投資并購視角下預(yù)約合同的強(qiáng)制履行問題研究

林博懷

摘 要：2020年5月28日，新中國(guó)成立以來第一部“法典”《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）面世并將自2021年1月1日起施行。《民法典》分七編，其中第三編為合同編，合同編以《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）為基礎(chǔ)，進(jìn)行了百余處修改。合同編在修改時(shí)汲取了司法解釋的經(jīng)驗(yàn)，首次以法律的形式明確了“預(yù)約合同”的定義及其法律責(zé)任。略留遺憾的是，對(duì)于“預(yù)約合同能否強(qiáng)制履行”這一爭(zhēng)議性問題，合同編未予明確。本文從投資并購項(xiàng)目的預(yù)約合同糾紛視角進(jìn)行分析，可見目前最高院和大部分地方法院傾向于不支持通過預(yù)約強(qiáng)制締結(jié)本約，這意味著投資并購項(xiàng)目的交易雙方在項(xiàng)目推進(jìn)過程中需審慎選擇交易文件的形式。

關(guān)鍵詞：投資并購;預(yù)約合同;強(qiáng)制履行問題;研究

中圖分類號(hào)：F832.48 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2096-0298（2021）04（b）--03

1 預(yù)約合同的法律效力

“預(yù)約合同”的首次亮相是于2003年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《商品房買賣合同司法解釋》）公布之時(shí)，其概念至2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《買賣合同司法解釋》）公布時(shí)方得以明確。在司法實(shí)踐中，因《合同法》第174條和《買賣合同司法解釋》第45條有“買賣合同準(zhǔn)用于有償合同”的規(guī)定，預(yù)約合同制度便從商品房買賣交易擴(kuò)大適用于股權(quán)轉(zhuǎn)讓等投資并購交易?；诖?，《民法典》在沿用《買賣合同司法解釋》規(guī)定的基礎(chǔ)上，將預(yù)約合同制度安排在合同編通則中，旨在普遍適用于所有類型的合同，其第495條第1款規(guī)定如下：“當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書等，構(gòu)成預(yù)約合同”。

依此規(guī)定并回歸法理，合同有預(yù)約與本約之分，兩者相互呼應(yīng)——將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同，是為本約;而約定訂立本約的合同，是為預(yù)約。從預(yù)約合同的法律性質(zhì)來看，學(xué)理上有“前契約說”“從合同說”“附停止條件本約說”“獨(dú)立契約說”等;在前述學(xué)說中，《買賣合同司法解釋》起草小組（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋起草小組”）采納“獨(dú)立契約說”，即預(yù)約和本約一樣，都是獨(dú)立的合同，對(duì)當(dāng)事人均有法律約束力。

對(duì)于預(yù)約合同的法律效力，學(xué)理上有“必須磋商說”“應(yīng)當(dāng)締約說”“內(nèi)容決定說”“視為本約說”等;在前述學(xué)說中，司法解釋起草小組認(rèn)可“應(yīng)當(dāng)締約說”，即除非出現(xiàn)不可歸咎于雙方的免責(zé)情形，預(yù)約合同雙方當(dāng)事人應(yīng)本著誠(chéng)實(shí)信用的原則進(jìn)行協(xié)商，并遵循預(yù)約合同所確立的原則締結(jié)本約，否則將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

2 預(yù)約合同的違約責(zé)任

鑒于預(yù)約合同兼具“獨(dú)立契約”的性質(zhì)和“應(yīng)當(dāng)締約”的效力，預(yù)約合同一方當(dāng)事人若違誠(chéng)信磋商義務(wù)而拒不簽訂本約的，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。預(yù)約合同項(xiàng)下的違約責(zé)任通常體現(xiàn)為違約金責(zé)任、定金責(zé)任、損害賠償責(zé)任和繼續(xù)履行。

關(guān)于違約金責(zé)任和定金責(zé)任，沒有太多爭(zhēng)議。在違約金責(zé)任方面，我國(guó)法律規(guī)定的違約金具有“賠償為主、懲罰為輔”的雙重性質(zhì);而在定金責(zé)任方面，我國(guó)預(yù)約合同的定金具有“立約定金”和“違約定金”的雙重屬性。

關(guān)于損害賠償責(zé)任，在損害賠償?shù)姆秶矫娲嬖谝欢?zhēng)議。司法解釋起草小組認(rèn)為：鑒于雙方當(dāng)事人尚在預(yù)約階段，預(yù)約的違約責(zé)任范圍應(yīng)相當(dāng)于本約的締約過失責(zé)任范圍，因此預(yù)約合同的損害賠償應(yīng)以本約的信賴?yán)鏋橄?，亦不?yīng)超過本約的履行利益范圍，更不包括可得利益損失;在前述范圍內(nèi)，由法官遵循誠(chéng)實(shí)信用和公平的基本原則，考慮個(gè)案具體適用情形，兼顧守約方的履約情況、違約方的過錯(cuò)程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量[1]。在投資并購中，預(yù)約合同違約產(chǎn)生的損失通常表現(xiàn)為：（1）因訂立預(yù)約合同已產(chǎn)生的費(fèi)用。（2）因準(zhǔn)備本約合同已產(chǎn)生的費(fèi)用。（3）已付定金、意向金、保證金或類似款項(xiàng)及其產(chǎn)生的利息。

3 預(yù)約合同能否強(qiáng)制履行的爭(zhēng)議觀點(diǎn)

關(guān)于預(yù)約合同能否強(qiáng)制履行，至今仍有較大爭(zhēng)議。這是因?yàn)轭A(yù)約的合同義務(wù)為訂立本約，強(qiáng)制履行預(yù)約就意味著強(qiáng)制締結(jié)本約，這似乎與“意思自治原則”和“契約自由精神”相沖突，同時(shí)會(huì)引發(fā)司法執(zhí)行難以操作等實(shí)務(wù)問題。然而，站在比較法的角度上，無論是在大陸法系的代表性國(guó)家——德國(guó)，還是在英美法系的代表性國(guó)家——美國(guó)，均有支持強(qiáng)制履行預(yù)約（即強(qiáng)制締結(jié)本約）的學(xué)說和判例。因此，“預(yù)約合同能否強(qiáng)制履行”成為司法實(shí)踐的難題。

在學(xué)術(shù)界，史尚寬教授、王澤鑒教授、王利明教授、崔建遠(yuǎn)教授等多數(shù)學(xué)者支持強(qiáng)制締結(jié)本約。其中：（1）王利明教授認(rèn)為，預(yù)約合同的違約責(zé)任包括實(shí)際履行，但人民法院在判令預(yù)約當(dāng)事人實(shí)際履行前仍需結(jié)合案件具體情況進(jìn)行分析和適用[2]。（2）崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，在預(yù)約基本具備本約的主要條款（即當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量，有時(shí)還需有質(zhì)量）、距離本約只有一步之遙的情況下，人民法院可直接裁判本約成立[3]。值得注意的是，梁慧星教授對(duì)此有不同觀點(diǎn)，他認(rèn)為如果人民法院強(qiáng)制預(yù)約當(dāng)事人訂立本約，將剝奪當(dāng)事人的意思自由，與合同自由原則相悖[4]。

實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)普遍與梁慧星教授相同，不支持強(qiáng)制締結(jié)本約，原因包括：（1）預(yù)約當(dāng)事人拒不簽訂本約的違約行為屬于《合同法》第110條（現(xiàn)已納入《民法典》第580條）規(guī)定的“法律上履行不能”情形。（2）強(qiáng)制締結(jié)本約有違合同意思自治原則。（3）強(qiáng)制締結(jié)本約有悖強(qiáng)制執(zhí)行基本理論，即強(qiáng)制執(zhí)行不包含意志給付[5]。 當(dāng)然，實(shí)務(wù)界也有不同的聲音，認(rèn)為：（1）強(qiáng)制締結(jié)本約不符合法律上履行不能的要件，亦不存在其他履行不能的情形。（2）債權(quán)人獲準(zhǔn)令債務(wù)人為意思表示的判決，便有權(quán)以該判決代替?zhèn)鶆?wù)人的意思表示，是為“判決代用”，這也是一種“代替執(zhí)行”[6，7]。

正是由于學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界未能達(dá)成相對(duì)一致的觀點(diǎn)，司法解釋起草小組在論證此問題的過程中始終處于猶豫狀態(tài)，最終選擇了暫時(shí)擱置爭(zhēng)議，將此問題留給學(xué)術(shù)界進(jìn)一步研究，留待審判實(shí)踐進(jìn)一步檢驗(yàn)，最終體現(xiàn)為《買賣合同司法解釋》對(duì)此沒有明確態(tài)度?！睹穹ǖ洹吩诖藛栴}上同樣避而不談，其第495條第2款的規(guī)定為：“當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對(duì)方可以請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。”

4 預(yù)約合同能否強(qiáng)制履行的司法實(shí)踐

那么，自《買賣合同司法解釋》公布至今，歷經(jīng)8年的審判實(shí)踐，司法裁判觀點(diǎn)為何呢？

4.1 地方法院的裁判觀點(diǎn)

在地方法院的審判實(shí)踐中，多數(shù)法院選擇了“不支持強(qiáng)制締結(jié)本約”的觀點(diǎn)，譬如以下方面。

（1）2014年，湖北省高級(jí)人民法院在裁定“曾凡焌與張傳華、湖北宜昌五峰康乾食品實(shí)業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”時(shí)認(rèn)為：該案雙方當(dāng)事人就股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行的磋商屬于預(yù)約合同性質(zhì)，雙方均負(fù)有誠(chéng)信磋商簽訂合同的義務(wù)，但不具有必須簽訂合同的強(qiáng)制締約義務(wù)。

（2）2016年，四川省高級(jí)人民法院在判決“郭淑英、成都英祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與趙傳榮、趙航及成都名川房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”時(shí)認(rèn)為：該案一方當(dāng)事人主張不再履行訂立本約合同的訴請(qǐng)屬當(dāng)事人意思自治的范疇，應(yīng)由當(dāng)事人自行解決，不宜通過人民法院的民商事案件訴訟程序進(jìn)行解決，人民法院也不宜通過民事判決的形式進(jìn)行評(píng)判，且該訴訟請(qǐng)求的內(nèi)容亦無強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容。

（3）2019年，廣東省高級(jí)人民法院在判決“東莞市金實(shí)力油料有限公司、鶴山市兆盈物業(yè)發(fā)展有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”時(shí)認(rèn)為：案涉《項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓框架協(xié)議》屬預(yù)約合同的法律性質(zhì)，有別于本約合同，當(dāng)事人不能依據(jù)預(yù)約合同請(qǐng)求強(qiáng)制對(duì)方簽訂本約合同并強(qiáng)制其履行，否則有違合同自由的基本原則。

4.2 最高院的裁判觀點(diǎn)

最高院是我國(guó)的最高審判機(jī)關(guān)，監(jiān)督地方各級(jí)法院的審判工作，因此最高院的裁判觀點(diǎn)對(duì)地方各級(jí)法院的審判實(shí)踐有重要意義。我們來看看最高院的裁判觀點(diǎn)。

（1）2016年，最高院在裁定“張玉琪、北京王忠誠(chéng)醫(yī)療科技有限公司與佛山市順德區(qū)銀景房產(chǎn)有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”時(shí)認(rèn)為：雖然預(yù)約合同的違約責(zé)任形式在理論上包括繼續(xù)履行，但是由于法律依據(jù)不充分，如果人民法院裁判強(qiáng)制締結(jié)本約，勢(shì)必有違合同意思自治的基本原則，亦不符合強(qiáng)制執(zhí)行不包括意志給付的基本原理。

（2）2018年，最高院在判決“重慶薪環(huán)企業(yè)港投資有限公司與重慶藍(lán)光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”時(shí)認(rèn)為：在預(yù)約合同一方當(dāng)事人不履行訂立本約合同義務(wù)的情況下，對(duì)方不能向人民法院訴請(qǐng)強(qiáng)制締結(jié)本約;對(duì)于預(yù)約合同的救濟(jì)方式，守約方可以訴請(qǐng)人民法院判令違約方承擔(dān)違約責(zé)任，或者主張解除合同并要求違約方賠償損失。

同類案例還有不少，在此不予一一枚舉。筆者認(rèn)為，最高院亦選擇了“不支持強(qiáng)制締結(jié)本約”的觀點(diǎn)。

筆者注意到，有觀點(diǎn)指出最高院在“是否支持強(qiáng)制締結(jié)本約”的問題上裁判尺度不統(tǒng)一;為此，其援引了最高院在2014年裁定的“福建省莆田市廣源飼料有限公司與陳華建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“莆田廣源案”）作為依據(jù)。筆者認(rèn)為以該案為據(jù)認(rèn)定最高院支持強(qiáng)制締結(jié)本約存在爭(zhēng)議。

在莆田廣源案中，雙方當(dāng)事人簽訂了《國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)約合同》，明確了兩種合同履行方式：（1）以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的方式履行。（2）若土地使用權(quán)不能過戶，轉(zhuǎn)以租賃的方式替代履行。最高院認(rèn)為：案涉預(yù)約合同具備可履行性，一是因?yàn)闊o充分證據(jù)證明土地使用權(quán)不能過戶;二是因?yàn)榧幢闳绱?，仍可通過訂立土地租賃協(xié)議繼續(xù)履行，因此二審判決繼續(xù)履行合同并無不當(dāng)。在該案中，雖然我們看到最高院支持繼續(xù)履行合同，但筆者提示，最高院并未具體分析案涉預(yù)約合同的法律性質(zhì)。在案涉預(yù)約合同的履行方式明確且可執(zhí)行的情況下，是否有可能是因?yàn)椤邦A(yù)約轉(zhuǎn)化為本約”而可強(qiáng)制履行呢？這里留待各位讀者探究。下文中，筆者將緊接著剖析“預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約”對(duì)司法裁判結(jié)果的影響。

5 預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約的影響分析

預(yù)約合同制度在我國(guó)初次面世時(shí)，《商品房買賣合同司法解釋》第5條已有規(guī)定：商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。司法解釋起草小組認(rèn)為，依此規(guī)定，當(dāng)預(yù)約具備本約的主要內(nèi)容，并且一方或雙方已實(shí)際履行，消除了限制交易不成熟的條件，即便雙方尚未簽訂本約，預(yù)約已轉(zhuǎn)化為本約[8]。這意味著：守約方此時(shí)訴請(qǐng)強(qiáng)制履行，就將直接強(qiáng)制違約方履行本約義務(wù)，而無需再強(qiáng)制締結(jié)本約，不存在上文所述的強(qiáng)制締約障礙。

如今，商品房買賣交易的“預(yù)約轉(zhuǎn)本約”規(guī)則已廣泛應(yīng)用于投資并購交易的審判實(shí)踐中。在“盧濟(jì)政與四川省齊祥食品有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中，最高院認(rèn)為：案涉《土地轉(zhuǎn)讓定金協(xié)議》雖然名為預(yù)約合同，并約訂有未來簽訂本約的條款，但因該協(xié)議具備本約的主要條款，明確了標(biāo)的地塊的具體信息、轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)及支付方式和違約責(zé)任等內(nèi)容，因此該協(xié)議實(shí)為本約合同。

關(guān)于如何綜合考慮合同標(biāo)的、合同內(nèi)容及其體現(xiàn)的當(dāng)事人真實(shí)意思表示來區(qū)分預(yù)約合同和本約合同，最高院在“中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司沈陽辦事處與北京萬方源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司債權(quán)置換股份合同糾紛案”“中糧置地管理有限公司、成都中鐵錦華置業(yè)有限公司合同糾紛案”“恒大地產(chǎn)集團(tuán)上海盛建置業(yè)有限公司、湖州諾德置業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“恒大地產(chǎn)案”）中均作了充分詳實(shí)的論述。

以恒大地產(chǎn)案為例，恒大公司主張案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》包含了合同全部必備條款，是本約合同;但是，最高院最終認(rèn)定該合同是預(yù)約合同，理由如下：（1）從合同內(nèi)容來看，雙方在締結(jié)合同時(shí)，對(duì)交易能否完成均無把握。（2）從交易操作程序來看，該合同并未為雙方創(chuàng)設(shè)可強(qiáng)制履行的義務(wù)。（3）從必備條款確定程度來看，雖然恒大公司在盡職調(diào)查完成后有權(quán)同意繼續(xù)交易，但合同價(jià)款尚未確定，雙方仍有磋商空間。（4）從商業(yè)交易實(shí)踐來看，即便交易能夠完成，就項(xiàng)目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，雙方仍然存在另行簽訂合同的實(shí)際需要。

6 結(jié)語

綜上所述，從司法實(shí)踐的角度來看，目前最高院和大部分地方法院傾向于不支持強(qiáng)制締結(jié)本約;從學(xué)術(shù)研究的角度來看，爭(zhēng)議仍將持續(xù)。但值得注意的是，即便從支持者的觀點(diǎn)來看，強(qiáng)制締結(jié)本約也有適用的前提條件，主要表現(xiàn)為預(yù)約至少納入了本約的核心條款，方可強(qiáng)制。而有趣的是，如果預(yù)約具備本約的主要條款，則可能符合“預(yù)約轉(zhuǎn)化為本約”的情形，進(jìn)而強(qiáng)制履行本約就不存在爭(zhēng)議了。從投資并購項(xiàng)目視角分析，當(dāng)面臨一方違約時(shí)，守約方訴請(qǐng)強(qiáng)制履行，試圖借助司法裁判達(dá)成交易，并非良策。

筆者建議，在實(shí)務(wù)中應(yīng)把握交易脈搏，根據(jù)項(xiàng)目進(jìn)度、談判策略和階段性目標(biāo)，審慎選擇交易文件的形式，避免后續(xù)履行發(fā)生爭(zhēng)議，譬如：（1）在初期磋商階段，尤其在交易標(biāo)的估值模式未厘清時(shí)，建議采用意向性文件的形式;如果擔(dān)心存在競(jìng)爭(zhēng)，可輔之以獨(dú)占磋商條款。（2）當(dāng)投資方/并購方已有初步判斷，計(jì)劃提供約束性報(bào)價(jià)時(shí)，建議采用預(yù)約合同的形式，設(shè)置定價(jià)模型;同時(shí)為擔(dān)保履約，可搭配定金、意向金或保證金條款。（3）當(dāng)標(biāo)的定價(jià)、支付方式、交易架構(gòu)、實(shí)施步驟已基本確定時(shí)，建議直接訂立本約合同;對(duì)于交易涉及的未決限制，可設(shè)定為合同的生效條件，或可約定為合同的履行條件。

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