從爵的法律特權(quán)變革的角度再釋法律儒家化*

宋 磊

周代的內(nèi)外爵、戰(zhàn)國(guó)秦漢的二十等爵和魏晉以后的五等爵，是中國(guó)古代三套重要爵制，其研究成果已蔚為大觀。近年來(lái)學(xué)界在利用新出簡(jiǎn)牘研究二十等爵制和戰(zhàn)國(guó)秦漢社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)，必然會(huì)涉及三套爵制之間的關(guān)系。學(xué)界普遍認(rèn)為二十等爵與周爵對(duì)立，但深受周爵影響，而二十等爵因低級(jí)爵的輕濫化和高級(jí)爵的貴族化又逐漸走向自己的反面，最終被五等爵替代。(1)白鋼主編、孟祥才著：《中國(guó)政治制度通史(秦漢卷)》，人民出版社1996年版，第395-398頁(yè)；李均明：《張家山漢簡(jiǎn)所反映的二十等爵制》，《中國(guó)史研究》2002年第2期；閻步克：《從爵本位到官本位：秦漢官僚品位結(jié)構(gòu)研究》，三聯(lián)書店2009年版，第61、62-63頁(yè)；朱紹侯：《軍功爵制考論》，商務(wù)印書館2017年版，第4、161頁(yè)。周唐之間爵制的發(fā)展路徑已經(jīng)較為清晰了，然而其間爵的法律特權(quán)的演變軌跡卻存在較大爭(zhēng)議。

以往許多學(xué)者都認(rèn)為在法家思想主導(dǎo)下建立起來(lái)的秦漢律應(yīng)充分貫徹“刑無(wú)等級(jí)”的原則，排斥一切法律特權(quán)，因而都認(rèn)為秦漢律中規(guī)定有爵者享有法律特權(quán)的法令是儒家思想影響下的產(chǎn)物。(2)張晉藩總主編、徐世虹卷主編：《中國(guó)法制通史(戰(zhàn)國(guó)秦漢卷)》，法律出版社1999年版，第7、12頁(yè)；崔永東：《儒家刑法思想對(duì)秦律影響之管見(jiàn)》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第5期。這顯然忽略了法家建立的二十等爵制同樣主張有爵者享有法律特權(quán)，以實(shí)現(xiàn)“明尊卑爵秩等級(jí)……有功者顯榮，無(wú)功者雖富無(wú)所芬華”。(3)《史記》卷68《商君列傳》，中華書局1959年版，第2230頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為既然從西周春秋到秦漢再到唐代有爵者都享有減免刑罰的特權(quán)，那么所謂的法律儒家化過(guò)程就值得質(zhì)疑了。(4)楊振紅：《從出土秦漢律看中國(guó)古代的“禮”“法”觀念及其法律體現(xiàn)——中國(guó)古代法律之儒家化說(shuō)商兌》，《中國(guó)史研究》2010年第4期。有的學(xué)者雖然沒(méi)有反對(duì)法律儒家化，但卻認(rèn)為秦漢律中的等級(jí)特權(quán)與后世法律和儒家思想相比已無(wú)明顯差別，并試圖以此為基礎(chǔ)重新解釋法律儒家化問(wèn)題。(5)韓樹(shù)峰：《漢魏法律與社會(huì)——以簡(jiǎn)牘、文書為中心的考察》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，第258頁(yè)；吳正茂：《再論法律儒家化：對(duì)瞿同祖“法律儒家化”之不同理解》，《中外法學(xué)》2011年第3期；何永軍：《中國(guó)法律之儒家化商兌》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第2期。有的學(xué)者認(rèn)為秦漢律中的以爵減免刑罰與后世維護(hù)少數(shù)官僚貴族特權(quán)的“八議”“官當(dāng)”相同，是其淵源和早期形態(tài)。(6)曹旅寧：《張家山漢律研究》，中華書局2005年版，第97頁(yè)；龍大軒：《八議成制于漢論考》，《法學(xué)研究》2012年第2期；曾代偉：《“官當(dāng)”創(chuàng)制探原》，《史學(xué)月刊》1996年第5期；張伯元：《“爵戍”考》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期；艾永明：《官當(dāng)新論——回歸法律史解釋的考察》，《比較法研究》2012年第6期。這幾種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了爵的法律特權(quán)的因循性，但卻忽視了其變革性。

“因循大于變革”還是“變革大于因循”是跨代史研究中經(jīng)常遇到且不得不回答的問(wèn)題。秦漢律與先秦及后世法律肯定會(huì)有所因循，但也會(huì)發(fā)生許多變革，否則“周秦之變”“漢唐歷史變遷”又從何而來(lái)？三套爵制之間都存在較大的差異，附麗于其上的法律特權(quán)又怎能是完全一脈相承而沒(méi)有發(fā)生大的變化呢？本文以周-秦漢-魏晉南北朝隋唐時(shí)期爵的法律特權(quán)的變革路徑和變革原因?yàn)橹饕芯績(jī)?nèi)容，并試圖以此為視角重新解釋法律儒家化問(wèn)題。

一、周爵的存在基礎(chǔ)與“八議之辟”的內(nèi)在精神

《周禮》中有充分體現(xiàn)“刑不上大夫”(7)(清)阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·禮記正義》，中華書局1980年版，第1249頁(yè)。這一法律原則、旨在維護(hù)貴族法律特權(quán)的“八議之辟”制度：“以八辟麗邦法，附刑罰：一曰議親之辟，二曰議故之辟，三曰議賢之辟，四曰議能之辟，五曰議功之辟，六曰議貴之辟，七曰議勤之辟，八曰議賓之辟?！?8)(清)阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·周禮注疏》，中華書局1980年版，第873-874頁(yè)。雖然學(xué)界對(duì)于《周禮》的成書時(shí)間眾說(shuō)紛紜，但對(duì)于《周禮》的內(nèi)容卻形成了相對(duì)一致的看法，即《周禮》中的諸多政治法律制度都是西周和春秋時(shí)期禮治秩序的體現(xiàn)。(9)參見(jiàn)張亞初、劉雨《西周金文官制研究》，中華書局1986年版，第112頁(yè)；劉起釪《〈周禮〉真?zhèn)沃疇?zhēng)及其書寫成的真實(shí)依據(jù)》，載《古史續(xù)辨》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1991年版，第619頁(yè)；溫慧輝《〈周禮·秋官〉與周代法制研究》，法律出版社2008年版，序(晁福林先生序)第2頁(yè)。而且通過(guò)與青銅器銘文和《左傳》等傳世文獻(xiàn)互證，可以發(fā)現(xiàn)西周和春秋時(shí)期確實(shí)存在優(yōu)待貴族的“八議之辟”。

《左傳》中也有諸多反映“八議之辟”這一法律制度的案例。《襄公二十五年》：“晏子立于崔氏之門外，……門啟而入，枕尸股而哭，興，三踴而出。人謂崔子必殺之。崔子曰：‘民之望也，舍之，得民?！?15)(清)阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·春秋左傳正義》，中華書局1980年版，第1983頁(yè)。崔杼之所以不殺晏嬰，就是因?yàn)樗t能，是“民之望”，這正是議賢的體現(xiàn)?！断骞迥辍罚骸胺蛑\而鮮過(guò)、惠訓(xùn)不倦者，叔向有焉，社稷之固也，猶將十世宥之，以勸能者?！?16)(清)阮元校刻：《十三經(jīng)注疏·春秋左傳正義》，中華書局1980年版，第1971頁(yè)。《昭公元年》：“魯叔孫豹可謂能矣，請(qǐng)免之，以靖能者?！?17)(清)阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·春秋左傳正義》，中華書局1980年版，第2021頁(yè)。這兩個(gè)人都因要“勸能”和“靖能”而被免罪，正是議能的體現(xiàn)。如此的例子還有很多，可見(jiàn)在西周和春秋時(shí)期確實(shí)存在“八議之辟”這種制度，只是有可能沒(méi)有那么系統(tǒng)完備。(18)蘇亦工先生對(duì)先秦文獻(xiàn)中屬于“八議之辟”的史料進(jìn)行了系統(tǒng)梳理，參見(jiàn)蘇亦工《“八議”源流與腹邊文化互動(dòng)》，《法學(xué)研究》2019年第1期。

有爵者憑借爵位享有法律特權(quán)是“八議之辟”中的重要內(nèi)容。對(duì)于“議貴之辟”賈公彥疏曰“若據(jù)周，大夫以上皆貴也”，(19)(清)阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·周禮注疏》，中華書局1980年版，第874頁(yè)。大夫以上都屬于“議貴”的范疇。秦漢時(shí)人認(rèn)為周爵包括內(nèi)爵和外爵兩個(gè)基本序列。《白虎通義·爵》載：“王制曰：‘王者之制祿爵，凡五等?！^公侯伯子男也。此據(jù)周制也”，“公卿大夫者何謂也？?jī)?nèi)爵稱也”。(20)(清)陳立：《白虎通疏證》，中華書局1994年版，第6、16頁(yè)。《新書·階級(jí)》：“古者圣王制為列等，內(nèi)有公卿大夫士，外有公侯伯子男?！?21)(漢)賈誼：《新書校注》，中華書局2000年版，第80頁(yè)。對(duì)于周代是否實(shí)行過(guò)如此標(biāo)準(zhǔn)的爵制，學(xué)界爭(zhēng)議極大，其中應(yīng)該有不少理想成分，但是當(dāng)時(shí)通過(guò)爵位在貴族內(nèi)部標(biāo)明等級(jí)當(dāng)屬無(wú)疑。無(wú)論是內(nèi)爵還是外爵，受爵者都是大夫以上的世襲貴族，因此建立在這一爵制基礎(chǔ)上的“議貴之辟”是少數(shù)貴族才可以享有的法律特權(quán)。由于西周和春秋是“大人世及以為禮”(22)(清)阮元校刻：《十三經(jīng)注疏·禮記正義》，中華書局1980年版，第1414頁(yè)。的時(shí)代，能夠享受另外“七議”的一般也都是大夫以上的貴族，如能夠享受“議賓”的三恪都是諸侯，能夠享受“議賢”的晏嬰、“議能”的叔向都是大夫?！鞍俗h”之外，貴族還享有“不躬坐”“不即市”“三宥”等特權(quán)，是“統(tǒng)治者對(duì)宗族及卿大夫有罪者之特殊待遇”。(23)錢玄：《三禮通論》，南京師范大學(xué)出版社1996年版，第434頁(yè)。

當(dāng)時(shí)有爵者的法律特權(quán)可謂厚重完備，這與周代的國(guó)家結(jié)構(gòu)與政治體制密不可分。李學(xué)勤等先生認(rèn)為：“西周雖表面上有個(gè)作為天下共主的周天子，但在實(shí)際上，他對(duì)天下的控制力實(shí)在有限，各諸侯國(guó)實(shí)際上都是有相當(dāng)大獨(dú)立性的政治實(shí)體……國(guó)家結(jié)構(gòu)上的分散性、松散性仍然是其最本質(zhì)、最具特色的特征。”(24)李學(xué)勤主編：《西周史與西周文明》，上海科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社2007年版，第136頁(yè)。由于生產(chǎn)力和科技水平的限制，周天子只能直接統(tǒng)治以王畿為主的核心區(qū)域，剩下的廣大區(qū)域分封給以宗族、姻親為主的諸侯，由他們代理進(jìn)行統(tǒng)治，諸侯在國(guó)內(nèi)按照相同的原則分封卿大夫，從而完成了“天子建國(guó)，諸侯立家”(25)(清)阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·春秋左傳正義》，中華書局1980年版，第1744頁(yè)。的過(guò)程，將分割政治權(quán)力的分封制與凝聚血緣關(guān)系的宗法制緊密結(jié)合在一起。在這種國(guó)家結(jié)構(gòu)中，“周王-諸侯國(guó)君-卿大夫”之間存在血緣姻親關(guān)系，諸侯之國(guó)與卿大夫之家都是擁有封地、行政機(jī)構(gòu)和軍隊(duì)的政權(quán)形式。“春秋的諸侯國(guó)不是一個(gè)純粹的政治機(jī)構(gòu)。國(guó)家就像一個(gè)放大了的家庭，國(guó)君君臨天下但并不治民……貴族、兄弟和其他宗室近親屬實(shí)際上與君主共享權(quán)柄?！?26)許倬云：《中國(guó)古代社會(huì)史論——春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的社會(huì)流動(dòng)》，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第94、95頁(yè)。血緣姻親關(guān)系的廣泛存在和政治軍事實(shí)力的制衡使得周代君臣之間具有后代無(wú)法比擬的禮敬精神，這正是爵及其法律特權(quán)得以存在的基礎(chǔ)。周代的五等爵中除了“侯”之外其余的爵稱均來(lái)自人之尊稱，而“八議之辟”的“出發(fā)點(diǎn)是親親、尊尊，并不只是一套儀式、程序或規(guī)則，還包含著特定的情感和意蘊(yùn)”，“‘八辟’倡導(dǎo)君臣間的禮敬”。(27)蘇亦工：《“八議”源流與腹邊文化互動(dòng)》，《法學(xué)研究》2019年第1期。

二、二十等爵法律特權(quán)的設(shè)立意圖與主要特征

李悝編撰《法經(jīng)》和商鞅制定秦律，標(biāo)志著法家“法治”時(shí)代正式來(lái)臨。秦漢律中的二十等爵制是由商鞅創(chuàng)制并逐漸發(fā)展而成的，憑借爵位享有法律特權(quán)、實(shí)行同罪異罰是這套爵制的重要內(nèi)容。《商君書·境內(nèi)》載：“爵自二級(jí)以上，有刑罪則貶。爵自一級(jí)以下，有刑罪則已。”(28)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第152頁(yè)。爵位在二級(jí)以上的人，犯了罪就降低爵的等級(jí)；爵位在一級(jí)以下的人，犯了罪就取消爵位。高敏先生認(rèn)為前者屬于“降爵贖罪”，后者屬于“以爵贖罪”。(29)高敏：《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)初探(增訂本)》，河南人民出版社1981年版，第163頁(yè)。然而出土秦漢律中規(guī)定的有爵者的法律特權(quán)與《商君書》中的理論設(shè)計(jì)存在較為明顯的差別。冨谷至先生提出：“在秦代并不是所有的有爵者都適用于用爵位來(lái)免除刑罰，用爵可以減免刑罰也僅限于死刑和肉刑，伴隨于肉刑的勞役刑和財(cái)產(chǎn)刑不在其內(nèi)。也就是說(shuō)，在秦代爵只具有回避肉刑的功能?！?30)[日]冨谷至：《秦漢刑罰制度研究》，柴生芳、朱恒曄譯，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第221頁(yè)。齊偉玲先生認(rèn)為：“秦漢時(shí)期是否實(shí)行了根據(jù)各爵級(jí)等差，規(guī)定了詳細(xì)的減免死、刑、耐、貲等各種刑罰的完備制度，根據(jù)現(xiàn)有材料，很難得出肯定的回答?！?31)齊偉玲：《秦漢刑事法律適用研究》，北京大學(xué)出版社2018年版，第74頁(yè)。這說(shuō)明那種標(biāo)準(zhǔn)的“降爵、以爵贖罪”在實(shí)踐中會(huì)因各種內(nèi)外因素而“走形”。

《商君書》中認(rèn)為人性是好利惡害的，“人君而有好惡，故民可治也”，“好惡者，賞罰之本也”。(32)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第88頁(yè)。人都有好惡，以這種好惡為基礎(chǔ)制定賞罰就可以治理好國(guó)家。人好惡的具體內(nèi)容就是爵祿和刑罰，“夫人情好爵祿而惡刑罰”，(33)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第88頁(yè)。進(jìn)而提出君主要充分利用民眾渴望獲得爵位的愿望，把他們引到富國(guó)強(qiáng)兵上來(lái)。“夫民力盡而爵隨之，功立而賞隨之，人君能使其民信于此明如日月，則兵無(wú)敵矣。”(34)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第88頁(yè)?！芭d兵而伐，則武爵武任，必勝；按兵而農(nóng)，粟爵粟任，則國(guó)富。”(35)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第50頁(yè)。《商君書》又載：“明王之所貴，惟爵其實(shí)，爵其實(shí)而榮顯之。不榮則不急列位；不顯則民不事爵?！?36)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第87-88頁(yè)。爵位是賞的重要內(nèi)容，只有讓爵位尊貴榮顯才能使民眾為了獲得它而努力耕戰(zhàn)。減免刑罰的特權(quán)是爵位得以尊貴的重要內(nèi)容，因此《商君書》中設(shè)計(jì)了“降爵贖罪”“以爵贖罪”。然而二十等爵的受爵者包括了人數(shù)眾多的普通民眾，如果這么多的人都擁有減免刑罰的特權(quán)，刑罰的嚴(yán)酷性和威懾力就會(huì)大為降低，這與《商君書》中“以刑去刑，雖重刑可也”(37)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第136頁(yè)。以及“刑重者，民不敢犯”(38)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第140頁(yè)。的輕罪重刑思想存在明顯矛盾，因此那種標(biāo)準(zhǔn)化的“降爵贖罪”“以爵贖罪”在實(shí)踐中是難以完整施行的。法家將爵的尊貴性與刑罰的嚴(yán)酷性、威懾力協(xié)調(diào)起來(lái)，形成了秦漢律中有爵者享有法律特權(quán)的法令。

與周爵相比，秦漢律中有爵者的法律特權(quán)具有以下特點(diǎn)：

(一)享有以爵減免刑罰的主體是廣大民眾，爵的法律特權(quán)呈現(xiàn)非貴族化特征。周爵的受爵主體都是能夠封土治民的大夫以上的貴族，而二十等爵的受爵主體則是廣大民眾?！熬帒裘駬碛芯粑唬淳粑环琴F族化，是秦漢二十等爵制的最大特點(diǎn)”，(39)劉敏：《秦漢時(shí)期的“賜民爵”及“小爵”》，《史學(xué)月刊》2009年第11期?！耙患?jí)可以無(wú)功而授，四級(jí)以前大概按首功拜爵，五級(jí)以上則非軍將不可。于是構(gòu)成金字塔式的身份階級(jí)制，愈下層，人數(shù)愈多”。(40)杜正勝：《編戶齊民——傳統(tǒng)政治社會(huì)結(jié)構(gòu)之形成》，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司1990年版，第344頁(yè)。出土文獻(xiàn)中關(guān)于普通民眾都有爵位的記載不勝枚舉，法家通過(guò)二十等爵制塑造了一個(gè)庶民有爵的新社會(huì)。(41)杜正勝：《編戶齊民——傳統(tǒng)政治社會(huì)結(jié)構(gòu)之形成》，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司1990年版，第358-372頁(yè)。雖然二十等爵制體現(xiàn)了周爵公卿大夫士的分層，但庶民能夠大量獲得的爵級(jí)不斷上升，以致最終形成官爵、民爵的劃分。廣大民眾擁有爵位，使得爵的法律特權(quán)呈現(xiàn)出鮮明的非貴族化特征。

(二)爵級(jí)與刑罰減等沒(méi)有呈現(xiàn)嚴(yán)格的自變與因變關(guān)系，爵的法律特權(quán)呈現(xiàn)扁平化特征。秦漢律中有爵者的法律特權(quán)一般以公士或上造為起點(diǎn)，自這一起點(diǎn)以上享有同一法律特權(quán)，不同爵級(jí)之間的法律特權(quán)并無(wú)嚴(yán)格區(qū)分。如“·有為故秦人出，削籍，上造以上為鬼薪，公士以下刑為城旦?！び问柯伞?，(42)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1990年版，第80頁(yè)?！肮?、公士妻及囗囗行年七十以上，若年不盈十七歲，有罪當(dāng)刑者，皆完之”。(43)張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組：《張家山漢墓竹簡(jiǎn)(二四七號(hào)墓)》，文物出版社2006年版，第20頁(yè)。只有在歸爵一定級(jí)數(shù)可以免隸臣妾、抵卒戍時(shí)高級(jí)爵的優(yōu)勢(shì)才能顯現(xiàn)，如“欲歸爵二級(jí)以免親父母為隸臣妾者一人，及隸臣斬首為公士，謁歸公士而免故妻隸妾一人者，許之，免以為庶人”，(44)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1990年版，第55頁(yè)?！啊暨^(guò)二月，奪爵一級(jí)，毋(無(wú))爵者，以卒戍江東、江南四歲”。(45)陳松長(zhǎng)主編：《岳麓書院藏秦簡(jiǎn)(肆)》，上海辭書出版社2015年版，第146頁(yè)。但是，“歸爵二級(jí)”“奪爵一級(jí)”這樣的成本，相當(dāng)多的有爵庶民也可以承受。因此，擁有低級(jí)爵的庶民與擁有高級(jí)爵的官吏在法律特權(quán)上差距較小，爵的法律特權(quán)呈現(xiàn)扁平化特征。

(三)根據(jù)形勢(shì)需要轉(zhuǎn)換購(gòu)金與拜爵，使得爵的法律特權(quán)呈現(xiàn)工具化特征。周爵地位尊貴，受爵者都是世卿世祿的貴族，品位化色彩濃厚。然而秦漢時(shí)期卻可以根據(jù)形勢(shì)需要轉(zhuǎn)換購(gòu)金與拜爵，將爵位作為獎(jiǎng)賞的手段?！对缆磿翰厍睾?jiǎn)(叁)》中記載：“律曰：產(chǎn)捕群盜一人，購(gòu)金十四兩。”(46)朱漢民、陳松長(zhǎng)主編：《岳麓書院藏秦簡(jiǎn)(叁)》，上海辭書出版社2013年版，第114頁(yè)。這條律令出自“尸等捕盜疑購(gòu)案”，案件發(fā)生在秦王政二十五年，規(guī)定產(chǎn)捕群盜一人的獎(jiǎng)賞是購(gòu)金十四兩?！稄埣疑綕h墓竹簡(jiǎn)·二年律令》載：“能產(chǎn)捕群盜一人若斬二人，(拜)爵一級(jí)。”(47)張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組：《張家山漢墓竹簡(jiǎn)(二四七號(hào)墓)》，文物出版社2006年版，第29頁(yè)。這條律令的頒布時(shí)間在西漢初年，規(guī)定產(chǎn)捕群盜一人的獎(jiǎng)賞是拜爵一級(jí)。水間大輔先生認(rèn)為漢初發(fā)生的爵位通脹現(xiàn)象是造成捕群盜購(gòu)賞發(fā)生變化的原因。(48)[日]水間大輔：《岳麓書院藏秦簡(jiǎn)“尸等捕盜疑購(gòu)”案所見(jiàn)逮捕群盜的獎(jiǎng)賞規(guī)定》，《中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)史研究》2014年第3期。如果把這種改變放到漢初的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況下去解釋會(huì)更加合適一些，秦末戰(zhàn)爭(zhēng)造成人口減少、田宅荒蕪，增加有爵者可以增加小農(nóng)家庭田宅的數(shù)量，以“休養(yǎng)生息”，從而也就增加了可以享受以爵減免刑罰的人數(shù)，使爵的法律特權(quán)呈現(xiàn)工具化特征。(49)劉敏先生認(rèn)為：“如果說(shuō)周的封爵主要體現(xiàn)的是國(guó)家統(tǒng)治形式，那么戰(zhàn)國(guó)后發(fā)展起來(lái)的秦漢新爵制，則主要體現(xiàn)為統(tǒng)治的具體方法和策略，是在全社會(huì)廣泛推行的利益交換手段和激勵(lì)措施?！眳⒁?jiàn)劉敏《承襲與變異：秦漢封爵的原則和作用》，《南開(kāi)學(xué)報(bào)》2002年第3期?！袄娼粨Q手段和激勵(lì)措施”的定性使得二十等爵的特權(quán)相比周爵具有更為明顯的工具性。

(四)適用“以爵減、免、贖”的爵級(jí)與罪行受到嚴(yán)格限制，爵的法律特權(quán)仍然受到法家國(guó)家本位、以刑去刑思想的影響。秦漢律中經(jīng)常將可以享受法律特權(quán)的爵級(jí)提升到第二級(jí)爵上造以上，以減少能夠減免刑罰的人數(shù)，從而保證刑罰在整個(gè)社會(huì)的威懾力，如“上造、上造妻以上，……其當(dāng)刑及當(dāng)為城旦舂者，耐以為鬼薪白粲”，(50)張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組：《張家山漢墓竹簡(jiǎn)(二四七號(hào)墓)》，文物出版社2006年版，第20頁(yè)?！熬舢?dāng)上造以上，有罪當(dāng)贖者，其為群盜，令贖鬼薪鎏足；其有府( 腐)罪，【贖】宮。其它罪比群盜者亦如此”。(51)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1990年版，第120頁(yè)。此時(shí)最低一級(jí)爵公士的特權(quán)被剝奪了。為了嚴(yán)厲打擊重點(diǎn)犯罪、維護(hù)國(guó)家利益，許多罪行被限制適用以爵減免刑罰，如“令曰：諸無(wú)名數(shù)者，皆令自占書名數(shù)，令到縣道官，盈卅日，不自占書名數(shù)，皆耐為隸臣妾，錮，勿令以爵、償免”，(52)張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組：《張家山漢墓竹簡(jiǎn)(二四七號(hào)墓)》，文物出版社2006年版，第97頁(yè)?！傲睿豪舯I，當(dāng)刑者刑，毋得以爵減、免、贖”。(53)張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組：《張家山漢墓竹簡(jiǎn)(二四七號(hào)墓)》，文物出版社2006年版，第98頁(yè)。西周時(shí)期貴族即使犯有“不從王征”這樣的重罪都可以減免刑罰，然而秦漢時(shí)期有爵者不自占書名數(shù)、盜縣官米就被取消了使用法律特權(quán)的機(jī)會(huì)，可見(jiàn)二十等爵的法律特權(quán)最終還是屈從于以國(guó)家本位主義為核心的農(nóng)戰(zhàn)政策。

出現(xiàn)以上四個(gè)方面的差異，主要原因是周代與秦漢設(shè)立爵的目的存在很大不同?！熬粑恢频拈_(kāi)始實(shí)行應(yīng)當(dāng)與分封制、宗法制的實(shí)施同步”，“西周時(shí)期，爵只行用于貴族階層……所以在開(kāi)始的時(shí)候，爵就是尊號(hào)，就是各級(jí)貴族所特有的尊號(hào)”。(54)晁福林：《先秦社會(huì)形態(tài)研究》，北京師范大學(xué)出版社2003年版，第241、243頁(yè)。西周時(shí)期設(shè)立爵制就是為了給那些既有血緣姻親關(guān)系又有政治經(jīng)濟(jì)實(shí)力的貴族標(biāo)明身份，并在其內(nèi)部劃分等級(jí)，以體現(xiàn)“親親也，尊尊也，長(zhǎng)長(zhǎng)也”(55)(清)阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏·禮記正義》，中華書局1980年版，第1506頁(yè)。這一“禮”的精神。而二十等爵從設(shè)立之初起就是為農(nóng)戰(zhàn)政策服務(wù)的。

《商君書·境內(nèi)》記載商鞅設(shè)立新爵制時(shí)規(guī)定：“能得(爵)[甲]首一者，賞爵一級(jí)，益田一頃，益宅九畝，一除庶子一人，乃得入兵官之吏?！?56)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第152頁(yè)。得一敵首即可賞爵一級(jí)，考慮到戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的戰(zhàn)爭(zhēng)規(guī)模，獲得低級(jí)爵的人數(shù)當(dāng)是比較龐大的，絕大多數(shù)人恐怕難以獲得當(dāng)官為吏的機(jī)會(huì)?！渡叹龝分小败娋簦砸患?jí)已下至小夫，命曰校徒操出。公爵，自二級(jí)已上至不更，命曰卒”(57)高亨：《商君書注譯》，中華書局1974年版，第147頁(yè)。的記載也說(shuō)明：在商鞅時(shí)代或其后不久，不更以下的有爵者就只能充任校徒操出、卒，后世更是不斷提高可以為官的爵級(jí)。商鞅在秦國(guó)推行新爵制的目的就在于以附麗于爵位上的權(quán)益引導(dǎo)民眾努力耕戰(zhàn)，當(dāng)絕大多數(shù)低級(jí)爵者已與當(dāng)官為吏無(wú)緣時(shí)，享有法律特權(quán)就成為爵位得以保持吸引力的重要憑借，爵的法律特權(quán)具有非貴族化、工具化等特征就是自然而然的事了。西嶋定生認(rèn)為，“在二十等爵制來(lái)說(shuō)，有爵者具有刑罰減免之特權(quán)，是來(lái)自如上的爵的本質(zhì)機(jī)能”，“此刑罰減免特權(quán)，是基于爵的本質(zhì)機(jī)能——對(duì)刑的排斥性”。(58)[日]西嶋定生：《中國(guó)古代帝國(guó)的形成與結(jié)構(gòu)——二十等爵制研究》，武尚清譯，中華書局2004年版，第329頁(yè)。但是當(dāng)爵與分封制、宗法制結(jié)合在一起時(shí)，爵的本質(zhì)機(jī)能才鮮明地體現(xiàn)出來(lái)，當(dāng)爵服務(wù)于農(nóng)戰(zhàn)政策時(shí)，這一本質(zhì)機(jī)能就大打折扣。周代有爵者或?yàn)橹T侯國(guó)君或?yàn)榍浯蠓?，需要出入朝堂之上和在封?guó)、封地內(nèi)為君、為主，因此出于“親親”“尊尊”這一禮的基本精神要盡可能使有爵者免受肉刑。二十等爵的受爵主體是廣大庶民，“對(duì)刑的排斥性”這一爵的本質(zhì)機(jī)能在他們身上體現(xiàn)得并不明顯，公士有爵但在很多情況下并不能減免肉刑正說(shuō)明這一點(diǎn)。

春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期建立在“君臣互市”基礎(chǔ)上的俸祿制取代了采邑制，新興的文法吏取代舊貴族成為官吏的主要來(lái)源。秦漢是以“若干石”標(biāo)定官吏等級(jí)的，“意味著‘吏’不過(guò)是出賣心力換取報(bào)酬者，是一種‘賣’”，“(秦漢)祿秩屬‘職位分等’，是‘以事為中心’的。祿秩以‘吏’的形象為百官定性定位”。(59)閻步克：《從爵本位到官本位：秦漢官僚品位結(jié)構(gòu)研究》，三聯(lián)書店2009年版，第50、71頁(yè)。閻步克先生對(duì)此還有一個(gè)精辟的比喻：舊貴族就像破落貴族家的嬌小姐，下嫁給了專制官僚政治，難免要撒嬌、教訓(xùn)人和擺架子，甚至丈夫有時(shí)都要讓他三分。而吏則是由丈夫扶正的貼身女仆，因?yàn)楸百v的出身而對(duì)君主感恩戴德，會(huì)兢兢業(yè)業(yè)地奉侍晨昏。(60)閻步克：《官階與服等》，復(fù)旦大學(xué)出版社2010年版，第8頁(yè)。這種地位的陡然變化，使得秦漢時(shí)期擁有較高爵級(jí)的中高級(jí)官吏都無(wú)法享有周代貴族那樣的法律特權(quán)，“八議之辟”所體現(xiàn)的那種“特定的情感和意蘊(yùn)”和“君臣間的禮敬”也幾乎喪失了得以存在的基礎(chǔ)。法家竭力推行的農(nóng)戰(zhàn)政策“更多體現(xiàn)的是秦君與民眾的聯(lián)系”，(61)孫聞博：《商鞅“農(nóng)戰(zhàn)”政策推行與帝國(guó)興衰——以“君-官-民”政治結(jié)構(gòu)變動(dòng)為中心》，《中國(guó)史研究》2020年第1期。僅把官吏視為治民的工具，而且還認(rèn)識(shí)到法治推行不下去的癥結(jié)就在于“自上犯之”。(62)《史記》卷68《商君列傳》，中華書局1959年版，第2231頁(yè)。這都使得君主不會(huì)像周代那樣充分照顧高爵、高官的權(quán)益，造成的結(jié)果就是爵的法律特權(quán)呈現(xiàn)扁平化特征和受到法家國(guó)家本位、以刑去刑思想的影響。直到官貴群體的法律特權(quán)已經(jīng)得到一定程度恢復(fù)的漢代，賈誼仍感慨道：“今自王侯三公之貴，皆天子之所改容而禮之也。古天子之所謂伯父伯舅也，令與眾庶、徒隸同黥、劓、髡、刖、笞、傌、棄市之法?！?63)閻振益、鐘夏：《新書校注》，中華書局2000年版，第80頁(yè)。貴為絳侯的周勃也說(shuō)道：“吾嘗將百萬(wàn)軍，然安知獄吏之貴乎！”(64)《史記》卷57《絳侯周勃世家》，中華書局1959年版，第2073頁(yè)。

三、爵的法律特權(quán)貴族化的歷程與動(dòng)力

二十等爵是在打擊舊貴族特權(quán)的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，對(duì)周爵的變革大于因循，但又難以完全擺脫周爵的影響。爵的法律特權(quán)的貴族化歷程從秦國(guó)時(shí)期就已經(jīng)開(kāi)啟，只是秦和漢初仍為涓涓細(xì)流、潛滋暗長(zhǎng)，總體上還處在農(nóng)戰(zhàn)這一大的國(guó)家政策的壓制之下。

《史記·秦本紀(jì)》載：“孝文王元年，赦罪人，修先王功臣，褒厚親戚”，“莊襄王元年，大赦罪人，修先王功臣，施德厚骨肉而布惠于民”，(65)《史記》卷5《秦本紀(jì)》，中華書局1959年版，第219頁(yè)。說(shuō)明秦國(guó)時(shí)先王功臣、親戚、骨肉等權(quán)貴群體都受到優(yōu)待?！端⒌厍啬怪窈?jiǎn)》載：“內(nèi)公孫毋(無(wú))爵者當(dāng)贖刑，得比公士贖耐不得？得比焉?！?66)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1990年版，第137頁(yè)。無(wú)爵的內(nèi)公孫被判贖刑時(shí)可以比照公士爵享有贖耐的特權(quán)，當(dāng)然這點(diǎn)特權(quán)與周代宗室貴族能夠享有的特權(quán)相比是微不足道的。

爵與官的關(guān)系一直是秦漢時(shí)期二元性的“爵-秩體制”(67)閻步克：《從爵本位到官本位：秦漢官僚品位結(jié)構(gòu)研究》，三聯(lián)書店2009年版，第70-87頁(yè)。中的重要問(wèn)題。秦和漢初的主流是爵大于官，但由于二十等爵的受爵人數(shù)多、極易輕濫化，官掌握職權(quán)、數(shù)量穩(wěn)定，官的貴族化逐漸發(fā)展?！端⒌厍啬怪窈?jiǎn)》載：“可(何)謂‘宦者顯大夫？’·宦及智(知)於王，及六百石吏以上，皆為‘顯大夫’。”(68)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1990年版，第139頁(yè)。六百石以上的一般都是擁有一定權(quán)力的中高級(jí)官吏，在秦國(guó)時(shí)期就被稱為“顯大夫”。《漢書·惠帝紀(jì)》載：“爵五大夫、吏六百石以上及宦皇帝而知名者，有罪當(dāng)盜械者，皆頌系?！?69)《漢書》卷2《惠帝紀(jì)》，中華書局1962年版，第85頁(yè)。將享有“頌系”這一法律特權(quán)的爵級(jí)定在五大夫以上，使高級(jí)爵與低級(jí)爵之間的法律特權(quán)出現(xiàn)明顯差別，還規(guī)定吏六百石以上者也可以“頌系”，此時(shí)中高級(jí)的秩就優(yōu)于低級(jí)的爵了。雖然秦漢時(shí)期并不總是官爵合一的，但高級(jí)的爵與中高級(jí)的秩還是較為普遍地結(jié)合在一起的，為以后官爵的完全貴族化奠定了基礎(chǔ)。必須注意的是，目前史料所見(jiàn)秦和漢初爵五大夫、吏六百石以上者僅比低級(jí)爵者多出“頌系”等有限的法律特權(quán)，爵的法律特權(quán)的扁平化、非貴族化特征總體上仍未改變。

秦和西漢初期的二十等爵力圖塑造一個(gè)庶民有爵的新社會(huì)，普通百姓都可以憑借爵位獲得減免刑罰和賦役等優(yōu)待。然而這種局面在西漢中期以后發(fā)生了變化，低級(jí)爵位者能夠享有的權(quán)益越來(lái)越少，最終民爵八級(jí)變得有名無(wú)實(shí)，甚至出現(xiàn)了“今爵事廢矣，民不知爵者何也，奪之民亦不懼，賜之民亦不喜，是空設(shè)文書而無(wú)用也”(70)(唐)歐陽(yáng)詢：《藝文類聚》卷51《封爵部》，上海古籍出版社2007年版，第916頁(yè)。的局面。而侯級(jí)爵等高級(jí)爵卻保存下來(lái)，成為貴族的專屬物。朱紹侯先生認(rèn)為：“到了西漢中晚期以后，軍功爵制逐漸走向了它自己的反面。軍功爵制在初建立的時(shí)候，是和世襲的五等爵制及世卿世祿制相對(duì)立的一種新制度，而現(xiàn)在它的高爵本身也變成了世襲制度，當(dāng)然這主要指的是關(guān)內(nèi)侯、列侯兩級(jí)最高爵位，它已與世襲的宗室王侯二等爵制同流合污，都成了世襲的封建貴族?！?71)朱紹侯：《軍功爵制考論》，商務(wù)印書館2017年版，第161頁(yè)。統(tǒng)治者也逐漸不再將法律特權(quán)賦予低級(jí)爵的庶民?！稘h書·宣帝紀(jì)》載黃龍?jiān)暝t曰：“吏六百石位大夫，有罪先請(qǐng)。”(72)《漢書》卷8《宣帝紀(jì)》，中華書局1962年版，第274頁(yè)?！稘h書·平帝紀(jì)》載元始元年令曰：“公、列侯嗣子有罪，耐以上先請(qǐng)。”(73)《漢書》卷12《平帝紀(jì)》，中華書局1962年版，第349頁(yè)?！逗鬂h書·左雄列傳》載左雄以“九卿位亞三事，班在大臣，行有佩玉之節(jié)，動(dòng)有庠序之儀”勸諫孝明帝，使“后九卿無(wú)復(fù)捶撲者”。(74)《后漢書》卷61《左雄列傳》，中華書局1965年版，第2022頁(yè)。爵的法律特權(quán)的扁平化、非貴族化特征日漸消退，而周代“八議之辟”中的那種君臣間的禮敬精神開(kāi)始凸顯出來(lái)。

西晉代魏前，司馬昭仿照周爵“始建五等爵”，(75)《晉書》卷2《文帝紀(jì)》，中華書局1974年版，第44頁(yè)。這是“爵制出現(xiàn)質(zhì)變的標(biāo)志”。(76)楊光輝：《漢唐封爵制度》，學(xué)苑出版社1999年版，第9頁(yè)?！稌x書·地理志》中記載五等爵的受爵者都被賜予土地和人口，就算最低一級(jí)男爵都有“邑四百戶，地方四十里”，(77)《晉書》卷14《地理志》，中華書局1974年版，第414頁(yè)。而且受爵者都是騎督以上的中高級(jí)官吏，(78)《晉書》卷35《裴秀列傳》，中華書局1974年版，第1038頁(yè)。爵的貴族化歷程已然完成。羅新先生提出：“司馬昭的五等爵本質(zhì)上仍然是皇權(quán)體制下的賜爵，絕不是西周宗法體制下的封建?！?79)羅新：《試論曹操的爵制改革》，《文史》2007年第3期。由于歷史條件的不同，西晉五等爵與周爵是不可能完全相同的，但它體現(xiàn)出來(lái)的禮遇優(yōu)待貴族和尊卑貴賤有差等精神卻是與周爵高度一致的。魏晉南北朝時(shí)期的另一個(gè)重要變化，就是“官品體制”的建立，它的最突出特征之一就是將官與爵“全部森然不紊地羅列于九品架構(gòu)之內(nèi)，它們都有了品級(jí)，由此一體化了”，(80)閻步克：《從爵本位到官本位：秦漢官僚品位結(jié)構(gòu)研究》，三聯(lián)書店2009年版，第227頁(yè)。使得官與爵一起成為官僚貴族的專屬物。國(guó)家也根據(jù)這種官爵設(shè)置法律特權(quán)，出現(xiàn)了以官爵抵罪的“官當(dāng)”制度和八類權(quán)貴犯罪后減免刑罰的“八議”制度。《魏書·刑罰志》載：“《法例律》：‘五等列爵及在官品令從第五，以階當(dāng)刑二歲；免官者，三載之后聽(tīng)仕，降先階一等?！?81)《魏書》卷111《刑罰志》，中華書局1974年版，第2879頁(yè)?？梢?jiàn)能夠享受“官當(dāng)”的是五等爵者和官品在從五品以上者。能夠享受“八議”的也都是貴族，譬如集魏晉南北朝法律之大成的《唐律疏議》中載：“六是議貴。謂職事官三品以上，散官二品以上及爵一品者?！?82)劉俊文點(diǎn)校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第17頁(yè)。這也難怪其中直接指出：“今之‘八議’，周之‘八辟’也?！?83)劉俊文點(diǎn)校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第17頁(yè)。

雖然從秦到魏晉時(shí)期宗室、高級(jí)爵者和中高級(jí)官吏享有法律特權(quán)的現(xiàn)象一直存在，但程度上的明顯差異使其在性質(zhì)上存在較大區(qū)別。在法家思想處于主導(dǎo)地位的秦和漢初，他們獨(dú)享的法律特權(quán)還非常有限，爵的法律特權(quán)的扁平化、非貴族化尚是主流，以附加于爵上的權(quán)益來(lái)激勵(lì)民眾努力農(nóng)戰(zhàn)的設(shè)計(jì)意圖仍十分明顯。而魏晉以后與官爵相關(guān)的法律特權(quán)已成為官僚貴族的禁臠，體現(xiàn)了對(duì)官僚貴族的禮遇和優(yōu)待，與吏民徹底無(wú)關(guān)。爵的法律特權(quán)貴族化經(jīng)歷了一個(gè)由量變到質(zhì)變的過(guò)程，不能只關(guān)注形式上的相同而忽視實(shí)質(zhì)上的差異，以歷史發(fā)展的因循性否定歷史發(fā)展的變革性。

值得注意的是，即便在農(nóng)戰(zhàn)政策推行最為徹底的戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，秦國(guó)都沒(méi)有根除宗室、權(quán)貴的法律特權(quán)，以后更是在爵的法律特權(quán)貴族化的路上不斷挺進(jìn)，其原因可歸結(jié)如下：一是宗室、貴族享有法律特權(quán)在當(dāng)時(shí)已具有上千年的歷史，形成了強(qiáng)大的歷史慣性，就算是極力貫徹農(nóng)戰(zhàn)政策的法家也難以將其完全清除。二是盡管法家強(qiáng)烈主張君主獨(dú)攬一切大權(quán)，但在“君-官-民”這一政治結(jié)構(gòu)中，作為政策執(zhí)行者和權(quán)勢(shì)操縱者的官吏不可避免地具有較大的權(quán)力，為了籠絡(luò)人心和更好地實(shí)行統(tǒng)治，君主需要給予他們種種優(yōu)待。在戰(zhàn)國(guó)、秦和漢初，國(guó)家是以極具工具屬性的“吏”為百官定位的，對(duì)官吏在法律特權(quán)上的照顧還很有限。隨著世家大族的興起和官僚集團(tuán)的壯大，君主不得不禮遇官僚貴族，乃至形成與其“共天下”的局面，此時(shí)“君-臣”關(guān)聯(lián)越來(lái)越近似于周代。譬如司馬氏創(chuàng)建五等爵的一個(gè)重要目的就是籠絡(luò)朝中權(quán)貴以便為嬗代做準(zhǔn)備，“官當(dāng)”“八議”等官僚貴族法律特權(quán)蓬勃發(fā)展的魏晉南北朝時(shí)期正是“貴族制社會(huì)”。(84)[日]川勝義雄：《六朝貴族制社會(huì)研究》，徐谷梵、李濟(jì)滄譯，上海古籍出版社2007年版，序第1頁(yè)。三是崇尚周禮的儒家為如何禮遇官僚貴族、美化君臣關(guān)系提供了思想指導(dǎo)，這一點(diǎn)在西漢中期以后表現(xiàn)得越來(lái)越明顯。因此官僚貴族群體實(shí)力的不斷壯大是爵的法律特權(quán)貴族化的內(nèi)在動(dòng)力，儒家思想的影響是其外部推手，兩者結(jié)合使得周代那種體現(xiàn)君臣禮敬、維護(hù)官僚貴族法律特權(quán)的精神在魏晉以后再次顯現(xiàn)出來(lái)。

四、以爵的法律特權(quán)為視角再釋法律儒家化

陳寅恪先生認(rèn)為：“司馬氏以東漢末年之儒學(xué)大族創(chuàng)建晉室，統(tǒng)制中國(guó)，其所制定之刑律尤為儒家化?！?85)陳寅?。骸端逄浦贫葴Y源略論稿》，商務(wù)印書館2011年版，第111頁(yè)。瞿同祖先生認(rèn)為：“秦、漢之法律為法家所擬訂，純本于法家精神”，“法律之儒家化漢代已開(kāi)其端”。(86)瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，商務(wù)印書館2010年版，第379、380頁(yè)。兩位先生提出了影響深遠(yuǎn)的刑律、法律儒家化命題。以往都認(rèn)為法家思想主導(dǎo)下建立起來(lái)的秦律應(yīng)充分貫徹了“壹刑”和“刑無(wú)等級(jí)”的原則，排斥一切法律特權(quán)，從而認(rèn)為法律儒家化應(yīng)該是一個(gè)從西周、春秋時(shí)期貴族有法律特權(quán)，到戰(zhàn)國(guó)、秦和漢初無(wú)法律特權(quán)，再到魏晉南北朝隋唐時(shí)期貴族有法律特權(quán)的過(guò)程。但是，律簡(jiǎn)中大量規(guī)定有爵者享有減免刑罰特權(quán)的法令，沖擊了我們對(duì)秦漢律的認(rèn)識(shí)。這就需要對(duì)法律儒家化過(guò)程作新的解釋。

周代的“八議之辟”、魏晉南北朝隋唐時(shí)期的“八議”“官當(dāng)”都是維護(hù)少數(shù)官僚貴族法律特權(quán)的制度，二者在精神上一脈相承。二十等爵是作為周爵的對(duì)立物而出現(xiàn)的，是法家農(nóng)戰(zhàn)政策的集中體現(xiàn)，附麗于其上的法律特權(quán)也與周爵和五等爵有著很大的差別，呈現(xiàn)非貴族化、扁平化、工具化等特征。雖然秦漢律中的以爵減免刑罰與周代、魏晉以后的法律一樣，都主張有爵者享有法律特權(quán)和實(shí)行同罪異罰，然而其在設(shè)立意圖、適用方式上都有著相當(dāng)大的不同：(1)在設(shè)立意圖上，賦予有爵者法律特權(quán)主要是為了增加爵的尊貴性以誘使民眾為了得到它而努力耕戰(zhàn)，并不是為了尊顯貴族；(2)在適用主體上，人數(shù)眾多的庶民通過(guò)耕戰(zhàn)等途徑成為有爵者，從而使享有爵的法律特權(quán)的主體由貴族變?yōu)槠胀癖姡?3)在適用方式上，一般都是從庶民可以普遍擁有的低級(jí)爵以上享受同一法律特權(quán)，高級(jí)爵的權(quán)貴能夠獨(dú)享的法律特權(quán)很有限；(4)在適用原則上，秦漢律中的以爵減免刑罰充分貫徹著法家的國(guó)家本位主義精神，在涉及國(guó)家利益的犯罪中嚴(yán)格限制甚至排除有爵者的法律特權(quán)。從秦漢律中的以爵減免刑罰到后世法律中的“官當(dāng)”“八議”，其中經(jīng)歷了一個(gè)爵的法律特權(quán)儒家化過(guò)程。故此可以把法律儒家化的過(guò)程重新解釋為由法家的法律特權(quán)變?yōu)槿寮业姆商貦?quán)的過(guò)程。

由此，一個(gè)法律儒家化的過(guò)程已然清晰可見(jiàn)：

西周、春秋戰(zhàn)國(guó)、秦和漢初魏晉南北朝隋唐八議之辟以爵減免刑罰八議、官當(dāng)儒家之“禮”法家之“法”儒家之“法”

近年來(lái)，學(xué)界利用新出簡(jiǎn)牘研究秦漢政治法律制度時(shí)，更加強(qiáng)調(diào)其與周代和魏晉以后的因循性。如，曹旅寧先生認(rèn)為：“近年來(lái)，隨著江陵張家山漢簡(jiǎn)所載漢初律材料的公布，其二年律令多有與秦律一樣的條文，與唐律也多有對(duì)應(yīng)之處，更反映了數(shù)千年來(lái)中國(guó)法律的統(tǒng)一性和連續(xù)性?！?87)曹旅寧：《秦律新探》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2002年版，第75-76頁(yè)。史學(xué)研究確實(shí)應(yīng)當(dāng)秉持客觀求實(shí)的態(tài)度，不可人為隔斷歷史之間的聯(lián)系，只是求同固然重要，辨異也必不可少，否則中國(guó)歷史上的滄桑劇變又從何而來(lái)呢？在從周到唐這一漫長(zhǎng)的歷史過(guò)程中，爵的法律特權(quán)肯定是既有因循又有變革的，二者同時(shí)并存，只是變革大于因循更符合這一時(shí)期爵的法律特權(quán)演變的主要潮流。