準(zhǔn)確把握專利創(chuàng)造性高度的方法

一、前言

專利法第22 條第1 款規(guī)定：“授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性”；發(fā)明具有創(chuàng)造性是其能夠被授予專利權(quán)的必要條件；專利法第22 條第3 款對發(fā)明的創(chuàng)造性做出了規(guī)定：“創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步”；進(jìn)一步的，專利審查指南給出了創(chuàng)造性中突出的實質(zhì)性特點的一般性判斷方法，即“三步法”?！叭椒ā卑ǎ?.確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)，2.確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，3.判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見；由此，發(fā)明是否顯而易見是由本領(lǐng)域技術(shù)人員來判斷的，可見，準(zhǔn)確站位本領(lǐng)域技術(shù)人員，才能準(zhǔn)確把握創(chuàng)造性高度。本文重點對“三步法”第3 步中站位本領(lǐng)域技術(shù)人員的重要性進(jìn)行分析、討論。

二、本領(lǐng)域技術(shù)人員在創(chuàng)造性評判中的作用

（一）本領(lǐng)域技術(shù)人員

在給出創(chuàng)造性審查基準(zhǔn)前，專利審查指南中先對“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”，也即本領(lǐng)域技術(shù)人員，進(jìn)行了定義；本領(lǐng)域技術(shù)人員實質(zhì)是不具有創(chuàng)造能力的假設(shè)的“人”，其設(shè)定是為了避免發(fā)明審查中審查員所帶有的主觀因素的影響，也就是說，創(chuàng)造性并非由審查員做出判斷，而是由本領(lǐng)域技術(shù)人員做出的，此中目的則在于保證審查標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行一致。雖說要站位本領(lǐng)域技術(shù)人員，但審查實踐中，審查員很難達(dá)到本領(lǐng)域技術(shù)人員的高度，再者，審查員還要避免出現(xiàn)“事后諸葛亮”，這都是創(chuàng)造性評判中的難點；在發(fā)明審查中，審查員需要努力接近乃至達(dá)到本領(lǐng)域技術(shù)人員的高度，這是一個不斷積累的過程；其目的也是在于在發(fā)明創(chuàng)造性評判中，通過準(zhǔn)確站位本領(lǐng)域技術(shù)人員，來對發(fā)明的創(chuàng)造性做出合理的判斷。站位本領(lǐng)域技術(shù)人員不是一種“虛”的概念，而是從所確定的“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”、“發(fā)明的區(qū)別特征”以及“發(fā)明實際解決的技術(shù)問題”出發(fā)，做出顯而易見性的判斷。根據(jù)專利審查指南的記載，筆者將顯而易見性判斷歸為兩類：一是對比文件公開，一是公知常識認(rèn)定；接下來，將以案例討論的方式從正反兩個角度對上述兩類情況中，如何站位本領(lǐng)域技術(shù)人員做出分析。

（二）案例分析

以下分析是基于審查員所檢索到的對比文件進(jìn)行的。

1.有關(guān)對比文件公開的分析

筆者先對對比文件公開的情況做如下說明：基于最接近的現(xiàn)有技術(shù)確定出區(qū)別特征，根據(jù)區(qū)別特征確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，而確定出的區(qū)別特征已被對比文件所公開；在該說明下，站位本領(lǐng)域技術(shù)人員判斷公開了區(qū)別特征的對比文件是否能夠給出將區(qū)別特征應(yīng)用到最接近的現(xiàn)有技術(shù)中的結(jié)合啟示。

案例1：一種橋式輸入電阻負(fù)反饋的CMOS 前放電路，由輸入部分和放大部分構(gòu)成，……，所述的放大部分中的差分放大器采用共源共柵結(jié)構(gòu)。

審查員提供的對比文件1 公開了一種能在低溫下工作的低阻抗紅外光導(dǎo)探測器CMOS 電路，該電路采用兩級放大，第一級設(shè)計了電阻負(fù)反饋放大；電阻負(fù)反饋放大采用雙端輸入單端輸出差分放大器；對比文件2 公開了一種差分輸入的低溫紅外探測器微弱電流放大器，該放大器采用的是差分輸入的折疊式共源共柵結(jié)構(gòu)。

案例1 中的橋式輸入電阻負(fù)反饋的CMOS 前放電路是應(yīng)用于紅外探測器中的，根據(jù)案例1 的上述情況，對比文件1 公開了差分放大器，但未對其做具體的結(jié)構(gòu)限定；在對比文件1 公開的基礎(chǔ)上，本領(lǐng)域技術(shù)人員需要找到一種差分放大器結(jié)構(gòu)，他所面對的問題就是采用怎樣的結(jié)構(gòu)來實現(xiàn)差分放大；對比文件2 公開的折疊式共源共柵結(jié)構(gòu)的差分輸入放大器正是用于低溫紅外探測器中的放大結(jié)構(gòu)，本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機(jī)將對比文件2 中共源共柵結(jié)構(gòu)應(yīng)用到對比文件1 的差分放大器中，換句話說，對比文件2給出了結(jié)合啟示。

案例2：一種基于圖案鎖屏的解鎖方法，……，其中，所述記錄所述鎖屏圖案的軌跡以及所述鎖屏圖案每個點的坐標(biāo)信息的步驟的同時，還包括每記錄所述鎖屏圖案的當(dāng)前節(jié)點與前一個節(jié)點的直線軌跡時，在屏幕上隱藏當(dāng)前節(jié)點與前一個節(jié)點的直線軌跡。

審查員提供的對比文件1 公開了一種具有觸控功能的電子裝置執(zhí)行程序的方法，用于解鎖熒幕，用手指在觸控?zé)赡簧蟿澤弦粋€輸入軌跡，比對輸入軌跡與字串的字母位置或預(yù)設(shè)軌跡，經(jīng)由容錯等級的區(qū)別，決定是否由控制單元解鎖熒幕；對比文件2 公開了一種手寫輸入方法，其中一技術(shù)方案為在手寫輸入的過程中，輸入軌跡距手寫筆第一閾值時，輸入軌跡開始逐漸變淡，輸入軌跡距手寫筆第二閾值時，輸入軌跡消失。

案例2 的圖案解鎖方法中，在記錄鎖屏圖案軌跡的同時，會在屏幕上隱藏當(dāng)前節(jié)點與前一個節(jié)點的直線軌跡，這樣，旁人就無法得到鎖屏圖案的完整路線，從而保障鎖屏的安全性；根據(jù)案例2 的上述情況，對比文件1 公開了通過軌跡解鎖熒幕，但不涉及軌跡隱藏；由此可見，本領(lǐng)域技術(shù)人員所面對的問題是如何保證鎖屏的安全性；雖然對比文件2 公開基于軌跡距離執(zhí)行輸入軌跡消失操作，但它在對比文件2 中所起的作用是為后續(xù)輸入提供書寫空間；也就是說，本領(lǐng)域技術(shù)人員在獲取到對比文件2 時，不會想到將軌跡消失應(yīng)用到對比文件1 中以解決保證鎖屏安全性這一技術(shù)問題。雖然，對比文件2 與區(qū)別特征在技術(shù)手段上相同，但所起的作用并不同，因此對比文件2 無法給出結(jié)合啟示。

上述案例僅僅是一種示例。在對比文件公開區(qū)別特征的基礎(chǔ)上，其是否能夠給出結(jié)合啟示，取決于公開的技術(shù)特征所起的作用；技術(shù)特征作用相同是結(jié)合啟示的關(guān)鍵。不難看出，創(chuàng)造性評判中，本領(lǐng)域技術(shù)人員首先應(yīng)準(zhǔn)確進(jìn)行事實認(rèn)定，為顯而易見性判定打好基礎(chǔ)，進(jìn)而看本領(lǐng)域技術(shù)人員是否有動機(jī)對最接近的現(xiàn)有技術(shù)做出改進(jìn)（有時發(fā)明實際解決的技術(shù)問題本身就體現(xiàn)了發(fā)明的創(chuàng)造性，在此不做展開）從而獲得要求保護(hù)的技術(shù)方案。

2.有關(guān)公知常識認(rèn)定的分析

筆者對公知常識的情況做如下說明：基于最接近的現(xiàn)有技術(shù)確定出區(qū)別特征，根據(jù)區(qū)別特征確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題，進(jìn)而對確定出的區(qū)別特征進(jìn)行判定，看其是否是本領(lǐng)域的公知常識。

案例3：一種基于光標(biāo)隱藏場景的攻擊檢測方法，其特征在于，具體包括步驟1：監(jiān)測操作模塊監(jiān)測用戶操作行為，發(fā)現(xiàn)可疑行為時，發(fā)送觸發(fā)指令到光標(biāo)隱藏模塊；步驟2：光標(biāo)隱藏模塊根據(jù)觸發(fā)指令的控制，采用創(chuàng)建透明窗體置頂?shù)姆椒▽崿F(xiàn)光標(biāo)隱藏，使用戶進(jìn)入光標(biāo)隱藏場景；步驟3：數(shù)據(jù)采集模塊記錄用戶在光標(biāo)隱藏場景下對光標(biāo)行為數(shù)據(jù)……。

審查員提供的對比文件1 公開了一種基于光標(biāo)隱藏場景的實時認(rèn)證方法，當(dāng)檢測到異常用戶操作時，隱藏光標(biāo)使當(dāng)前用戶進(jìn)入光標(biāo)隱藏場景。

案例3 中采用創(chuàng)建透明窗體置頂?shù)姆椒▽崿F(xiàn)光標(biāo)隱藏，對比文件1 僅公開隱藏光標(biāo)，并未涉及實現(xiàn)隱藏光標(biāo)的具體方法；基于此，本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到選擇具體實現(xiàn)光標(biāo)隱藏的方法，也就是說，本領(lǐng)域技術(shù)人員需要的是判斷創(chuàng)建透明窗體置頂以實現(xiàn)光標(biāo)隱藏是否是本領(lǐng)域的公知常識。

案例4：如圖1（a），一種設(shè)備（1），包括具有公USB 連接器（3a）的電纜部分（3），所述模塊（2）能夠作為USB 外部設(shè)備運行，其還包括具有母USB 連接器（3b）的電纜部分，所述模塊能夠也作為USB 主機(jī)運行，公連接器和母連接器能夠彼此連接，使得所述電纜部分與所述模塊一同形成回路……。

審查員提供的對比文件1 公開了一種具有集成的公母連接器以及無線能力的閃速存儲器，閃速存儲驅(qū)動器包括公USB 連接器以及具有能夠與公USB 連接器耦合的形狀要素的母USB 連接器；公USB連接器和母USB連接器貼裝在印刷電路板7上，如圖1（b）。

圖1（a） 案例4 的設(shè)備結(jié)構(gòu)

圖1（b） 對比文件1 的閃速存儲器結(jié)構(gòu)

案例4 中電纜部分的設(shè)計目的在于能夠使公連接器和母連接器彼此連接，從而形成回路，以便于攜帶；對比文件1 則是將公USB 連接器和母USB 連接器貼裝在印刷電路板7 上；基于此，本領(lǐng)域技術(shù)人員需要判斷“公連接器和母連接器能夠彼此連接，使得所述電纜部分與所述模塊一同形成回路”是否是本領(lǐng)域的公知常識。

指南中對公知常識作出了解釋，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段、或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段；本領(lǐng)域技術(shù)人員在認(rèn)定一特征是否為公知常識時，不僅要考慮該特征是否是慣用手段、是否是記載在教科書或者工具書等中的技術(shù)手段，同樣要考慮該特征所起的作用。對案例3-4 來講，本領(lǐng)域技術(shù)人員判斷的并不是特征“創(chuàng)建透明窗體置頂”、“公連接器和母連接器能夠彼此連接”本身是否是公知常識，而是“創(chuàng)建透明窗體置頂”是否是用于實現(xiàn)光標(biāo)隱藏的公知常識，以及“公連接器和母連接器能夠彼此連接”是否是用于便于用戶攜帶的公知常識。

基于上述案例分析，本領(lǐng)域技術(shù)人員在進(jìn)行顯而易見性判斷時，不可忽略特征在技術(shù)方案中的作用；技術(shù)特征不容割裂，應(yīng)將技術(shù)特征置于技術(shù)方案中，站位本領(lǐng)域技術(shù)人員，準(zhǔn)確把握特征的作用，進(jìn)而確定對比文件和公知常識是否給出結(jié)合啟示。

三、結(jié)語

上述分析，意在強(qiáng)調(diào)站位本領(lǐng)域技術(shù)人員在創(chuàng)造性評判中的重要性。準(zhǔn)確站位本領(lǐng)域技術(shù)人員，做好事實認(rèn)定、發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的確定以及顯而易見性的判斷，從而對發(fā)明的創(chuàng)造性做出合理的評判。站位本領(lǐng)域技術(shù)人員，準(zhǔn)確把握創(chuàng)造性高度，尊重發(fā)明人的勞動成果，對每一件申請負(fù)責(zé)。同時，要達(dá)到本領(lǐng)域技術(shù)人員的高度，需要審查員不斷學(xué)習(xí)、不斷提升，注重審查實踐中的總結(jié)與反思，努力向本領(lǐng)域技術(shù)人員靠近。