金融智能合約技術(shù)性與合法性的功能主義檢視

王文君

摘? ?要：2020年初，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院將司法區(qū)塊鏈平臺(tái)的智能合約運(yùn)用到案件審理過程中，這一技術(shù)有潛力徹底改變個(gè)人和公司安全簽約的方式。然而，智能合約并沒有被廣泛使用，主要是因?yàn)闈撛谟脩舨淮_定、智能合同的可執(zhí)行性與現(xiàn)行合同法下的合同不一致。目前司法實(shí)踐中，法官也未認(rèn)可智能合約的合法性。本文從功能主義視角分析智能合約的四個(gè)法律基礎(chǔ)要素，試圖在現(xiàn)行法律框架內(nèi)尋找一個(gè)智能合約的可能空間，并對(duì)立法發(fā)展和現(xiàn)有法律的調(diào)整提出建議。

關(guān)鍵詞：區(qū)塊鏈;智能合約;金融;法律;功能主義

中圖分類號(hào)：F832.5? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B? 文章編號(hào)：1674-2265（2021）03-0061-08

DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2021.03.009

2020年2月，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院借助司法區(qū)塊鏈平臺(tái)的智能合約審理金融借款合同糾紛案件，大大提高了審理效率和質(zhì)量。北大法寶和中國裁判文書網(wǎng)顯示，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院大量的金融借款糾紛案件判決書中載明“本案中的身份識(shí)別信息、個(gè)人消費(fèi)貸款合同、放款記錄、還款流水、賬務(wù)明細(xì)等電子數(shù)據(jù)均是在原告與被告簽訂、履行借款合同過程中形成的，相關(guān)電子數(shù)據(jù)的哈希值通過區(qū)塊鏈技術(shù)儲(chǔ)存于杭州互聯(lián)網(wǎng)法院司法區(qū)塊鏈平臺(tái)（以下簡稱司法鏈平臺(tái)）。此外，原告采取了基于司法鏈平臺(tái)開發(fā)的智能合約技術(shù)，針對(duì)違約的借款人自動(dòng)向杭州互聯(lián)網(wǎng)法院提出立案申請(qǐng)。審理中，將上述電子數(shù)據(jù)的明文及哈希值上傳至司法鏈平臺(tái)進(jìn)行核驗(yàn)，顯示‘比對(duì)結(jié)果一致，數(shù)據(jù)未被篡改，證明上述電子數(shù)據(jù)未被篡改。”區(qū)塊鏈?zhǔn)墙陙砘ヂ?lián)網(wǎng)與信息技術(shù)領(lǐng)域出現(xiàn)的創(chuàng)新，推動(dòng)“信息互聯(lián)網(wǎng)”向“價(jià)值互聯(lián)網(wǎng)”轉(zhuǎn)型。區(qū)塊鏈技術(shù)已經(jīng)或者正在影響許多產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，不可避免會(huì)挑戰(zhàn)現(xiàn)行模式和制度。但區(qū)塊鏈技術(shù)從產(chǎn)生之初就不是呈現(xiàn)出絕對(duì)技術(shù)中立或者價(jià)值中立的立場，而是自帶一定的金融風(fēng)險(xiǎn)。未來連接經(jīng)濟(jì)主體的將會(huì)是數(shù)據(jù)資產(chǎn)、虛擬貨幣和任何形式的有價(jià)物，而能夠引起和保障這些資產(chǎn)、貨幣發(fā)生交易的正是智能合約（Smart Contract）（有學(xué)者稱之為“智能合同”）。

有賴于“分布式賬本技術(shù)”等新型集成式技術(shù)突飛猛進(jìn)的發(fā)展，區(qū)塊鏈技術(shù)下的智能合約被廣泛應(yīng)用在金融行業(yè)、電商平臺(tái)、國際貨物買賣等各種領(lǐng)域;近來，某些地方政府還將其運(yùn)用于智慧城市建設(shè)，用來處理新冠肺炎疫情防控、智能記錄、垃圾分類、不動(dòng)產(chǎn)登記等事務(wù)。銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司等金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)開發(fā)出人工智能柜員機(jī)等機(jī)器設(shè)備，在無須人為干預(yù)的環(huán)境下自動(dòng)計(jì)算生成協(xié)議，大大簡化了工作效率。毫無疑問，這樣的變化將會(huì)給各類經(jīng)濟(jì)主體帶來難以預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)，而在金融領(lǐng)域，這種風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)會(huì)更加緊迫、重大。甚至有技術(shù)開發(fā)者聲稱，智能合約是一項(xiàng)完美的創(chuàng)新，它將完全更改商業(yè)交易方式，自動(dòng)完成滿足預(yù)先設(shè)定條件的交易履行和執(zhí)行流程，無須第三方信用機(jī)構(gòu)的干預(yù)，而且這樣的自動(dòng)履行是不可逆轉(zhuǎn)的。

目前，區(qū)塊鏈技術(shù)已經(jīng)成為學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的熱點(diǎn)，但國內(nèi)法學(xué)界的研究主要集中在區(qū)塊鏈技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)防控方面，智能合約的研究成果還十分缺乏，完善的法理分析尚屬空白。本文將就其在金融領(lǐng)域的當(dāng)下應(yīng)用狀況和未來適用問題展開分析，為了夯實(shí)智能合約的理論基礎(chǔ)，從功能主義視角出發(fā)，分析智能合約的四個(gè)法律基礎(chǔ)要素，試圖在現(xiàn)行法律框架內(nèi)尋找一個(gè)智能合約的可能空間，并通過比較考察美國智能合約立法狀況，解構(gòu)現(xiàn)行制度下智能合約的可操作性和未來發(fā)展方向。

一、晨光初現(xiàn)的司法案例：法官未認(rèn)可智能合約的合法性

國內(nèi)涉及區(qū)塊鏈智能合約的司法案例還不多，原告劉棟廳訴被告中商晟景（蘇州）科技有限公司合同糾紛一案（（2019）蘇0507民初1227號(hào)）是為數(shù)不多的案例之一。原告經(jīng)朋友介紹認(rèn)識(shí)了被告法人，了解到被告公司現(xiàn)在所開發(fā)的“風(fēng)享”App中的風(fēng)鏈（WFC）項(xiàng)目，原告分別于2018年8月1日、2018年8月2日在該App中購買了20000元、30000元的鏈豆。根據(jù)“風(fēng)鏈詳細(xì)說明”中的有關(guān)規(guī)定，持有人可以自由買賣所持有的鏈豆。2018年10月28日，原告打算將自己所持有的鏈豆賣出，但因被告的原因未能如期賣出，后訴至江蘇省蘇州市相城區(qū)人民法院，要求被告支付74379元。被告向原告提供的宣傳冊(cè)稱“WFC（風(fēng)鏈）是公司在發(fā)展過程中，基于以太坊的智能合約為底層架構(gòu)，結(jié)合區(qū)塊鏈技術(shù)中的去中心化、智能合約、分布式數(shù)據(jù)庫等基本特點(diǎn)催生而出的優(yōu)秀產(chǎn)物。風(fēng)鏈發(fā)行總量3億，原始發(fā)行價(jià)為0.5元?！?/p>

2019年8月，法院判決被告向原告支付50000元，但判決書載明的理由并非基于原被告的合同法律關(guān)系，而是金融活動(dòng)屬于國家特許經(jīng)營范疇，非法經(jīng)營或超范圍經(jīng)營為法律所禁止，被告營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍不包括金融業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)屬于無效民事行為。

二、智能合約的理論梳理

（一）歷史溯源

智能合約的概念最早出現(xiàn)在美國，1996年，尼克·薩博（Nick Szabo）在《Extrop#16》中發(fā)表了《智能合約：數(shù)字自由市場的構(gòu)建基石》（Szabo，1996）[1]一文，文中描述了使用自動(dòng)執(zhí)行的代碼，在互聯(lián)網(wǎng)上建立陌生人之間的合約協(xié)議的想法。2019年，Jared Arcari 博士梳理了智能合約在美國的歷史，據(jù)其介紹，關(guān)于智能合約的記錄最早出現(xiàn)在20世紀(jì)90年代，美國學(xué)界將其描述為一種“機(jī)制（mechanism）”，稱其涉及“各種合同條款，例如留置權(quán)、擔(dān)保和產(chǎn)權(quán)”。目前，智能合約主要應(yīng)用于需要“如果-那么（if-then）”函數(shù)的簡單事務(wù)。金融機(jī)構(gòu)和銀行已開始投資區(qū)塊鏈并對(duì)其進(jìn)行杠桿化，已經(jīng)認(rèn)識(shí)到其在提高自動(dòng)化交易效率和降低經(jīng)營成本方面的顯著優(yōu)勢。

（二）智能合約的定義

尼克·薩博被廣泛認(rèn)為是智能合約的創(chuàng)造者，他提出將智能合約定義為“一組承諾”，包括雙方在其中履行協(xié)議的承諾（Szabo，1996）[1]。他認(rèn)為，合約背后的智慧是在軟件和硬件中嵌入合同，使得合同主體違反合同義務(wù)變得困難，從而保證合同目的的實(shí)現(xiàn)。Agnikhotram和Kouroutakis（2019）[2]認(rèn)為，薩博的定義包含了智能合約的法律維度和自動(dòng)化系統(tǒng)①，這的確是從法律上討論智能合約必須注意的，但還需要做進(jìn)一步限定。Arcari（2019）[3]認(rèn)為，智能合約是用電子代碼表示的程序，在區(qū)塊鏈上記錄和交易，允許交換金錢、財(cái)產(chǎn)、股份或任何其他類型的虛擬財(cái)產(chǎn)。Greenspan（2016）[4]認(rèn)為，智慧合約是一串存儲(chǔ)在區(qū)塊鏈中的代碼，可以在數(shù)據(jù)庫中讀寫數(shù)據(jù)。從法律的角度來看，智能合約是當(dāng)事人之間自動(dòng)的協(xié)議，履行是否滿意客觀上由事先設(shè)定好的代碼決定，這也是智能合約中規(guī)定的必要條件。本質(zhì)上說，合同是用代碼書寫的工具，用來控制和記錄在兩個(gè)或多個(gè)當(dāng)事人之間交換對(duì)價(jià)的過程。計(jì)算機(jī)編程語言不允許智能合約用人類自然語言來表述合同條款，故可以用一個(gè)簡短的表達(dá)式來描述這個(gè)過程：如果A輸入X，那么B得到Y(jié)，……（見圖1）。

可以用一個(gè)形象的比喻來描述智能合約：如果一個(gè)人想購買自動(dòng)售貨機(jī)內(nèi)的東西，只需要投入硬幣和操作電子程序，一旦確認(rèn)付款完成，機(jī)器就會(huì)自動(dòng)分發(fā)產(chǎn)品。

隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展，智能合約在不同階段還可能會(huì)呈現(xiàn)出不同的特征，目前很難對(duì)其做出準(zhǔn)確的定義（見圖2）。雖然智能合約有很多不同的定義，但薩博的想法激發(fā)了世界各國的學(xué)術(shù)研究，并最終就智能合約的關(guān)鍵特征達(dá)成了共識(shí)。首先，一個(gè)智能合約總是以數(shù)字形式出現(xiàn)，并包含嵌入的合同條款（李西臣，2020）[5]。通常來說，這些合同條款都是用電腦寫的代碼。其次，智能合約的履行總是通過技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)，這意味著，在支付或其他行為中，合同條款受基于預(yù)設(shè)規(guī)則的技術(shù)操作平臺(tái)制約（柴振國，2019）[6]。從本質(zhì)上講，不再需要中間人。最后，智能合約是不可撤銷的。將條件編碼在智能系統(tǒng)中，一旦滿足規(guī)定的條件即執(zhí)行，合同無法中止。

（三）智能合約與區(qū)塊鏈技術(shù)的關(guān)系

從20世紀(jì)90年代中期薩博提出智能合約概念以來，智能合約一直處于測試階段。2008年，第一個(gè)數(shù)字貨幣——比特幣問世，人們對(duì)比特幣的興趣與日俱增，而它賴以形成的技術(shù)——區(qū)塊鏈也受到了廣泛的關(guān)注。與傳統(tǒng)合同不同，智能合約利用第三方計(jì)算機(jī)程序——區(qū)塊鏈來驗(yàn)證合同條款是否滿足。而在傳統(tǒng)合同中，這是由人來完成的，或者在某些情況下，是由法官來完成的（蔡一博，2019）[7]。嵌入?yún)^(qū)塊鏈技術(shù)的智能合約主要包括自動(dòng)化和自我監(jiān)管技術(shù)特點(diǎn)，由于區(qū)塊鏈充當(dāng)檢查機(jī)制，消除了人的因素，有利于簡化合同流程，降低人為錯(cuò)誤的可能性。

（四）智能合約與點(diǎn)擊包協(xié)議的共同之處

在國外，智能合約的概念第一次被法學(xué)學(xué)者關(guān)注始于點(diǎn)擊包協(xié)議。

點(diǎn)擊包協(xié)議是要求用戶同意的協(xié)議，例如注冊(cè)成為網(wǎng)站或App會(huì)員時(shí)要求閱讀并點(diǎn)擊同意的協(xié)議，點(diǎn)擊同意網(wǎng)站上以滾動(dòng)文本框的形式出現(xiàn)的服務(wù)條款后，用戶才會(huì)被允許繼續(xù)訪問并使用網(wǎng)站資源。實(shí)際上，這些協(xié)議很少被用戶認(rèn)真閱讀，甚至被用于訴訟，但它們是合法的，有學(xué)者認(rèn)為這種協(xié)議是一種“欺騙”。在點(diǎn)擊包協(xié)議早期，公眾的強(qiáng)烈反對(duì)集中在清晰度、透明度的重要性和公平性。理論上看，點(diǎn)擊包協(xié)議很難滿足雙方合意的法律要求;但在實(shí)踐中，尤其是為了網(wǎng)絡(luò)購物的需要，大量的點(diǎn)擊包協(xié)議快速出現(xiàn)。

法院很快開始推斷，點(diǎn)擊包協(xié)議與常規(guī)合同沒有什么不同，即使用戶聲稱沒有閱讀點(diǎn)擊包協(xié)議，該協(xié)議仍然具有法律約束力，因?yàn)橛脩魡螕袅恕巴狻笨?。盡管這看起來有些不公平，但由于各種原因，未能閱讀合同條款并沒有改變它的可執(zhí)行性。

智能合約很可能會(huì)遭遇點(diǎn)擊包協(xié)議發(fā)展初期面臨的問題，即合同條款的不確定性和未充分通知（王延川，2019）[8]，這也是點(diǎn)擊包協(xié)議最受關(guān)注的問題，最后的解決方案是把點(diǎn)擊包協(xié)議定在狹小的互聯(lián)網(wǎng)交易的空間內(nèi)。如果智能合約也能找到一個(gè)適宜的區(qū)域，那么傳統(tǒng)的法律框架就有可能包容智能合約。

三、美國智能合約立法考察

（一）立法進(jìn)程

目前，國內(nèi)外立法普遍尚屬空白，我國還沒有專門的區(qū)塊鏈法律或涉及區(qū)塊鏈技術(shù)的法律條文。智能合約的法律缺位引起美國法學(xué)界熱議，實(shí)務(wù)界也對(duì)此非常關(guān)注，2018年9月，數(shù)字商會(huì)官方網(wǎng)站發(fā)布《Smart Contracts：Is the Law Ready？》 一文。數(shù)字商會(huì)是世界上最大的貿(mào)易協(xié)會(huì)，代表數(shù)字資產(chǎn)和區(qū)塊鏈行業(yè)，由此可以看出，智能合約立法缺失已成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要影響因素。事實(shí)上，美國立法機(jī)構(gòu)已經(jīng)開始啟動(dòng)區(qū)塊鏈技術(shù)的立法工作，2015年，伊蒙特州率先通過區(qū)塊鏈法案;2017年3月，亞利桑那州在現(xiàn)行電子簽名法律制度下通過第一部智能合約法案;2018年，美國國會(huì)通過了《區(qū)塊鏈促進(jìn)法案》（The Blockchain Promotion Act）。截至2019年4月，美國50個(gè)州的立法機(jī)構(gòu)共討論133條關(guān)于區(qū)塊鏈技術(shù)的法律草案條款，其中只有7條與智能合約有關(guān)（包括被提出、通過或被否決的法律議案）。有些州，比如紐約州，已經(jīng)引入定義智能合約并承認(rèn)其數(shù)字化的法案，亞利桑那州等五個(gè)州，已經(jīng)通過了專門授權(quán)和執(zhí)行智能合約的法律，亞利桑那州和田納西州承認(rèn)智能合約的數(shù)字簽名的法律效力。但大部分州還處于立法邊緣，仍有43個(gè)州尚未有法律規(guī)范智能合約，不過，他們也在積極推進(jìn)區(qū)塊鏈的一般立法（Arcari，2019）[3]。

亞利桑那州是第一個(gè)通過專門針對(duì)智能合約的法案的州，田納西州的法案幾乎完全模仿亞利桑那州。2017年，該州授權(quán)在商業(yè)往來和合同編纂中使用智能合約并將“區(qū)塊鏈技術(shù)”和“智能合約”的定義納入法律合同。法令明確將“智能合約”定義為一種“事件驅(qū)動(dòng)的程序………它運(yùn)行在分布式、分散的、共享的平臺(tái)上，并復(fù)制分類賬，可以接受保管和指令，轉(zhuǎn)移在分類賬上的資產(chǎn)”。這個(gè)寬泛的定義允許智能合約處理從加密貨幣到其他任何類型資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的合同。

美國各州逐漸開始就是否應(yīng)該承認(rèn)智能合約的法律效力展開激烈討論，總體達(dá)成一個(gè)共識(shí)：智能合約符合現(xiàn)有的州法律，或者需要特殊的法規(guī)。通過積極討論和立法努力，為使之具有法律效力，立法者們展示出他們敞開胸懷擁抱新技術(shù)的意愿。例如，2016年，特拉華州成立了特拉華州區(qū)塊鏈倡議會(huì)，旨在研究區(qū)塊鏈技術(shù)和智能合約，用于確定將合同托管在區(qū)塊鏈?zhǔn)欠穹咸乩A州現(xiàn)有的《公司法》和《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定。特拉華州區(qū)塊鏈倡議會(huì)確定了智能合約的潛在價(jià)值，認(rèn)為智能合約為消費(fèi)者和企業(yè)降低交易成本，提高管理效率，同時(shí)還能降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)（Scott等，2018）[9]。美國商品期貨交易委員會(huì)（CFTC）和美國證券交易委員會(huì)（SEC）發(fā)布了出版物，舉行了聽證會(huì)，并執(zhí)行了區(qū)塊鏈相關(guān)事務(wù)的代理規(guī)則，表明美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)正在加強(qiáng)審查，關(guān)注市場參與者并與之密切配合，愿意使用現(xiàn)有的法定規(guī)則加強(qiáng)對(duì)區(qū)塊鏈技術(shù)的監(jiān)管。

（二）最小空間

美國國會(huì)分別于1999年、2000年通過《統(tǒng)一電子交易法》（UETA）②和《電子簽名法》（ESIGN）③，其立法初衷都包括使電子簽名與紙質(zhì)簽名具有同等法律效力（夏慶鋒，2019）[10]，從而促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

盡管兩部法律都沒有具體提到區(qū)塊鏈技術(shù)，僅僅認(rèn)可了數(shù)字簽名，但數(shù)字簽名也有可能適用基于區(qū)塊鏈的智能合約。智能合約通過一個(gè)加密密鑰條款達(dá)成合意，這個(gè)密鑰類似于傳統(tǒng)的簽名。各方都有自己的加密密鑰，從而使合同幾乎不可能被篡改，除加密密鑰外，當(dāng)事人還需要簽署意向書。在法院，電子郵件中的簽名已經(jīng)被認(rèn)為是具有法律約束力的合法簽名，意味著法院愿意接受一個(gè)寬泛的簽名定義，因此，法官可以通過解釋《統(tǒng)一電子交易法》和《電子簽名法》來認(rèn)定基于區(qū)塊鏈技術(shù)的智能合約，這在一定程度上給智能合約找到了一個(gè)在現(xiàn)行法律框架下的最小可能空間。

四、功能主義檢視：智能合約可操作性的四個(gè)法律基礎(chǔ)

（一）智能合約的可操作性

智能合約的可操作性包括四個(gè)不同的基本要素，分別是可觀察性、可驗(yàn)證性、隱私性和可執(zhí)行性。尼克·薩博提出，以這四個(gè)契約要素作為基本依據(jù)，在智能合約中控制雙方的合同義務(wù)。

可觀察性與“主角觀察每個(gè)角色的能力”有關(guān)，每個(gè)角色都是履行合同或者向他人證明自己履行合同的主體。為了促進(jìn)可觀察性，智能合約利用“價(jià)值中介”，即一種三級(jí)計(jì)算機(jī)程序，從區(qū)塊鏈之外尋找信息，如銀行對(duì)賬單或賬戶資料，并向締約方提供相關(guān)數(shù)據(jù)幫助交易一方確認(rèn)各方的表現(xiàn)。雙方可以觀察并履行合同義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)合同目的。

智能合同的第二個(gè)基本要素是“可驗(yàn)證性”，意指交易一方可以向法官證明合同已經(jīng)履行或違約。也就是說，一旦交易各方已經(jīng)同意了特定條款，他們可以通過區(qū)塊鏈技術(shù)核實(shí)每一方將來是否有能力按照約定的條款履行其義務(wù)?？沈?yàn)證性是智能合同與傳統(tǒng)合同的重要區(qū)別，因?yàn)楹笳邲]有僅需一方即可操作的技術(shù)核實(shí)渠道，如果要證明未來履約可能性或違約風(fēng)險(xiǎn)，通常需要交易對(duì)方配合。但由于分散匿名技術(shù)，智能合同驗(yàn)證從根本上來說很復(fù)雜。

智能合約的第三個(gè)基本要素是隱私性，指的是限制和控制智能合約的內(nèi)容，嚴(yán)格按照合同內(nèi)容簽訂并履行合同。隱私性不是智能合約的專屬特征，無論是智能合約還是傳統(tǒng)法律合同，雙方都是在尋求相對(duì)于外界而言更封閉的空間。雖然傳統(tǒng)合同也涉及當(dāng)事人的身份和交易隱私，但是智能合約各方當(dāng)事人更加強(qiáng)調(diào)信息披露及各方當(dāng)事人的信息在區(qū)塊鏈各環(huán)節(jié)中主動(dòng)、完全顯露，讓交易各方的數(shù)據(jù)信息在內(nèi)部公開，雖不會(huì)被外界獲取，但在內(nèi)部影響”隱私性“，這也是”可觀察性“的基礎(chǔ)。

可執(zhí)行性是智能合約的第四個(gè)基本要素?？蓤?zhí)行性取決于合同是否合法，在法律上是否具有約束力和可執(zhí)行性。由于智能合約未包含在現(xiàn)行合同法的列舉類型中，可執(zhí)行性屬于法官的自由裁量空間。美國各州法院通常適用判例法的要求，即參考過去的判例實(shí)踐中法官確定合同效力的關(guān)鍵點(diǎn)——要約、接受和磋商（Scott等，2018）[9]。因此，許多智能合約的爭議核心是合同以數(shù)字代碼結(jié)構(gòu)表現(xiàn)并托管在區(qū)塊鏈上的可執(zhí)行性，這個(gè)特征與傳統(tǒng)的紙筆合同形成了鮮明的對(duì)比。美國大多數(shù)立法機(jī)構(gòu)和法院以合同法和習(xí)慣法為基礎(chǔ)原則進(jìn)行判定。

（二）智能合約的合法有效性

區(qū)塊鏈技術(shù)是一項(xiàng)基于“塊”列表的漸漸累積的計(jì)算機(jī)程序記錄，后續(xù)的“塊”或記錄根據(jù)出現(xiàn)的先后順序依次鏈接到前“塊”或記錄中，同時(shí)采用加密技術(shù)加以保護(hù)。上述鏈條可以依次分發(fā)給相對(duì)應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)，也可以交給對(duì)應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)來管理，正是由于這樣的結(jié)構(gòu)，通常被人們稱其為“分布式分類賬”。區(qū)塊鏈的安全性非常高，每個(gè)“塊”和記錄的鏈接都處于公開且透明的狀態(tài)，每個(gè)“塊”對(duì)應(yīng)唯一的時(shí)間戳、屬于自己的數(shù)據(jù)和散列，整個(gè)較大的區(qū)塊鏈的歷史交易記錄由多個(gè)小“塊”和記錄構(gòu)成（見圖2），這就形成了每一個(gè)“塊”和記錄都無法篡改的局面，可以絕對(duì)確保交易環(huán)境的安全性。在安全性方面，區(qū)塊鏈技術(shù)可以達(dá)到的控制水平不容置疑，這是區(qū)塊鏈技術(shù)可以廣泛應(yīng)用于風(fēng)險(xiǎn)控制方面的必要基礎(chǔ)。通常情況下，需要銀行或者第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)確認(rèn)、執(zhí)行、跟蹤的措施，在區(qū)塊鏈技術(shù)中可以自動(dòng)處理完成。

智能合約是否合法有效是學(xué)界討論的關(guān)鍵問題。智能合約與傳統(tǒng)合同最大的區(qū)別在于，智能合約沒有人類的語言形式，僅由一個(gè)一個(gè)的編碼組成，也正是由于這些編碼的不可篡改性，其安全性大大高于傳統(tǒng)合同。關(guān)于智能合約的合法性，美國學(xué)者持“肯定論”者較多;國內(nèi)關(guān)于智能合約的法律屬性仍然爭議頗多。“否定論”者主張智能合約不屬于法律合同，認(rèn)為其僅僅只有代碼外觀，不能代表合同雙方的真實(shí)意思表示，此外，其不能中止及無法事后救濟(jì)的性質(zhì)也不符合傳統(tǒng)合同的特征;而“肯定論”者主張智能合約即是法律合同，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》合同編。本文贊同后者的主張，智能合約是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展出現(xiàn)的新事物，可以反映計(jì)算機(jī)程序操作者接受系統(tǒng)預(yù)先設(shè)定的條件的真實(shí)意思表示，法律具有滯后性，如果僅因?yàn)槠渫庥^是代碼，沒有文字的外在表現(xiàn)形式，就否認(rèn)其作為合同的法律屬性，不具有法理邏輯。智能合約作為新事物，其調(diào)整規(guī)則難以一次性制定到位，《民法典》合同編沒有把智能合約作為不完全列舉的合同類型。

智能合約具有全部合同構(gòu)成要素。“否定論”者的邏輯主要是智能合約無法運(yùn)用傳統(tǒng)合同的法律解釋方法、合同救濟(jì)途徑，所以智能合約只是一種自動(dòng)履行程序，扮演“自助行為者”“代理”“代管”的角色，不是真正意義上的合同。從合同構(gòu)成要素上看，合意和對(duì)價(jià)是判斷合同法律性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。智能合約的合意不被認(rèn)可主要因?yàn)槠洳痪哂小皻v史上的承諾都是由濕墨水簽字或行為來表示的”這一特征，沒有辦法在直接可觸摸、可觀賞的外在表征上符合使用者的傳統(tǒng)認(rèn)知，由此可能引發(fā)“是否具有真實(shí)的意思表示”等一系列的爭論。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，網(wǎng)簽、電子章、電子簽名等新事物已經(jīng)越來越普遍，尤其是在銀行、保險(xiǎn)、證券等行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)金融的大量交易行為通過電子形式來完成，雙方的意思表示與線下手簽合同并沒有不同。在自動(dòng)簽約前，系統(tǒng)會(huì)向操作者發(fā)出復(fù)選框作為要約，當(dāng)事人可以審慎選擇“同意”的條款，由此，智能合約在合意要素上與傳統(tǒng)合同沒有區(qū)別，符合法律上合同構(gòu)成要素的合意要求。至于對(duì)價(jià)，智能合約當(dāng)然是“以一方支付價(jià)款，另一方交付商品或服務(wù)”作為對(duì)價(jià)，因此，智能合約符合對(duì)價(jià)的特征。

五、智能合約之于金融領(lǐng)域的應(yīng)用和困境

（一）智能合約在金融領(lǐng)域的應(yīng)用

智能合約的當(dāng)下定位和未來發(fā)展方向主要是在金融行業(yè)的實(shí)踐運(yùn)用，最主要的原因在于智能合約在區(qū)塊鏈技術(shù)下極大地改變了信用機(jī)制，推動(dòng)了信用的價(jià)值交換，使得其和金融機(jī)構(gòu)對(duì)信用價(jià)值的需求產(chǎn)生了很高的契合度（李瑞雪，2020）[11]。2016年，國際金融學(xué)會(huì)（IIF）發(fā)布了研究報(bào)告《區(qū)塊鏈上的智能合約》，報(bào)告指出，智能合約是基于計(jì)算機(jī)程序自動(dòng)執(zhí)行權(quán)義的代碼，通過區(qū)塊鏈技術(shù)，智能合約具有改變商業(yè)以及金融協(xié)議的潛力，可以加速證券清算，創(chuàng)新保險(xiǎn)產(chǎn)品，提供更好的合規(guī)方案，增加交易透明度。2018年，美國商品交易期貨委員會(huì)的金融科技創(chuàng)新中心指出，智能合約的應(yīng)用場景在于保險(xiǎn)、信用違約掉期、股票分析、租賃、數(shù)字報(bào)告等諸多領(lǐng)域。

一方面，智能合約采用分布式記賬，可以分散權(quán)力，借助共識(shí)機(jī)制，確保能夠得出統(tǒng)一的決策。同時(shí)，在信息披露方面，可以在交易鏈條上隨時(shí)查詢記賬數(shù)據(jù)記錄，且不可更改，可以實(shí)現(xiàn)信用數(shù)據(jù)透明化，確保金融信息披露的及時(shí)性和廣泛性。智能合約的決策方式倡導(dǎo)去中心化，符合金融民主的價(jià)值取向，而全程可視的操作流程體現(xiàn)了金融公開的屬性。另一方面，智能合約的代碼是標(biāo)準(zhǔn)化的模式，比如預(yù)言機(jī)鏈接的數(shù)據(jù)、模塊化的數(shù)據(jù)、自動(dòng)生成的合同模板，通過預(yù)先設(shè)定條件，在滿足條件的情況下自動(dòng)觸發(fā)并且完成執(zhí)行，足以讓智能合約實(shí)現(xiàn)全自動(dòng)化。標(biāo)準(zhǔn)化、自動(dòng)化的流程本質(zhì)上已經(jīng)內(nèi)嵌了擔(dān)保機(jī)制：時(shí)間上，合同一生效即執(zhí)行;效果上，債權(quán)已經(jīng)賦予了優(yōu)先受償權(quán)。因此，智能合約極大地降低了運(yùn)行成本，提高了監(jiān)管效率。金融交易實(shí)際上是跨越時(shí)間和空間的價(jià)值交換，智能合約標(biāo)準(zhǔn)化、自動(dòng)化的快速安全運(yùn)行機(jī)制與金融交易具有高度的耦合性，可以大大縮短交易時(shí)間，同時(shí)拓寬了交易空間。

具體來說，智能合約在金融領(lǐng)域的應(yīng)用涵蓋征信、監(jiān)管審批、結(jié)算、保險(xiǎn)理賠、股票分割派息、供應(yīng)鏈金融等（見表1）。過去，金融產(chǎn)品發(fā)行和銷售模式創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批，為了金融市場秩序的穩(wěn)定，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)通常要對(duì)新產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行全方位地審查。利用智能合約這樣的自動(dòng)觸發(fā)程序，符合條件即發(fā)生法律效果，不用再經(jīng)歷程序煩瑣、耗時(shí)長的審批流程。同時(shí)，智能合約的可視性，即數(shù)據(jù)的公開性，也可以確保金融市場權(quán)屬登記的直觀性。而且，通過預(yù)先設(shè)定條件，還能夠?qū)崟r(shí)完成互聯(lián)網(wǎng)金融數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移和清算結(jié)算。

（二）智能合約的技術(shù)性與合法性困境

1. 區(qū)塊鏈技術(shù)自身的局限性導(dǎo)致智能合約不可逆轉(zhuǎn)。智能合約面臨著一些問題，比如傳統(tǒng)合同法與智能合約的可執(zhí)行性沖突。從技術(shù)上來說，要讓一個(gè)智能合約的計(jì)算機(jī)代碼與傳統(tǒng)的合同功能完全一致很困難。例如，智能合約一旦執(zhí)行不可逆，其結(jié)果甚至是永久的，如果一方是欺詐性的，該協(xié)議隨后被視為無效（吳燁，2020）[12]。但一個(gè)智能的合同代碼沒有能力暫?；蛑匦驴紤]協(xié)議。

此外，破譯數(shù)字代碼是法院在強(qiáng)制執(zhí)行或解除合同時(shí)將面臨的問題（王潺和楊輝旭，2019）[13]，法院無法強(qiáng)制執(zhí)行語言不明確的條款。同時(shí)，管轄權(quán)的不明確也是法官面臨的問題。由此可見，未來智能合約面臨的挑戰(zhàn)還可能在于各方不熟悉電子代碼。實(shí)際上，我國現(xiàn)階段的區(qū)塊鏈技術(shù)并沒有達(dá)到可以讓智能合約廣泛應(yīng)用于金融領(lǐng)域?qū)嶋H業(yè)務(wù)的水平，僅僅停留在金融業(yè)務(wù)的某一個(gè)具體環(huán)節(jié)。就監(jiān)管漏洞而言，因監(jiān)管技術(shù)和專業(yè)人才的不足，尚未達(dá)到可以識(shí)別偽智能合約的水平，更遑論鑒別其背后的非法目的。

2. 將自然語言翻譯成計(jì)算機(jī)代碼引發(fā)問題。智能合約的定義尚未形成共識(shí)，這在一定程度上表明，智能合約自帶靈活性。智能合約定義的范圍可以從一個(gè)極端，即代碼本身就是契約，到另一個(gè)極端，即合同幾乎完全是自然的語言（Young，2018）[14]。在后者中，只有較小的功能，比如支付功能，將通過代碼自動(dòng)實(shí)現(xiàn)。

這留下了許多未解的問題。其一，怎樣才能確認(rèn)合同的雙方都在定義密鑰呢？與合同條款相同嗎？其二，是否有可能確保合同中包含的所有例外情況已經(jīng)由計(jì)算機(jī)編碼員確認(rèn)？如果答案是肯定的，是否有確定性？包含在自然語言中的所有參數(shù)是否被無縫鏈接地翻譯成代碼？其三，即使以上所有問題都能得到肯定的回答，還有一個(gè)問題：是否可以確保代碼真實(shí)地在被履行？計(jì)算機(jī)故障很常見，由此造成的合同延期可能會(huì)產(chǎn)生高額違約金。此外，因翻譯合同內(nèi)容即將自然語言轉(zhuǎn)化為計(jì)算機(jī)代碼而產(chǎn)生的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)限制智能合約的經(jīng)濟(jì)效益。

合同的解釋也會(huì)出現(xiàn)問題。在傳統(tǒng)合同中，合同解釋通常屬于法官的自由裁量權(quán)，解釋的過程包括對(duì)具體事實(shí)的認(rèn)定，帶有很強(qiáng)的主觀因素;而在智能合約中，這些要通過計(jì)算機(jī)代碼來完成。通常情況下，機(jī)械化的代碼沒有任何主觀判斷能力，這造成的實(shí)際后果是，合同的結(jié)果與最初的主觀意圖相去甚遠(yuǎn)。

傳統(tǒng)合同觀念也會(huì)影響智能合約。如何定義智能合約的基本概念與如何在現(xiàn)有合同法律框架內(nèi)使智能合約更好地發(fā)揮效用都是這方面的問題（陳吉棟，2019）[15]?？萍嫉倪M(jìn)步不僅挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)合同的觀念，還讓我們不得不思考智能合約的實(shí)際運(yùn)用問題。僅僅因?yàn)殡娮油庥^特征而放棄智能合約可以預(yù)見的可觀效益不理智（郭少飛，2019）[16]，把智能合約寫入《民法典》法律條款短期內(nèi)也不具有可行性（李旭東和馬淞元，2020）[17]，可以暫且擱置智能合約與傳統(tǒng)合同的差異性，著重研究現(xiàn)行法律下智能合約的操作問題。

3. 區(qū)塊鏈技術(shù)的去中心化導(dǎo)致智能合約的執(zhí)行成為重要問題。一般來說，合同需要履行才能實(shí)現(xiàn)合同目的，因此，任何形式的合同，簽訂目標(biāo)都應(yīng)該是合法地履行。首先，就其本質(zhì)而言，智能合約缺乏一個(gè)核心管理權(quán)威。雖然缺乏一個(gè)中央集權(quán)的決策者可能有一定好處，如提高效率和精簡承包過程，但缺少一個(gè)中央機(jī)構(gòu)意味著沒有解決爭端的直接權(quán)力。其次，區(qū)塊鏈技術(shù)的一個(gè)重要原則是匿名性，如果當(dāng)事人身份不明，就不可能有明確的被告，這難免造成違約行為難以救濟(jì)（Young，2018）[14]。最后，合同本身也有一些執(zhí)行性問題：如果合同是代碼，合同什么時(shí)候簽訂？或者說何時(shí)具有法律約束力？這一問題有兩種可能的答案：當(dāng)合同條款被同意或最初的合同條款得到滿足，上述問題沒有明確的答案，這種不確定性將成為使用智能合約前必須面對(duì)和解決的首要問題。

此外，技術(shù)攻擊風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)影響智能合約執(zhí)行（Scott等，2018）[9]。2016年6月，美國一名黑客攻擊一個(gè)智能合約，利用基于區(qū)塊鏈的智能合約潛入超過7000萬美元的合同。此次黑客事件警示我們智能合約技術(shù)尚不成熟，由于所有當(dāng)事人的匿名性，黑客的身份有可能永遠(yuǎn)是個(gè)謎。這次黑客攻擊顯示了在一個(gè)匿名系統(tǒng)下提起訴訟的難度，由于沒有一個(gè)明確的被告，受害方得不到任何形式的救濟(jì)，這違背了公平正義的法律原則。

六、二維空間：在市場自由與行業(yè)監(jiān)管之間尋找可能空間

（一）探索技術(shù)性與合法性的可能空間

為了解決自然語言翻譯成計(jì)算機(jī)代碼的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)問題，有美國學(xué)者提出創(chuàng)建一種標(biāo)準(zhǔn)語言（共同語言）來簡化把自然語言翻譯成代碼的過程（O'Shields，2017）[18]。據(jù)媒體報(bào)道，阿里巴巴集團(tuán)正在開發(fā)一款程序，程序嵌入法律法規(guī)和常用法律術(shù)語，可以滿足用戶對(duì)日常法律問題的答疑需求，甚至聲稱將取代律師。機(jī)器語言能否取代律師的自然語言尚未可知，但這對(duì)智能合約有一定啟示：傳統(tǒng)的合同通常被認(rèn)為是為了解釋和假設(shè)當(dāng)事人的意圖，并記錄到合同條款中，標(biāo)準(zhǔn)語言可以減少歧義（Cieplak和Leefatt，2017）[19]，使得締約當(dāng)事人的主觀意思很容易被推斷出來，理論上講，能夠消除由于用詞不同而產(chǎn)生的歧義（Raskin，2017）[20]。然而，創(chuàng)造一種標(biāo)準(zhǔn)化的語言，并要求計(jì)算機(jī)代碼能夠理解，這對(duì)于目前的區(qū)塊鏈技術(shù)要求太高，這一解決方案的可行性還有賴于技術(shù)進(jìn)步。

（二）尋找市場自由與行業(yè)監(jiān)管的適宜區(qū)域

2019年8月，中國人民銀行出臺(tái)《金融科技發(fā)展規(guī)劃（2019—2021）》，進(jìn)一步明確了金融科技領(lǐng)域的發(fā)展方向，區(qū)塊鏈智能合約迎來難得的發(fā)展機(jī)遇。同時(shí)，規(guī)劃強(qiáng)調(diào)，要加強(qiáng)金融科技監(jiān)管。“沙箱監(jiān)管”（也稱“監(jiān)管沙盒”）已經(jīng)成為近幾年來經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界關(guān)注度非常高的話題，許多學(xué)者認(rèn)為這是監(jiān)管金融科技的有效措施。截至目前，我國已有部分地區(qū)在金融監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嵭小吧诚浔O(jiān)管”模式，智能合約作為網(wǎng)絡(luò)科技的新生事物，同樣具有平衡創(chuàng)新和風(fēng)險(xiǎn)的需求（Hobbs等，2017）[21]，因此，也可以分地區(qū)分場景逐步推行“沙箱監(jiān)管”模式，可以先在網(wǎng)絡(luò)金融技術(shù)比較完善的領(lǐng)域，比如權(quán)屬登記、清算結(jié)算等方面，逐步采取“沙箱監(jiān)管”措施（見圖3）。

金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變監(jiān)管理念，重視科技研發(fā)。金融智能合約的沙箱測試工具的技術(shù)設(shè)定是平臺(tái)自治和國家監(jiān)管交融的關(guān)鍵點(diǎn)，也是嵌入式監(jiān)管得以實(shí)現(xiàn)的技術(shù)基礎(chǔ)。實(shí)際運(yùn)用中，應(yīng)當(dāng)制定相關(guān)制度，列出金融企業(yè)需要核準(zhǔn)、備案的具體事項(xiàng)清單，由區(qū)塊鏈平臺(tái)對(duì)金融智能合約的代碼做事先備案;監(jiān)管機(jī)構(gòu)利用沙箱測試工具對(duì)平臺(tái)備案的智能合約進(jìn)行測試，以識(shí)別偽智能合約;此外，加強(qiáng)大數(shù)據(jù)聯(lián)動(dòng)，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與金融企業(yè)、第三方中介機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)搭建數(shù)據(jù)共享信息平臺(tái)，同時(shí)與境外金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)信息共享，在反洗錢、反金融詐騙領(lǐng)域達(dá)到更快速、準(zhǔn)確的聯(lián)合執(zhí)法監(jiān)管效果。

七、結(jié)論

代碼無法完全預(yù)見復(fù)雜的合同情況，智能合約僅僅增加了合同的類別，無法取代傳統(tǒng)合同。智能合約具有現(xiàn)行法律框架下的法律基礎(chǔ)，但現(xiàn)行法律規(guī)范已經(jīng)不能滿足快速發(fā)展的智能合約的需要。因此，應(yīng)當(dāng)加快制定區(qū)塊鏈法律規(guī)范，并對(duì)智能合約作出專章規(guī)定，增加“區(qū)塊鏈”“智能合約”和“數(shù)字簽名”等專業(yè)術(shù)語的定義。從應(yīng)用領(lǐng)域上看，應(yīng)根據(jù)智能合約的特點(diǎn)匹配適合的應(yīng)用場景，暫時(shí)在一個(gè)可控的商業(yè)環(huán)境中實(shí)現(xiàn)合同簽訂;從規(guī)則制定上看，應(yīng)針對(duì)不同類型的智能合約以及不同的應(yīng)用場景制定不同的規(guī)則。

注：

①Antonios Kouroutakis 博士認(rèn)為，智能合約的自動(dòng)性是引起合法性分歧的核心問題，美國一些學(xué)者持否定觀點(diǎn)的理由正是基于智能合約可以通過代碼自動(dòng)簽訂并執(zhí)行，排除了法庭參與的必要性，也就不需要“根據(jù)法律條文”（Agnikhotram等，2019）。

②法案全文詳情參見 Uniform Electronic Transactions Act， UNtF. LAW COMM'N （1999）， http：//uniformlaws.org/Act.aspxtitle=Electronic%20Transactions%20Act.

③Electronic Signatures in Global and National Commerce Act， Pub. L. No. 106-229， 114 Stat.464.

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