智能投顧私法義務統(tǒng)一監(jiān)管標準探析

丁國民 連浩瓊

摘 要： 智能投顧進入中國后迅猛發(fā)展，在其實際運行中，卻屢屢陷入“重視困境”，停滯不前。美國根據智能投顧提供的金融服務以及金融監(jiān)管機構實施的監(jiān)管標準，提出投資顧問與經紀-交易商之間功能逐漸相近，但受制于不同的法律標準，由此產生智能投顧私法義務監(jiān)管標準統(tǒng)一化的問題。這一問題的研究在中國也有極大的現(xiàn)實意義，美國官方的研究和社會民眾的討論，給中國智能投顧監(jiān)管制度的發(fā)展提供了啟示和借鑒。為統(tǒng)一智能投顧私法義務，應當從調整金融監(jiān)管標準入手，即建立統(tǒng)一的智能投顧市場準入制度，以功能性監(jiān)管理念，調整智能投顧的私法義務，使其與智能投顧金融服務相匹配。

關鍵詞：智能投顧;私法義務;金融監(jiān)管

中圖分類號：D922.28? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1674-7356（2021）-01-0056-07

2008年8月，第一個智能投顧公司Betterment在美國紐約成立，2014年，智能投顧進入中國市場，并迅速發(fā)展。據Statista數據顯示，2018年我國的智能投顧管理的資產達810億美元，其年增長率高達261%，資產規(guī)模在全球僅次于美國。預計到2022年，中國的智能投顧管理資產總額有望超6 600億美元，用戶數量超過1億①。這一金融創(chuàng)新科技引發(fā)了學界和實務界的關注，吳燁、葉林提出，對于智能投顧，我國欠缺對投資信托的高位階立法，應當引入信托法作為實定法解釋工具，以夯實規(guī)制智能投顧的法理基礎，緩和立法缺位、規(guī)范無據和監(jiān)管錯位等問題[1];袁淼英則進一步討論了智能投顧的法律監(jiān)管問題，應當從市場準入制度入手，規(guī)范其在證券投資咨詢行業(yè)的應用[2]56-64;徐鳳從信息披露的角度，提出算法黑箱是智能投顧這類金融科技的核心特征。在人工智能時代，算法的不公開是原則，公開才是例外[3];趙吟則提出智能投顧在實踐中可能面臨合規(guī)風險、畫像風險、算法風險、信用風險等方面的功能異化，并進一步指出智能投顧監(jiān)管的具體路徑，包括分類實施準入監(jiān)管;有效開展算法監(jiān)控，探索構建試錯機制;明確強化信息披露，合理考量責任追究等[4]。不難發(fā)現(xiàn)，智能投顧已經引起了金融監(jiān)管領域的熱議，并就智能投顧的算法黑箱、信義義務、市場準入等問題展開討論，然而，對于監(jiān)管統(tǒng)一性標準的關注較少。毫無疑問，智能投顧的跨業(yè)務性導致其可能身兼數職，其監(jiān)管標準如何確定呢？對這一問題，本文嘗試從智能投顧運行模式及其特點入手，吸收借鑒美國在處理這一問題上的嘗試和做法，結合我國國情，探討我國在智能投顧監(jiān)管標準統(tǒng)一性方面的具體做法。

一、我國智能投顧金融服務法律監(jiān)管困境

根據艾媒咨詢發(fā)布的《2017年中國智能投顧市場專題研究報告》的定義，智能投顧是指根據現(xiàn)代資產組合理論，結合投資者的個人財務狀況、風險偏好和理財目標，利用云計算、智能算法、機器學習等技術，為投資者提供最佳投資組合②。而就智能投顧服務流程看，需經歷“客戶畫像—數據分析—投資組合建議—發(fā)出并執(zhí)行交易指令—實時監(jiān)控調整—形成定期投資報告”等步驟[5]。由此，不難看出，完整的智能投顧服務包含了投資咨詢和資產管理兩類金融業(yè)務，屬于復合型金融工具。然而，并非所有金融機構都可以同時提供這兩項金融服務。當前，金融市場上較為常見的兩類智能投顧服務：一是證券咨詢機構僅開展投資咨詢的半智能投顧業(yè)務模式，即券商、基金以及獨立第三方智能投顧平臺，如藍海智投、彌財等;二是傳統(tǒng)的大型金融機構，利用齊全的金融牌照以及與經紀——交易商等緊密的金融業(yè)務網絡，提供更為完整的智能投顧服務，如招商證券就將智能投顧細分為全智能投顧、半智能投顧，并于2016年底推出摩羯智投③。然而，智能投顧并未在我國金融領域得到大規(guī)模的運用，全智能投顧服務更是屢屢遭遇阻礙，究其根本，主要在于以下兩方面的問題。

（一）合規(guī)風險

金融機構根據其自身的商業(yè)需要，提供不同的智能投顧服務，但這一現(xiàn)狀對如何確定監(jiān)管標準提出了問題。根據我國2020年3月1日生效的《證券法》第一百六十一條第一款規(guī)定，禁止證券投資咨詢機構及其從業(yè)人員代理委托人從事證券投資。這一明文規(guī)定，指出我國金融機構提供的投資咨詢與資產管理兩類金融業(yè)務需要遵循業(yè)務隔離的法定要求。此外，對于投資咨詢業(yè)務而言，還受到《證券投資顧問業(yè)務暫行規(guī)定》 （以下簡稱暫行規(guī)定）等相關法律法規(guī)的規(guī)范，該暫行規(guī)定第七條明確要求，向客戶提供證券投資顧問服務的人員，應當具有證券投資咨詢執(zhí)業(yè)資格，并在中國證券業(yè)協(xié)會注冊登記④。然而，實際情況是證監(jiān)會已基本停發(fā)證券投資咨詢牌照，全行業(yè)牌照數量已從2002年的155張⑤，下降到2012年的88張⑥，再限縮到2019年的84張⑦，牌照數量不升反降并基本維持不變。牌照發(fā)放暫緩，表明能夠合法從事投資顧問服務的金融機構數量有限，互聯(lián)網金融公司、智能投顧初創(chuàng)公司等新興科技型企業(yè)將無法通過正常途徑推進智能投顧投資顧問服務。智能投顧運用范圍受限，此外，擁有相應牌照的金融機構，為避免過重的監(jiān)管負擔，也不愿直接推行全智能投顧服務。而沒有牌照的初創(chuàng)公司被迫采取租借、掛靠等方式，推行智能投顧服務，產生各類內部交易和利益輸送，從而引發(fā)各類行業(yè)亂象，擾亂金融市場。

（二）業(yè)務風險

全智能投顧包含投資顧問和資產管理兩類主要的業(yè)務形式。從維護投資者權益的角度看，智能投顧需要對其提出的投資建議的質量負責。美國1940年《投資顧問法》 （The Investment Advisers Act）提出，投資顧問需要對投資者履行信義義務。信義義務的提出，也影響了我國投資顧問私法義務的設定，例如行業(yè)準入條件、職業(yè)道德規(guī)范、合規(guī)義務、信息披露、客戶回訪、留痕處理等。對于資產管理業(yè)務而言，則受到《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》 （以下簡稱指導意見）等法律文件的規(guī)范，該指導意見二十三條指出，人工智能要嚴格遵守本意見有關投資者適當性、投資范圍、信息披露、風險隔離等一般性規(guī)定。例如券商、銀行存托管業(yè)務，需實施業(yè)務隔離、風險隔離，并通過證券登記結算機構對虛假交易進行監(jiān)管。兩類金融服務的私法義務不同，監(jiān)管標準也各有側重，即對投資顧問強調信義義務的履行，而對資產管理服務，則遵循資產隔離，單獨管理等要求。然而，在推進全智能投顧業(yè)務的過程中，投資顧問與資產管理服務開始出現(xiàn)混合發(fā)展趨勢，不僅違背了業(yè)務分離的規(guī)范，還容易誘發(fā)內部交易、利益沖突等不公平現(xiàn)象。例如，投資顧問與資產管理之間的利益勾連，可能出現(xiàn)收取第三方費用的投資顧問建議或引導客戶投資該經紀——交易商及其關聯(lián)機構所發(fā)售基金等投資工具。若投資顧問與資產管理屬于同一利益集團，則可能產生自我交易，通過對智能投顧算法的設計，以科技的外衣遮掩不公平交易的實質，從而對廣大投資者產生相當的潛在利益侵害風險。

當前，金融科技的發(fā)展趨勢與金融監(jiān)管模式產生了強烈的摩擦，是金融監(jiān)管制度限制金融科技的運用，抑或是金融科技突破金融監(jiān)管框架，成為是學術界與實務界爭論的熱點。對于智能投顧這一金融業(yè)的新興事物，如何將其融入常規(guī)的金融服務與金融監(jiān)管中，仍需借鑒國際上成熟的經驗和做法，有的放矢，有序推進金融市場秩序的“破”與“立”。

二、美國智能投顧監(jiān)管的探索和突破

智能投顧在美國金融市場上率先興起和發(fā)展，美國證券交易委員會（Securities Exchange Commission，簡稱SEC）、美國金融業(yè)監(jiān)管局（The Financial Industry Regulatory Authority，簡稱FINRA）較早關注到智能投顧對傳統(tǒng)金融監(jiān)管制度的沖擊，從探究智能投顧金融服務的私法義務入手，探索金融服務監(jiān)管標準的設定是否應尋求統(tǒng)一。

（一）智能投顧的私法義務

智能投顧從本質上看，是利用云計算、智能算法、機器學習等技術，代替?zhèn)鹘y(tǒng)的人工投資顧問服務和經紀——交易商服務。因此，在私法義務上，智能投顧應當遵循金融監(jiān)管機構對這兩類金融服務設定的監(jiān)管標準。

1. 投資顧問的私法義務

投資顧問的私法義務主要規(guī)定在《投資顧問法》，該法案要求所有投資顧問在SEC登記，并接受SEC管理。隨著SEC v. Capital Gains Research Bureau，Inc.最高法院將信義義務確定為投資顧問的法定義務。法院認為：國會認可的信托投資咨詢關系的本質是投資顧問關系，所有的利益沖突都有可能影響投資顧問，致使其提供不適當的建議⑧。由此，投資顧問的信義義務得以誕生并被界定為“最大誠信原則，充分披露所有重要事實，最佳執(zhí)行規(guī)則”⑨。在接下來的法律實施中，信義義務被進一步解釋為兩個更具體的概念：注意義務和忠實義務。注意義務主要體現(xiàn)“適宜性和最佳執(zhí)行力”的履行上，即投資顧問應本著投資者利益最大化的原則行事，作出“在當時情況下合理的”投資建議。忠實義務則是指投資顧問必須將客戶的利益置于自身利益之上，必須盡到最大誠意，充分和公平地向客戶披露所有重要事實，努力消除或披露重大利益沖突⑩。

2. 經紀——交易商的私法義務

經紀——交易商的私法義務主要規(guī)定在1934年《證券交易法》，要求其履行公平交易，有效執(zhí)行等義務。由于經紀——交易商通常也會給他們的客戶一定數量的投資建議，但這只是他們常規(guī)業(yè)務中附帶的一部分，其并不單獨對此收取特別報酬。因此，其無須履行信義義務，但為了更好地維護投資者權益，SEC與FINRA針對這類投資建議，聯(lián)合制定了類似信義義務的一系列標準，但總體要求仍然低于信義義務。例如，根據FINRA規(guī)則2111，經紀——交易商提供的投資建議，僅需遵循一個適當性標準？輥？輯？訛，即經紀——交易商在創(chuàng)建客戶投資檔案時，進行合理的盡職調查，以獲得足夠的信息，從而做出適合該特定客戶的投資建議。投資建議僅需在給出的合理時間范圍內是適當性即可，且不存在持續(xù)監(jiān)管、調整的后續(xù)性義務？輥？輰？訛。此外，經紀——交易商在執(zhí)行交易指令時，還應當滿足各種信息披露的要求，以避免自我交易和未經授權的利益沖突。

（二）統(tǒng)一私法義務之爭

不難發(fā)現(xiàn)，投資顧問與經紀——交易商的私法義務存在一定的共性，統(tǒng)一二者的私法義務，具有一定的現(xiàn)實基礎。而且，根據智能投顧全智能化的特征，投資顧問與經紀——交易商兩類金融服務的邊界將進一步模糊。對于同時提供這兩類金融服務的智能投顧而言，統(tǒng)一其私法義務是否在理論上同樣有足夠的支持，美國社會對此展開了激烈的討論。

1. 投資者的困惑與期待

智能投顧提供的投資顧問服務還是經紀——交易商服務，抑或是兩者兼而有之，對投資受眾而言，都是以智能投顧的形式表現(xiàn)出來，二者在功能、作用、宣傳等方面，都具有極大的混淆性。接受智能投顧的投資者，大多是低凈值的普通用戶，通常是在金融市場上，專業(yè)知識欠缺，救濟渠道有限、風險承受能力低的弱勢群體。這類投資者往往難以清晰的區(qū)別投資顧問和經紀——交易商之間不同的行為模式和責任義務，甚至他們適用不同的法律標準通常都不為這類投資者所熟知。投資者混淆、無知的困惑狀態(tài)，容易誘發(fā)投資者對經紀——交易商產生合理預期。Laby教授提出，當前市場上的經紀——交易商，在對外宣傳其提供的智能投顧服務時，往往刻意掩蓋其較低的法律義務和責任，并暗示自己提供的智能投顧服務與投資顧問提供的智能投顧服務具有同樣程度的專業(yè)性，以期獲得投資者同等的信賴。根據衡平法的精神，經紀——交易商自身的宣傳推廣和實質性的投資服務，已經成為投資者實際上的投資顧問，應當承擔同等的信義義務標準。

2. 功能相似，標準不同

根據財政部在2009年發(fā)布的一份白皮書指出，投資顧問和經紀——交易商受到不同的法律監(jiān)管，盡管從散戶投資者的角度來看，他們提供的服務幾乎完全相同？輥？輱？訛。舉例說明，投資顧問提供的智能投顧模式，使用算法為特定的客戶選擇合適的投資建議，這一算法匹配出來的投資建議，通過人工投資顧問告知了客戶;而經紀——交易商提供的智能投顧服務也基于同一算法，選擇了同樣的投資建議，但是由經紀——交易商來通知客戶。在兩種模式下，智能投顧根據客戶提供的個人信息，通過程序運行，給出了完全相同的投資建議，對客戶而言，其承擔了同樣的投資風險，但兩次投資建議卻適用不同的法律標準，即意味著接受同等服務的客戶，所受到的投資保護卻是不同的;對金融監(jiān)管者而言，對同一智能投顧算法，僅因為其運用于不同的金融機構，而需要進行兩次不同的法律標準審核，從監(jiān)管效率角度看，也是不經濟的;對智能投顧提供者而言，實現(xiàn)相同功能的算法所需接受的審查標準不同，就如同需依據不同甚至相沖突的指示，可能直接影響智能投顧算法設計的質量。

3. 監(jiān)管機構未明確信義義務的適用范圍

關于投資顧問和經紀——交易商私法義務，通過上文分析，二者具有一定的共性，特別是在于信義義務與適當性標準上，僅存在程度上的區(qū)別，并無實質不同。對此，美國國會通過的《多德-弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》 （Dodd-Frank Act）規(guī)定，SEC應當研究和確定投資顧問和經紀——交易商對各自客戶負有的不同義務標準？輥？輲？訛?；诖?，SEC在2011年1月提出兩條建議：一是投資顧問和經紀——交易商在向散戶提供投資建議時，應當遵循統(tǒng)一的信義義務標準;二是所有的投資者都應得到保護，不論哪一類機構或人員向他們提供建議[6]。盡管，在這一研究報告中，SEC已經明確統(tǒng)一了投資顧問和經紀——交易商在對待個體投資者時，都需要履行信義義務標準，為統(tǒng)一二者私法義務邁出了第一步，但如何面對機構投資者，二者的責任義務標準仍不明朗。

三、統(tǒng)一我國智能投顧私法義務監(jiān)管標準的現(xiàn)實需求

自智能投顧進入我國，相應的理論、制度存在空白，導致行業(yè)發(fā)展及相應監(jiān)管頻頻遭遇阻礙，引發(fā)社會熱議。從智能投顧私法義務監(jiān)管標準角度看，在基礎制度要求、市場準入標準、投資者保護標準等方面，智能投顧私法義務監(jiān)管標準的統(tǒng)一在我國存在客觀的現(xiàn)實需求。

（一）發(fā)展智能化業(yè)務需要制度支持

據研究表明，無論短期還是長期，科技金融發(fā)展對產業(yè)結構升級有著顯著的正向直接效應和間接效應[7]。然而，金融監(jiān)管在應對金融創(chuàng)新時，卻無法回避三元悖論，這一概念由克里斯·布盧默（Chris Brummer）和耶沙·亞達夫（Yesha Yadav）提出，即指金融監(jiān)管機構在平衡簡化規(guī)則、市場公平誠信、金融科技創(chuàng)新這三大突出目標時，最多只能實現(xiàn)其中兩個？輥？輳？訛。而在我國，人們對智能化技術仍懷著較為謹慎的態(tài)度，因為科技創(chuàng)新總讓人質疑現(xiàn)有法律是否足以應對新的形勢，金融監(jiān)管采取的高壓態(tài)勢，在安撫人心的同時，也犧牲了一定的金融科技創(chuàng)新價值。在我國相對保守的政策導向下，大量的計算機技術長期運用于數據收集、存儲、分析等較為輔助性的工作。在智能投顧正式問世并投入使用后，更是引發(fā)了社會各界的質疑和大量的法律風險。例如，人工投資顧問自發(fā)性的抵制，巨大的金融市場準入風險，算法黑箱的拷問等。社會各方面的壓力，抑制了智能投顧全智能化業(yè)務的開展，其的低成本、強適應性、易擴張以及高度自動化的優(yōu)勢無法得到有效的發(fā)揮。“中式困境”下，因智能投顧的智能性不足，而導致其陷入名存實亡的尷尬境地，極大限制了智能投顧行業(yè)的良性發(fā)展。破除這一困境的當務之急是給予智能化業(yè)務明確的制度支持，肯定其正當合理的法律地位，是從頂層設計的角度，接納、肯定和支持這一行業(yè)的發(fā)展，有助于消解各類質疑之聲，排除過程中不必要的障礙，專注于推進智能投顧行業(yè)的有序發(fā)展和配套監(jiān)管措施的建立和完善。

（二）智能投顧市場準入需要統(tǒng)一標準

推進全智能業(yè)務的開展，在基礎制度支持下，還需破除各類監(jiān)管制度壁壘，首當其沖要屬我國的金融牌照制度。當前，我國金融牌照處于限發(fā)、停發(fā)的狀態(tài)，將大量智能投顧公司擋在金融市場之外。除傳統(tǒng)金融機構擁有齊全牌照外，初創(chuàng)型科技公司和互聯(lián)網金融公司無法將設計開發(fā)的智能投顧推向金融市場。這類公司迫于形勢，或是選擇與傳統(tǒng)金融機構合作，根據其需求設計相應功能的智能投顧，或是通過選擇租賃、掛靠等方式，自主經營智能投顧業(yè)務。前者過于保守，不利于智能投顧業(yè)務的創(chuàng)新，容易出現(xiàn)新瓶裝舊酒的現(xiàn)象;后者則過于冒進，不僅面臨合規(guī)風險，還可能引發(fā)金融市場的系統(tǒng)性風險失控。這一現(xiàn)狀，引發(fā)了社會對于智能投顧市場準入標準的思考和質疑，智能投顧因受制于提供者的身份而在進入市場的過程中受到差別待遇，不免存在不公平對待之嫌。從市場準入制度的設置初衷來看，判斷的依據應當是申請者自身的特質而非提供者的身份。而無論提供何種金融服務的智能投顧，其本質都是由算法程序操控的計算機系統(tǒng)，應當適用統(tǒng)一的市場準入標準。這也體現(xiàn)了智能投顧行業(yè)發(fā)展的實際需要，即破除市場準入困境，鼓勵市場參與者的進入，營造充分競爭的市場環(huán)境，是行業(yè)長遠發(fā)展的第一步[8]。簡言之，在明確智能投顧的合法地位的基礎上，應支持其遵循統(tǒng)一監(jiān)管標準進入金融市場，后根據各自提供的金融服務類型，設計進一步細化的監(jiān)管標準和指導規(guī)范，在保障公平對待智能投顧提供者的同時，平衡投資者的合法權益，需要以更加完善的監(jiān)管體系，堵塞監(jiān)管漏洞，消除監(jiān)管的灰色地帶和死角，從而最大限度的控制系統(tǒng)風險，確保其穩(wěn)定在安全閥值范圍內，以維護金融秩序的整體穩(wěn)定。

（三）市場公平需要統(tǒng)一投資者保護標準

在市場經濟體制下，效率和公平這兩大目標，如車之雙軌，鳥之兩翼，不可偏廢。在基礎制度和市場準入標準的優(yōu)化下，智能投顧有望大舉進入金融市場，在提高效率的同時，對智能投顧的金融監(jiān)管，更應確保市場公平，其主要體現(xiàn)在投資者權益保護方面[9]。針對智能投顧提供金融模式的不同，可能引發(fā)投資者權益保護方面的擔憂：一方面是隱私問題;另一方面是歧視性待遇。具體而言，隱私問題主要是指投資顧問與經紀——交易商都需要收集客戶個人信息，以實現(xiàn)相應的投資交易活動，個人信息的不當使用，如出售牟利或商業(yè)投機，更有甚者，從事違法犯罪活動，都將使投資者陷入高風險環(huán)境。投資者雖然自愿提供信息，卻往往并不完全了解信息的儲存和使用。投資者的信息安全、財產安全乃至人身安全，都將受制于智能投顧平臺的網絡安全和隱私保護措施。而智能投顧的跨業(yè)務性，可能幫助其規(guī)避較高的投資者權益保護標準，因此，無論提供何種金融服務，智能投顧在個人信息保護方面都應當遵循統(tǒng)一的個人信息保護標準，且這一標準應當是智能投顧可提供的金融服務中最高標準。換言之，就是普遍提高其他金融服務投資者權益的保護標準，以實現(xiàn)智能投顧對投資者權益的均等保障。而歧視性待遇是指智能投顧算法黑箱以及客戶群偏向可能誘發(fā)隱性歧視和證券欺詐問題。投資顧問與經紀——交易商之間的利益輸送問題即為典型，投資顧問可以通過大力推銷經紀——交易商的金融產品以獲得較低的交易服務費。為保障投資者免受違反基本公平感的對待，智能投顧在向投資者提供金融服務時，應當履行同等的受托義務，即對智能投顧產生信賴的投資人，其合法權益應當受到同等保護。也就是說，即使智能投顧當前提供的是經紀——交易商服務，但投資者已經對智能投顧產生了類似受托人的信任，智能投顧也可以跨業(yè)務提供投資建議和意見時，智能投顧應當遵循統(tǒng)一的投資者權益保護標準，即投資顧問對投資者的法律義務。這一義務并不必然等同于人工投資顧問的信義義務，但是在智能投顧業(yè)務領域中，這一義務應當是對投資者權益保護的最高標準。綜上所述，開展全智能業(yè)務的智能投顧所遵循的投資者保護標準應當等同于所有單個業(yè)務中的最高標準，且這一義務要求應當是統(tǒng)一的，從而確保投資者免受違反基本公平感的對待[10]。

四、統(tǒng)一我國智能投顧的監(jiān)管標準

在傳統(tǒng)金融市場上，我國金融監(jiān)管制度已形成較為成熟的監(jiān)管架構，在綜合經營和國際化發(fā)展的背景下，保持監(jiān)管目標一致性成為金融監(jiān)管制度設計的重要指標之一[11]。我國智能投顧陷入“中式困境”，無法實現(xiàn)類似美國的全智能化發(fā)展，其主要的原因之一在于我國當前的監(jiān)管制度框架。借鑒美國從智能投顧金融服務的私法義務入手，探究智能投顧的監(jiān)管標準，不失為一條可行路徑。結合我國智能投顧的現(xiàn)實發(fā)展需求，嘗試對我國智能投顧監(jiān)管標準做以下調整，以應對智能投顧市場跨業(yè)務性與標準不一的矛盾沖突，期望更好的推進金融科技創(chuàng)新的運用和發(fā)展。

（一）統(tǒng)一市場準入制度

在我國，智能投顧市場上，只有傳統(tǒng)金融機構受到證監(jiān)會全面系統(tǒng)的金融監(jiān)管，而互聯(lián)網金融公司與智能投顧初創(chuàng)公司只是按照普通公司企業(yè)規(guī)范進行監(jiān)管，缺乏對金融風險規(guī)制的制度設計[12]。監(jiān)管主體不一致，對智能投顧的監(jiān)管標準不一致，容易引發(fā)不公平競爭、投資者權益保護不到位和金融風險失控等一系列問題。為此，需要統(tǒng)一監(jiān)管部門，可以在證監(jiān)會內設置專門的金融科技監(jiān)管部，既肯定智能投顧這類金融科技創(chuàng)新產物的合法性，又有助于其在金融市場上的規(guī)范有序發(fā)展。無論是作為投資顧問，還是作為經紀——交易商，智能投顧進入金融市場，都應當首先符合同樣的準入標準，受證監(jiān)會的統(tǒng)一監(jiān)管，以避免出現(xiàn)金融監(jiān)管不到位的問題。對此，需要調整當前的金融牌照核發(fā)制度，即新設智能投顧金融牌照或恢復原有的牌照核發(fā)制度。

1. 新設智能投顧牌照

一方面，智能投顧作為金融科技創(chuàng)新產物，無論其用于投資顧問或是經紀——交易商，技術的參與和滲透都產生了區(qū)別于傳統(tǒng)金融機構的運作模式、金融風險和利益沖突，直接以傳統(tǒng)的金融牌照取代，需要處理好新舊銜接等問題。另一方面，科技創(chuàng)新可能帶來更多全新的金融服務，可能難以被傳統(tǒng)的金融牌照所完全包涵，當全新的金融服務難以歸類到傳統(tǒng)牌照管轄范圍時，新的金融牌照將是不可或缺的。基于以上兩點，新設智能投顧牌照，不僅便于對智能投顧的統(tǒng)一監(jiān)管，還有助于肯定和鼓勵智能投顧的進一步創(chuàng)新，為科技創(chuàng)新支持金融業(yè)發(fā)展留下更廣闊的空間。

2. 恢復牌照核發(fā)制度

在短時間內無法系統(tǒng)全面的修訂金融監(jiān)管制度的情況下，要及時解決當下智能投顧業(yè)務合規(guī)難的問題，恢復原有的金融牌照核發(fā)，不失為當前最直接的解決方式。在暢通智能投顧金融準入渠道，允許智能投顧大規(guī)模進入金融市場時，避免引發(fā)劇烈震蕩乃至系統(tǒng)風險失控問題，需要輔之以嚴格的規(guī)范和有力的監(jiān)管。從有利金融監(jiān)管和行業(yè)發(fā)展的角度看，恢復牌照核發(fā)以解決智能投顧合規(guī)無門的問題，是著眼于引導智能投顧的良性發(fā)展。因為，當前的現(xiàn)狀是對智能投顧一味地圍堵，反而迫使智能投顧尋求各種渠道繞過嚴格的資質審核，進而催生牌照轉租、轉讓亂象，或與經紀——交易商達成更為隱蔽的交易，產生復雜的利益沖突等，嚴重威脅到我國金融市場的穩(wěn)健運行和投資者合法權益的保障[3]。

（二）以功能性監(jiān)管確定信義義務標準

我國證券業(yè)監(jiān)管是在分業(yè)監(jiān)管的理念指導下設立的，但隨著金融領域各類資金流動、金融交易服務呈現(xiàn)跨市場、跨行業(yè)的混業(yè)經營模式，以及計算機、互聯(lián)網技術的廣泛運用，智能投顧等金融科技創(chuàng)新產品等金融新業(yè)態(tài)，更是促使金融混業(yè)經營不斷深化，分業(yè)監(jiān)管難以應對金融業(yè)這一發(fā)展趨勢。為實現(xiàn)監(jiān)管全覆蓋、減少重復監(jiān)管和監(jiān)管空白，新的監(jiān)管理念、監(jiān)管制度成為當前的重大課題。應對這一問題，我國金融監(jiān)管機構的設置從一行三會變更到一行一委兩會，已經出現(xiàn)了完全的分業(yè)監(jiān)管逐漸向混業(yè)監(jiān)管過渡的趨勢。針對智能投顧混合業(yè)務模式的突出特點，在同一準入制度的基礎上，根據智能投顧提供的主要金融服務，進一步細化配套的功能性監(jiān)管制度標準。無論是新設金融牌照或是恢復原有金融牌照，根據已注冊智能投顧的服務范圍，通過初步審查和持續(xù)審查相結合的方式，方便對其進行定期的業(yè)務核查。

對作為投資顧問的智能投顧，應當比照人工投顧的信義義務，根據算法和人工介入的分配比例，對信義義務進行相應的調整。智能投顧所利用的算法需要在證監(jiān)會或下設的特定部門備案，通過初步審查智能投顧算法使用的前提假設、相關方法是否適合特定目標等專業(yè)技術[13];后續(xù)持續(xù)審查則可通過抽樣方式，評估智能投顧算法是否適用于持續(xù)變化的市場等，如對牛市、熊市的應對是否及時有效[2]56-64。對于有人工投顧介入的投資模式，人工投顧應當對其工作遵循相應的信義義務，傳統(tǒng)的信義義務可以配合智能投顧的具體功能，有具體的監(jiān)管部門，進行細化和調整。

而對于同時涉及投資咨詢和資產管理兩類金融業(yè)務的智能投顧而言，其信義義務重點在審查兩類服務間的利益沖突。指導投資者的投資決策并代理投資者進行交易，可能是同一主體，可能是利益關聯(lián)方，這類模式極易引發(fā)自我交易，頻繁交易等道德風險。對此，首先，加強對智能投顧的算法審查，通過對算法系統(tǒng)設計進行盡職調查，抽樣檢查算法運行，或進行穿行測試，審查算法本身的設計;其次，并要求智能投顧的每筆交易、更改記錄做到留痕處理，重大變更及時備案等，完善電子記錄存檔規(guī)定，形成有效的證據鏈條;第三，對投機、內幕交易等違法違規(guī)行為，加大懲處力度，加強執(zhí)法力度，大幅提高違法違規(guī)成本，形成結構化和系統(tǒng)化的智能投顧監(jiān)管體系，以識別、評估和管理智能投顧運行風險，維護穩(wěn)定有序的金融秩序。

五、結語

本文旨在探析智能投顧監(jiān)管私法義務標準統(tǒng)一性的問題。美國根據智能投顧提供的金融服務以及監(jiān)管標準，提出投資顧問與經紀——交易商之間功能逐漸相近，但受制于不同的法律標準，由此產生智能投顧私法義務監(jiān)管標準統(tǒng)一化的問題。這一研究極大的啟發(fā)了中國智能投顧的金融監(jiān)管制度發(fā)展和理論創(chuàng)新。但由于篇幅所限，本文旨在引出私法義務統(tǒng)一化的問題，就引入美國監(jiān)管制度的本土化改造問題，智能投顧監(jiān)管私法義務統(tǒng)一標準的具體適用問題，融合智能投顧各類金融服務的監(jiān)管體系如何構建等問題，都還有待后續(xù)學界更為深入細致的研究和探索。

注釋：

①? 智能投顧e云投，2020年即將全球首發(fā)，財報網，http：//www.jingji.com.cn/shtml/qyzx/87123.html，2020年1月7日訪問。

②? 行業(yè)研究投資報告. 2017年中國智能投顧市場專題研究報告，http：//www.sohu.com/a/166507888_99900352，2020年1月5日訪問。

③? 互聯(lián)網周刊. 2019智能投顧平臺排行榜，https：//cloud.tencent.com/developer/news/416536，2020年3月5日訪問。

④《證券投資顧問業(yè)務暫行規(guī)定》第7條：向客戶提供證券投資顧問服務的人員，應當具有證券投資咨詢執(zhí)業(yè)資格，并在中國證券業(yè)協(xié)會注冊登記為證券投資顧問。證券投資顧問不得同時注冊為證券分析師。

⑤? 證券投資咨詢機構及其執(zhí)業(yè)人員名單，中國網，http：//www.china.com.cn/chinese/150293.htm，2020年3月7日訪問。

⑥? 證監(jiān)會. 證券投資咨詢機構名錄（2012年4月），中國證券監(jiān)督管理委員會網站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306205/ 201205/t20120517_210251.htm，2020年3月7日訪問。

⑦? 證監(jiān)會. 證券投資咨詢機構名錄（2019年12月），中國證券監(jiān)督管理委員會網站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306205/ 201510/P020200110350131621054.xls，2020年3月7日訪問。

⑧? 375 U.S. 180 （1963）. The case dealt with a registered investment adviser engaging in conduct called “scalping.” See id. at 181-83. Most importantly，the Court found that the practice of scalping violated the antifraud provision，which is found in section 206 of the Advisers Act. Id. at 194-195.

⑨? Capital Gains Research Bureau，375 U.S. at 191-92.

⑩? General Information on the Regulation of Investment Advisers，SEC （Mar. 11，2011）.

See Rule 2111： Suitability，F(xiàn)INRA （May 1，2014）.

Jake G. Rifkin， Robo-Advisers Jumping on the Bandwagon： Yet Another Cry for A Uniform Standard，97 N.C. L. Rev. 673，675 （2019）.

U.S. dep′t of the treasury，financial regulatory reform： a new foundation： rebuilding financial supervision and regulation 71.

See Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act，Pub. L. No. 111-203，124 Stat. 1376 （2010）.

Philipp Maume，Regulating Robo-Advisory，55 Tex. Int'l L.J. 49，51 （2019）.

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The Unified Standard of Robo-Adviser′ Obligation in Private Law

DING Guomin， LIAN Haoqiong

（Law School， Fuzhou University， Fuzhou， Fujian 350108， China）

Abstract： After rapid development in China， Robo-Adviser has fallen into dilemma in its operation recently. According to the financial services provided by Robo-Adviser and the regulatory standards implemented by financial regulators， the United States puts forward that Robo-Adviser and broker-dealer services become increasingly similar， but they need to meet different legal standards， which leads to unifying the regulatory standards of private legal obligations of Robo-Adviser. The official research in the United States and the public discussion have provided enlightenment and reference for the supervision Robo-Adviser in China. In order to unify the obligations of Robo-Adviser in private law， it is necessary to establish a unified market access system of Robo-Adviser and to adjust the private law obligations of Robo-Adviser in accordance with its functional supervision.

Key words： Robo-Adviser; private law obligations; financial regulation