn)地待在倉庫并且永遠(yuǎn)不會被人所打開。布蘭代斯法官在1914年首次發(fā)表的一篇文章上就強(qiáng)調(diào)：“據(jù)說陽光是最好的防腐劑，電燈是最有效的警察。”[6]英國著名法學(xué)家邊沁在其著作也強(qiáng)調(diào)：“假設(shè)訴訟完全不公開，而且法庭此時(shí)僅由一個(gè)法官組成，那么該法官就立刻會變得怠惰與專斷，無論其傾向有多么腐敗，卻不存在什么與之相抗的措施，無論如何沒有說得過去的有效制約措施。沒有公開，其他所有制約措施都是不足的，相較于公開而言，其他所有制約措施的重要性都有所不如”[7]。

四、結(jié)語

2020年5月29日，財(cái)政部經(jīng)由我國常駐世界貿(mào)易組織代表團(tuán)，向世界貿(mào)易組織（WTO）提交了《中國政府采購國情報(bào)告》，這意味著，離我國加入《政府采購協(xié)定》（簡稱GPA）的日程越來越近。本文通過對供應(yīng)商現(xiàn)有救濟(jì)制度的研究以及通過和其他地區(qū)救濟(jì)制度的對比，以求起到拋磚引玉的效果。

參考文獻(xiàn)：

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http：//www.ccgp.gov.cn/aljd/201711/t20171120_9188199.htm.

[3]焦洪寶.一則美國律師服務(wù)政府采購爭議案的啟示[EB/OL].

http：//www.ccgp.gov.cn/wtogpa/news/201911/t2019 1111 _13301427.htm.

[4]歐共體新救濟(jì)指令：停頓期與無效[C].張幸臨，譯//曹富國.公共采購救濟(jì)專題文集.北京：中央財(cái)經(jīng)大學(xué)論文集，2010：58.

[5]肯尼斯·卡爾普·戴維斯.裁量正義[M].畢洪海，譯.北京：商務(wù)印書館，2009.

[6]趙飛龍.論政府采購的法律性質(zhì)[J].行政法學(xué)研究，2016（6）.

[7]張幸臨.WTO《政府采購協(xié)定》國內(nèi)救濟(jì)規(guī)定研究[J].中國高校社會科學(xué)，2016（3）.

作者簡介：王逸聰（1994—），男，漢族，湖北襄陽人，單位為三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，研究方向?yàn)檎?wù)法務(wù)。

（責(zé)任編輯：馬雙）