黃河法中生態(tài)保護制度的構建

何艷梅

（上海政法學院經濟法學院，上海 201701）

引言

黃河發(fā)源于青藏高原巴顏喀拉山北麓，自西向東蜿蜒流經青海、四川、甘肅、寧夏、內蒙古、陜西、山西、河南、山東九省區(qū)，最后注入渤海。黃河干流河道全長5464 km，是我國第二大河，流域總面積79.5 萬km2（包含鄂爾多斯高原的內流區(qū)面積4.3萬km2）。黃河流域幅員遼闊，地形地貌差別很大，大致分為上游青藏高原區(qū)、中游黃土高原區(qū)、下游平原區(qū)三部分。黃河流域九省區(qū)2018 年年底的總人口占全國的30.3%，地區(qū)生產總值占全國的26.5%。因此，黃河法的制定是涉及流域生態(tài)狀況、產業(yè)布局、現(xiàn)行政策和法律等多學科和多部門的系統(tǒng)和復雜問題。關于如何制定黃河法，現(xiàn)有文獻對黃河法的基本立法原則、流域管理體制、生態(tài)環(huán)境規(guī)劃、法律責任等做了分析和思考[1,2]，然而缺乏專門從法律制度角度進行的研究；更缺乏針對黃河流域面臨的生態(tài)環(huán)境問題，并結合立法現(xiàn)狀與不足進行制度構建的針對性研究。因此，本文聚焦于問題導向之下為彌補現(xiàn)行法律不足而進行的流域生態(tài)保護法律制度的構建，以期對國家重大戰(zhàn)略的實施和黃河法的制定提供一些參考。

1 制定黃河法的必要性

1.1 貫徹黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展戰(zhàn)略

黃河流域攸關我國生態(tài)安全、糧食安全和能源安全，因為它是西北和華北地區(qū)的重要水源和生態(tài)安全屏障，分布著多個農業(yè)生產基地和能源基地。2014年、2016 年和2019 年，習近平總書記先后三次考察黃河流域，強調它對我國可持續(xù)發(fā)展和生態(tài)文明建設的重要性。黃河流域目前正面臨生態(tài)失衡的問題，盡管經過中央和地方的持續(xù)努力，黃河流域水質整體上逐步改善，水土流失減緩，森林面積有所擴大[3]，然而流域生態(tài)形勢依然嚴峻，需要強化生態(tài)保護和治理，保障黃河長治久安。尤其是2019 年，習近平總書記在考察黃河流域后發(fā)表了《在黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展座談會上的講話》，黃河流域通過生態(tài)保護促進高質量發(fā)展成為國家重大戰(zhàn)略。為了更好地貫徹這項戰(zhàn)略，促進依法治河，制定黃河法也被提上議事日程。比如，黃河水利委員會提出要“抓緊制定黃河法，為黃河治理保護提供法治保障”；生態(tài)環(huán)境部的工作計劃之一是“推進黃河法等法律法規(guī)與標準建設”[4]。

1.2 彌補分散立法的不足，實施流域綜合管理

為了實施黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展戰(zhàn)略，流域內跨省區(qū)開展的工農漁等各種涉水活動、污染防治和生態(tài)修復措施需要統(tǒng)籌協(xié)調，為此需要通過頂層設計和黃河法的制定，對黃河全流域實施綜合治理。國務院2013 年批復的《黃河流域綜合規(guī)劃（2012—2030 年）》要求“加強流域綜合管理”，而流域綜合立法可以為其提供必要保障。然而，我國目前還沒有黃河流域管理的國家級綜合性立法，相關直接立法依據(jù)主要有以下四類：一是國家水事四法，即全國人大常委會先后通過和修訂的《中華人民共和國水法》（以下簡稱《水法》）、《中華人民共和國水污染防治法》（以下簡稱《水污染防治法》）、《中華人民共和國防洪法》《中華人民共和國水土保持法》；二是國務院制定的關于流域管理特別事項的行政法規(guī)，如《黃河水量調度條例》；三是水利部等國務院相關部委制定的關于流域管理特別事項的部門規(guī)章，如《黃河流域省際邊界水事協(xié)調工作規(guī)約》；四是流域流經的九省區(qū)關于流域部分河道或支流流域管理的地方性法規(guī)，如陜西省和山西省人大常委會分別制定的《陜西省渭河流域水污染防治條例》《山西省汾河流域水污染防治條例》等。此外，《中華人民共和國環(huán)境保護法》（以下簡稱《環(huán)境保護法》）、《自然保護區(qū)條例》等生態(tài)環(huán)境領域的法律法規(guī)也適用于黃河流域的生態(tài)環(huán)境保護和管理。

上述這些分散的法律法規(guī)，有些條款或者規(guī)定得較為模糊，缺乏可操作性，或者相互之間缺乏協(xié)調統(tǒng)一，甚至存在沖突[2,5]。比如，《水污染防治法》第20條規(guī)定的重點水污染物排放總量控制制度與《水法》第32 條規(guī)定的水域排污總量控制制度缺乏必要的銜接和配合。現(xiàn)行立法的這些不足造成在流域管理實踐中分割管理和粗放管理問題突出，影響管理效率和績效，不利于實現(xiàn)綜合管理。按照流域完整性和系統(tǒng)性的要求，流域水量分配、水污染防治、水土保持等生態(tài)保護事宜，需要以流域為單元進行整體的制度設計。從國外流域管理的經驗來看，大型河流流域“一河一法”可以為實現(xiàn)綜合管理提供切實的法律保障。比如美國通過《田納西流域管理法》，萊茵河沿岸國通過《保護萊因河公約》，多瑙河沿岸國通過《多瑙河保護和可持續(xù)利用合作公約》，分別對相關流域成功實施綜合管理。我國國務院2011 年通過《太湖流域管理條例》，對太湖流域實施水質和水量的“小綜合管理”[6]；全國人大常委會也已于2020 年12 月通過《長江保護法》。因此，制定黃河法作為黃河流域綜合管理和生態(tài)保護的基本法律，對流域各項涉水活動和生態(tài)環(huán)境保護與治理工作進行全面規(guī)范和系統(tǒng)管理，既可以銜接和配合作為上位法的水事四法和生態(tài)環(huán)境領域的法律，也可以統(tǒng)領作為下位法的其他流域性和地方性法律法規(guī)，從而實現(xiàn)對黃河流域生態(tài)系統(tǒng)的合力保護并推動流域經濟社會的高質量發(fā)展。

1.3 解決黃河流域面臨的特殊生態(tài)問題

世界各國在決定是否就特定流域治理事宜制定綜合法和基本法時，不僅需要考慮流域綜合管理的需要，還需要考慮流域自然地理、經濟社會、流域功能和流域問題的特殊性等因素[7]。由于特殊的地質、地理、水文狀況，以及在我國經濟社會發(fā)展中的突出地位，黃河流域面臨著生態(tài)流量不足、水沙不協(xié)調、中上游支流水土流失等特殊生態(tài)問題。這些問題既相對獨立，又密切相關，而現(xiàn)行法律體系和制度難以解決這些生態(tài)問題，因此需要通過制定專門的流域綜合法，以流域為單位進行全面、系統(tǒng)地解決，尤其是要加強跨區(qū)域協(xié)作。首先，水事四法雖然可以適用于跨越九省區(qū)的黃河流域，然而由于這些法律的框架性、原則性和政策性特點，只能作為流域管理的一般指導性法律，不能有針對性地解決黃河流域的特殊生態(tài)問題[2]。比如，《水污染防治法》第8 條只是籠統(tǒng)地規(guī)定建立水環(huán)境生態(tài)保護補償機制，并沒有明確補償?shù)臉藴?、主體、方式等，因此難于操作。其次，其他流域性和地方性法規(guī)要么僅就黃河流域保護和治理的某些特別事宜進行規(guī)范，要么僅就流域部分河道或支流流域管理的特別或一般事宜進行規(guī)范，流域管理的績效受到很大制約，需要通過黃河法的制定和實施予以提升。比如，為了應對生態(tài)流量的不足對流域生態(tài)系統(tǒng)構成的威脅，黃河水利委員會依據(jù)1998 年國務院頒布的《黃河水量調度條例》，對流域水量進行統(tǒng)一調度，促使黃河干流于2000 年開始改變斷流局面。隸屬于黃河水利委員會的黑河流域管理局，依據(jù)水利部發(fā)布的《黑河干流水量調度管理辦法》進行黑河干流水量統(tǒng)一調度，使東居延海等沙漠中的湖泊不再干涸。然而，由于現(xiàn)行《水法》和水事管理實踐過于重視水資源供給管理而忽視需求管理，水權交易等能夠有效配置資源的市場化機制還未正式建立[8]，黃河流域的斷流危機沒有全部解除，中下游的二、三級支流及部分一級支流除了主汛期之外仍有斷流[9]。下文將以全面、系統(tǒng)解決這些生態(tài)問題為導向，聚焦黃河法中流域生態(tài)保護制度的構建。

2 黃河流域面臨的主要生態(tài)問題

黃河流域的主要生態(tài)問題是水量短缺和生態(tài)退化，并且呈現(xiàn)出明顯的上中下游差異和干支流差異。其中水量短缺是資源性缺水和競爭性用水兩方面因素的疊加，導致上游源區(qū)水源涵養(yǎng)能力降低，干支流生態(tài)流量不足；生態(tài)退化是由于自然條件的限制，流域本身的生態(tài)環(huán)境承載能力較低，長期的水資源過度開發(fā)使流域生態(tài)系統(tǒng)不堪重負，主要表現(xiàn)在中上游支流水土流失和水環(huán)境污染、自然濕地面積萎縮等（表1），給經濟社會可持續(xù)發(fā)展帶來重大挑戰(zhàn)[4,10]。

表1 黃河流域上中下游分區(qū)及其生態(tài)狀況

2.1 生態(tài)流量不足

黃河流域干支流生態(tài)流量嚴重不足，主要表現(xiàn)在流域水資源開發(fā)利用率高達80%以上，枯水年甚至高達85%以上，遠超一般流域開發(fā)利用率40%的生態(tài)警戒線[11]。受氣候變化和人類活動影響，近年來黃河徑流量明顯減少，進一步加劇了水資源短缺局面，工農業(yè)用水擠占生態(tài)用水的問題很突出。根據(jù)水利部發(fā)布的《2018 年黃河水資源公報》①2019 年公報中無相關數(shù)據(jù)，2020 年公報還未發(fā)布。，在2018 年黃河流域的用水結構中（包括地表水和地下水），農業(yè)用水總量占比達到70.1%，工業(yè)用水總量占比達到12.7%，生態(tài)用水總量占比僅為5.7%。探討個中原因，主要受到自然稟賦、產業(yè)布局和用水效率的影響：一是流域資源性缺水，環(huán)境承載能力偏低[10]；二是農田灌溉用水量大且粗放浪費[12]；三是工業(yè)產業(yè)結構性耗水量大[4,10]。

2.2 水源涵養(yǎng)能力降低

黃河流域水資源的地區(qū)分布不均，河川徑流量的96.4%來自上中游地區(qū)，其中上游達60%，是流域主要的水源涵養(yǎng)區(qū)。尤其是被譽為“中華水塔”的黃河源區(qū)（三江源的一部分）、祁連山、若爾蓋草原等上游水源涵養(yǎng)區(qū)，其水資源和生態(tài)狀況牽動著整個黃河流域。由于地處干旱和半干旱地區(qū)，作為主要水源的上游降水量少、蒸發(fā)量大，加上灌溉引水、過度放牧和河道滲漏損失，以及氣候變化的影響等原因，這些上游水源涵養(yǎng)區(qū)水源涵養(yǎng)能力降低，土地荒漠化嚴重，對流域水安全與生態(tài)安全構成威脅[4]。

2.3 水土流失嚴重

黃河流域復雜難治的癥結在于“水少沙多、水沙關系不協(xié)調”，尤其是中上游支流水土流失嚴重。黃河支流眾多，主要集中于中上游地區(qū)，其中面積大于1 萬km2的支流有渭河、汾河、無定河、湟水、洮河等11 條，流域面積占全河集流面積的50%；面積大于1000 km2的支流有76 條，流域面積占全河集流面積的77%。黃河下游河道則是地上河，兩岸匯入支流很少，下游面積僅占整個流域面積的2.9%。由此可知，中上游地區(qū)的較大支流是構成黃河流域面積的主體，也是黃河水量的重要來源區(qū)。然而這些支流流域也是黃河洪水和泥沙的主要來源區(qū)，因為黃土地貌植被稀少，加上過度墾荒、超載放牧等人為因素，水土流失嚴重，生態(tài)環(huán)境脆弱。尤其是中游地區(qū)的渭河、無定河、窟野河等支流，流經水土流失嚴重的黃土丘陵溝壑區(qū)，是黃河泥沙的主要來源。此外還有上游地區(qū)的洮河下游和湟水干流流域，也是水土流失嚴重的地區(qū)[13,14]。

2.4 水污染形勢嚴峻

根據(jù)生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的《2019 年中國生態(tài)環(huán)境狀況公報》和水利部發(fā)布的《2018 年黃河水資源公報》，黃河流域的水污染問題突出表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，支流水污染嚴重，主要污染指標為氨氮、化學需氧量和總磷。黃河流域劣Ⅴ類水質河長占比達12.3%，而且劣Ⅴ類水主要分布在支流，許多支流流域省界斷面水污染嚴重，尤其是湟水、窟野河、渭河、汾河、大黑河等中上游地區(qū)的支流。因此，黃河流域水污染治理的重點之一是中上游地區(qū)的這些支流。第二，許多水功能區(qū)水質不達標，流域地表水功能區(qū)水質達標率僅為63.3%。第三，許多飲用水水源地水質不達標，黃河干流重要城市飲用水水源地水質合格率僅為26.7%。

2.5 自然濕地面積萎縮

自然濕地與森林、海洋并列為全球三大生態(tài)系統(tǒng)，被譽為“地球之腎”。黃河流域濕地面積大，分布廣，主要包括黃河源區(qū)濕地、若爾蓋草原濕地、寧夏平原區(qū)濕地、內蒙古河套平原區(qū)濕地、毛烏素沙漠區(qū)濕地、三門峽庫區(qū)濕地、下游河道濕地、河口三角洲濕地等8 個分布區(qū)，約占全國陸域濕地總面積的8%。然而有調查表明，由于氣候變暖、過度放牧、工農業(yè)污染等自然和人為原因，近30 年間黃河流域自然濕地面積減少了16%，其中湖泊濕地、沼澤濕地及河口灘涂濕地分別減少25%、21%和40%。與此形成鮮明反差的是，流域人工濕地面積增加60%以上[4]。比如，入海河口黃河三角洲自然濕地30 年來萎縮約一半，人工濕地面積卻增加了11 倍[9,15]。自然濕地面積的萎縮造成濕地蓄水量減少、生態(tài)惡化、動物棲息地喪失、魚鳥種群等生物多樣性減少，其中若爾蓋草原、呼倫湖、烏梁素海、黃河三角洲等濕地的生態(tài)狀況更是堪憂。比如根據(jù)生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的2016—2018年度《中國（生態(tài)）環(huán)境狀況公報》，呼倫湖水質為劣Ⅴ類[16]。

3 建立健全黃河流域生態(tài)保護制度的立法建議

習近平總書記在黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展座談會上指出，“治理黃河……堅持生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展，以水而定、量水而行，因地制宜、分類施策，上下游、干支流、左右岸統(tǒng)籌謀劃，共同抓好大保護，協(xié)同推進大治理”[11]，這是黃河流域生態(tài)保護的基本政策方針。在這一方針的指導下，結合流域面臨的主要生態(tài)環(huán)境問題及其表現(xiàn)出的上中下游地區(qū)差異和干支流差異，考慮流域立法的特征，依據(jù)中央政策和現(xiàn)行法律法規(guī)，吸取前期治理工作的經驗教訓，黃河法需要著重建立健全以下生態(tài)保護制度，并注意這些制度之間的銜接和配合。

3.1 全流域節(jié)水制度

黃河流域水資源稟賦與經濟社會發(fā)展尤其是工農業(yè)用水需求嚴重不匹配，同時又需要實施主體功能區(qū)劃和經濟發(fā)展規(guī)劃。為了服從全國產業(yè)布局，流域能源和糧食基地的地位不容動搖，所以必須平衡好水資源利用與生態(tài)流量預留的關系，以往高耗水發(fā)展模式不可持續(xù)。全流域生態(tài)保護必須堅持“節(jié)水優(yōu)先”，把控制流域和區(qū)域用水總量作為流域經濟社會發(fā)展最大的剛性約束。黃河法可以規(guī)定以下兩類制度和措施。

3.1.1 行政管制制度

建立行政管制制度的目的是通過行政手段抑制不合理的用水需求，以促進用水方式由粗放低效向節(jié)約集約轉變。《水法》只是一般性地規(guī)定了用水總量控制、流域水量分配、水資源論證等行政管制政策或制度，黃河法需要結合流域水資源稟賦和使用狀況，考慮流域立法的特征，細化這些制度或建立新的制度：

一是建立流域用水總量控制制度。用水總量控制是節(jié)約水資源、提高水資源利用效率、確保水量安全和水生態(tài)保護的基本途徑之一，也是水資源管理“三條紅線”（水資源開發(fā)利用控制紅線、用水效率控制紅線、水功能區(qū)限制納污紅線）之一。流域用水總量控制是流域立法的核心制度，然而《水法》第47 條僅僅規(guī)定了區(qū)域用水總量控制制度，沒有涉及區(qū)域用水的主要來源——流域的用水總量控制[5]。因此，建議黃河法在這些規(guī)定的基礎上，確立水資源開發(fā)利用控制紅線，建立覆蓋流域和省市縣三級行政區(qū)域的取用水總量控制指標體系，同時實施流域和區(qū)域取用水總量控制。

二是完善流域水量分配制度。水量分配是水資源利用的前提，流域水量分配應當建立在流域用水總量控制的基礎上[5]?！端ā肺匆?guī)定流域用水總量控制制度，因此其第45 條規(guī)定的流域水量分配制度與流域用水總量控制相割裂，而且制定年度水量分配方案和調度計劃的主體有兩個，即縣級以上地方政府水行政主管部門或者流域管理機構，可能造成職責重疊或不明，不利于對流域的綜合管理和對流域生態(tài)系統(tǒng)的維護。因此建議黃河法在該條款規(guī)定的基礎上補充規(guī)定“以流域為單元，在流域用水總量控制的基礎上制定水量分配方案”，并且明確制定年度水量分配方案和調度計劃的責任部門或者不同部門之間的職責分工。

三是建立生態(tài)用水保障制度。《水法》未對生態(tài)用水賦予居民生活用水之外的優(yōu)先地位，而且沒有規(guī)定保障生態(tài)用水的具體制度和措施。為了貫徹生態(tài)優(yōu)先原則，保障流域生態(tài)流量，建議黃河法在總則中規(guī)定，黃河流域水資源保護與利用在優(yōu)先滿足城鄉(xiāng)居民生活用水的基礎上，保障基本生態(tài)用水，并且在分則中建立可操作的生態(tài)用水保障制度，比如設立干流、跨省支流控制斷面的生態(tài)流量管控指標，將生態(tài)水量納入年度水量調度計劃等。此外可以總結黃河和黑河干流水量統(tǒng)一調度的經驗，建立黃河干流和湟水、渭河等重要大支流水量統(tǒng)一調度制度。

四是完善規(guī)劃和建設項目的水資源論證制度。水資源論證制度對預防和應對重大規(guī)劃和建設項目的實施對水資源和水環(huán)境的影響具有重要作用。然而，《水法》第23 條的粗略規(guī)定影響了這一制度的實施效果，因為沒有明確規(guī)定諸如“重大建設項目”“水資源不足的地區(qū)”“耗水量大的工業(yè)、農業(yè)和服務業(yè)項目”的判斷標準，其他立法也未涉及。因此，建議黃河法在《水法》規(guī)定的基礎上細化水資源論證制度，在規(guī)定“國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃以及城市總體規(guī)劃的編制、重大建設項目的布局，應當與當?shù)厮Y源條件和防洪要求相適應，并在進行科學論證”的基礎上，明確“重大建設項目”“水資源不足的地區(qū)”等的判斷標準，或者授權地方政府或職能部門制定相關標準。

五是建立取用水許可制度。取用作為公共物品和具有生態(tài)價值的水資源，必須獲得行政許可，這是獲得水資源使用權的前提條件。《水法》第7 條確立的水資源利用行政許可制度存在很多漏洞和不足，需要黃河法彌補。第一，擴大許可范圍?！端ā穬H僅規(guī)定了涉及工業(yè)生產、農田灌溉等消耗性利用的取水許可，黃河法需要將水電、水產、河灘內開采沙石等非取水、非消耗性的利用納入許可證制度的范圍；第二，為了保障取水許可制度得到有效實施，應將其建立在總量控制制度的基礎上，或者配合實施水資源承載能力地區(qū)分級分類劃定和管理制度。即對不同地區(qū)根據(jù)其水資源承載能力，分別劃定為超載、臨界超載和不超載區(qū)域，實施差別化管理——對取水總量已達到或超過控制指標的地區(qū)劃定為超載區(qū)域，暫停審批建設項目新增取水，制訂和實施用水總量削減計劃；對取水總量接近控制指標的地區(qū)劃定為臨界超載區(qū)域，暫停審批高耗水項目取水許可[17]。

六是建立工農業(yè)節(jié)水制度?！端ā返?0～51 條對農業(yè)節(jié)水和工業(yè)節(jié)水的規(guī)定多為政策引導，缺乏強制性和可操作性。建議黃河法結合用水效率控制紅線，加強水主管部門在節(jié)水方面的行政指導，確立用水效率指南，確定流域農業(yè)、工業(yè)用水效率目標，加強用水計量和監(jiān)測設施建設；加強對高耗水行業(yè)、重點用水單位的用水定額管理，以嚴格控制高耗水項目建設；在流域實施重點行業(yè)和重點用水單位節(jié)水技術改造，以提高水資源利用效率；對工業(yè)企業(yè)尤其是煤電、化工等高耗水行業(yè)循環(huán)用水和回用中水除了政策宣傳和引導之外，能夠提供切實的經濟激勵；在需要大量用水的農業(yè)基地和谷物生產區(qū)建立農田灌溉取用水總量控制制度，以推進循環(huán)農業(yè)、旱作農業(yè)和節(jié)水灌溉等。

3.1.2 市場手段的運用

黃河流域水量的計劃配置和統(tǒng)一調度緩解了斷流危機，然而由于政府計劃的剛性，計劃配置的節(jié)水效果仍然有限，而且關于水資源配置和利用的需求管理不足，造成工農業(yè)用水者的節(jié)水積極性不高，黃河流域用水短缺與浪費并存的局面沒有完全改觀，黃河斷流的危機并未真正解除。因此，立法在運用多種行政管制制度包括水量統(tǒng)一調度進行節(jié)水的同時，需要充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，建立水權交易制度[18-20]。水利部2014 年開始在全國七省區(qū)啟動了水權交易試點，涉及黃河流域的有內蒙古、甘肅及河南三省區(qū)，目前初步形成了跨區(qū)域、行業(yè)間、用水戶間、流域上下游間等多種水權交易模式。建議黃河法結合這些試點經驗，正式建立水權交易制度，同時對黃河流域水資源分配和利用采取供給管理與需求管理并行、政府調控與市場交易并重的“混合模式”。即在政府主導的水權初始配置環(huán)節(jié)引入市場與價格機制，使工農業(yè)水價能夠反映水資源的稀缺狀況；在水權市場配置環(huán)節(jié)加強政府調控與監(jiān)管，以遏制市場失靈、降低交易成本，也可使流域稀缺的水資源創(chuàng)造最佳的經濟、社會與生態(tài)效益[18]。

3.2 水源涵養(yǎng)制度

目前水事四法沒有專門規(guī)定流域水源涵養(yǎng)問題；《環(huán)境保護法》只是在第29 條粗略規(guī)定“各級人民政府對……重要的水源涵養(yǎng)區(qū)域……應當采取措施予以保護”；國務院2017 年修訂的《自然保護區(qū)條例》也沒有規(guī)定涵養(yǎng)水源的具體制度。國務院2010 年發(fā)布的《全國主體功能區(qū)規(guī)劃》、2013 年批復的《黃河流域綜合規(guī)劃（2012—2030 年）》，中共中央、國務院2017 年印發(fā)的《關于劃定并嚴守生態(tài)保護紅線的若干意見》和2019 年印發(fā)的《關于建立以國家公園為主體的自然保護地體系的指導意見》等中央政策文件都涉及水源涵養(yǎng)或者為其提供指導方針。因此，為彌補現(xiàn)行立法的空白，建議黃河法依據(jù)這些政策文件的規(guī)定，在三江源、祁連山、若爾蓋等水源涵養(yǎng)區(qū)建立國家公園制度和生態(tài)紅線制度，以提升水源涵養(yǎng)能力為主，兼顧水土保持和生物多樣性保護，并著力構建政府引導與市場運作相結合、重要水源涵養(yǎng)區(qū)和省級行政區(qū)水量縱向補償、省界斷面水質橫向補償相結合的多元化生態(tài)補償機制。

3.2.1 國家公園制度

國家公園是指以保護具有國家代表性的自然生態(tài)系統(tǒng)為主要目的，實現(xiàn)自然資源科學保護和合理利用的特定陸域或海域，是我國生態(tài)價值最高、保護強度最高的自然保護地。目前黃河流域有兩處國家公園體制試點——三江源國家公園和祁連山國家公園，其中前者是所有試點國家公園中面積最大、建立最早的。由于建設時間短，試點中的國家公園制度還存在許多問題，比如主要實施依據(jù)僅為中央政策文件、缺乏專門立法、沒有建立規(guī)劃制度等，尤其是存在管理部門權限不明的問題。世界各國的國家公園主要有中央集中管理、地方自主管理和中央與地方雙重管理三種管理體制。目前我國國家公園試點中實行雙重管理體制，中央層面的專門管理機構是國家林業(yè)和草原局（加掛國家公園管理局的牌子），三江源、祁連山等國家公園也設立了相應的國家公園管理局，接受中央國家公園管理局的監(jiān)督指導，實踐中還有地方政府進行管理。然而這種雙重管理體制并未明確每個國家公園管理局與地方政府之間的權限劃分，容易造成兩者的關系混亂，難免會有權利交叉和重疊、部門之間相互推諉等情況發(fā)生。因此，黃河法在國家公園制度方面的立法重點包括：一是規(guī)定國家對黃河干流和重要支流源頭實行嚴格保護，設立國家公園等自然保護地；二是授權三江源國家公園管理局、祁連山國家公園管理局因地制宜，制定專門的管理條例或規(guī)章；三是建立國家公園規(guī)劃制度，在生態(tài)保護優(yōu)先的理念下編制和實施規(guī)劃；四是明確每個國家公園管理局和地方政府之間的權限劃分，建立兩者之間的協(xié)同機制。

3.2.2 生態(tài)紅線制度

根據(jù)《環(huán)境保護法》和《關于劃定并嚴守生態(tài)保護紅線的若干意見》的規(guī)定，重點生態(tài)功能區(qū)、生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)和脆弱區(qū)需要劃定生態(tài)紅線。紅線內的區(qū)域屬于主體功能分區(qū)中的“禁止開發(fā)”區(qū)域，即禁止進行工業(yè)化和城鎮(zhèn)化開發(fā)，以實現(xiàn)有效養(yǎng)護水資源、保護生態(tài)系統(tǒng)等目的。根據(jù)《全國主體功能區(qū)規(guī)劃》，國家級自然保護區(qū)和濕地公園屬于重點生態(tài)功能區(qū)，需要劃定并嚴守生態(tài)紅線，原則上按“禁止開發(fā)”區(qū)域的要求進行管理。目前我國的生態(tài)紅線制度還存在一些問題，比如主要實施依據(jù)是中央政策文件，缺乏專門性或可操作性立法，與其他相關制度之間缺乏銜接與協(xié)調等。由于生態(tài)紅線所劃定的范圍較廣，既包括依據(jù)《自然保護區(qū)條例》進行管理的自然保護區(qū)，又包括沒有通過專門立法進行管理的重點生態(tài)功能區(qū)、生態(tài)環(huán)境敏感脆弱區(qū)、國家公園等，如此容易與自然保護區(qū)制度、國家公園制度等發(fā)生重疊。因此，黃河法在生態(tài)紅線制度方面的立法重點包括：一是授權各地方、各自然保護區(qū)管理機構制定地方法規(guī)或管理條例、規(guī)章等，以增強生態(tài)紅線制度的可操作性；二是建立分區(qū)分類管理和考核制度，按照生態(tài)紅線的主導功能分別劃定水源涵養(yǎng)區(qū)、水土保持區(qū)、生物多樣性維持區(qū)等，實施分區(qū)分類管理和相應考核；三是處理好生態(tài)紅線制度與自然保護區(qū)、國家公園等相關制度之間的關系，確定不同制度的邊界。

3.3 水土保持制度

黃河中上游支流已經廣泛開展了水土保持建設，取得一定成效，諸如輸入黃河的泥沙逐步減少、生態(tài)環(huán)境明顯改善等[14]。然而水土保持工作也存在很多問題和不足：一是人為水土流失防治任務逐漸加重；二是鄂爾多斯高原等砒砂巖區(qū)和黃土高原大部分溝道區(qū)位水土流失問題依然突出[14,15]；三是針對有些水土保持措施對流域下游農業(yè)生產和生態(tài)環(huán)境可能產生的負面影響和長期效應，缺乏評估和應對機制[14,15]；四是水土保持監(jiān)測平臺和相關制度建設是目前的薄弱環(huán)節(jié)；五是缺乏穩(wěn)定長效的生態(tài)補償機制。有些問題和不足可以通過《水土保持法》的實施得以解決，然而該法有些規(guī)定對黃河流域而言較為粗略和缺乏針對性，黃河法需要結合這些規(guī)定，健全流域中上游水土保持制度，主要包括以下內容：

一是建立分級分類和相應的目標管理制度?！端帘３址ā冯m然在多個條款，比如第4 條、第12 條、第16～18 條規(guī)定了政府在水土保持方面的職責，但是缺乏相應的約束機制。針對《水土保持法》在這方面的不足，建議黃河法根據(jù)渭河、無定河、窟野河、汾河、洮河下游、湟水干流等中上游不同支流和區(qū)域的水土流失狀況，分類設定水土保持目標，并建立相應的考核評價機制，由上級政府對下級政府的目標完成情況進行考核。

二是完善水土流失重點預防和治理制度?！端帘３址ā返?2 條僅籠統(tǒng)規(guī)定縣級以上人民政府應當依據(jù)水土流失調查結果劃定并公告水土流失重點預防區(qū)和重點治理區(qū)，至于如何進行重點預防、治理和提供扶持沒有明確，其他條款也沒有涉及。黃河法需要在這些規(guī)定的基礎上，要求水土流失重點預防區(qū)和治理區(qū)所在政府制定綜合治理規(guī)劃，設立禁止從事活動的清單，比如禁止在流域水土流失嚴重、生態(tài)脆弱的區(qū)域開展可能造成水土流失的生產建設活動，并且規(guī)定地方政府應當在項目、資金、人才、管理等方面提供支持，以提升流域生態(tài)脆弱區(qū)實施生態(tài)修復和其他保護措施的能力。

三是設立水土流失預防和治理專項資金。對于水土保持的資金來源，《水土保持法》第31 條和33 條只是籠統(tǒng)規(guī)定，“國家加強江河源頭區(qū)、飲用水水源保護區(qū)和水源涵養(yǎng)區(qū)水土流失的預防和治理工作，多渠道籌集資金”“國家鼓勵單位和個人按照水土保持規(guī)劃參與水土流失治理，并在資金、技術、稅收等方面予以扶持”。為了給水土保持工作提供切實的資金保障和財政激勵，黃河法需要在這些規(guī)定的基礎上，設立水土流失預防和治理專項資金；同時還可以規(guī)定，鼓勵社會資本投入水土流失治理。

四是重視效應管理，建立水土流失措施的環(huán)境影響監(jiān)測、評價機制。因為《水土保持法》第40～42條只規(guī)定了水土保持監(jiān)測的主體和管理部門，缺乏對水土保持的環(huán)境影響開展監(jiān)測的專門規(guī)定。通過專門機制監(jiān)測和評價各類水土保持措施產生的環(huán)境效應，以及對環(huán)境要素（水、土、氣、生）的中長期影響，可以切實維系自然生態(tài)平衡[21,22]。

五是建立跨行政區(qū)域的橫向生態(tài)補償機制?！端帘３址ā返?1 條僅規(guī)定“將水土保持生態(tài)效益補償納入國家建立的生態(tài)效益補償制度”,第32 條規(guī)定收取水土保持補償費，專項用于水土流失預防和治理，但是對于這些費用如何收取和使用沒有規(guī)定。根據(jù)“誰受益誰補償原則”，通過橫向生態(tài)補償機制要求下游受益地區(qū)為中上游地區(qū)的水土保持工作提供資金補償，既可以平衡不同地區(qū)的利益，也可以保障生態(tài)修復的可持續(xù)性。

3.4 水污染綜合治理制度

流域水污染綜合治理制度的構建需要建立在了解和分析污染成因的基礎上。黃河干支流徑流量偏少，加上偏重高耗水的工業(yè)和農業(yè)結構、沿岸林立的城市、龐大的人口、嚴重的水土流失、薄弱的環(huán)境監(jiān)管，造成流域排污總量和污染負荷量大。黃河流域主要干支流分布的規(guī)模以上入河排污口超過4000 個，第二產業(yè)（包括工業(yè)和建筑業(yè)）污染、城鎮(zhèn)生活污染、農業(yè)面源污染和尾礦庫污染造成流域每年入河廢污水量巨大。根據(jù)水利部發(fā)布的《2017 年黃河水資源公報》①《2018 年黃河水資源公報》中未公布此類相關數(shù)據(jù)。，2017 年黃河流域廢污水排放量近45 億t，其中第二產業(yè)、城鎮(zhèn)居民生活廢污水排放量占比分別為50.3%和38.4%。因此，第二產業(yè)和城鎮(zhèn)生活污水是流域主要污染源，究其原因主要是工業(yè)企業(yè)超標排污、非法排污問題突出，城鎮(zhèn)生活污水處理率偏低，需要有針對性地重點治理[4]。2017 年修改后的《水污染防治法》全面規(guī)定了一系列預防和治理水環(huán)境污染的制度，包括重點水污染物排放總量控制制度、環(huán)境影響評價制度、三同時制度、排污許可制度、排放標準制度等。此外還規(guī)定了一些具體的防治措施，包括制定化肥、農藥等產品的質量標準和使用標準，設立有毒有害水污染物名錄和實行風險管理，對嚴重污染水環(huán)境的落后工藝和設備實行淘汰等。然而，某些制度尤其是從源頭預防污染的制度多有不足，影響其實施效果[5]，或者缺乏對黃河流域治理的針對性。因此，黃河法應根據(jù)流域水污染防治的需要對其進行優(yōu)化完善，或者建立由生態(tài)環(huán)境部門主管、河長制統(tǒng)籌協(xié)調、以改善水質為核心的新制度，以有效治理全流域尤其是支流流域的污染。具體來說包括以下制度：

3.4.1 總磷排放總量控制制度

污染物排放總量控制是對流域污染實現(xiàn)源頭治理的基礎性生態(tài)保護制度?！端廴痉乐畏ā返?0 條規(guī)定“國家對重點水污染物排放實施總量控制制度”，但是未明確什么是“重點水污染物”，國務院2000 年公布的《水污染防治法實施細則》也沒有指明。從實踐來看，水體污染物排放總量的削減一直采取行政分解的方式，而不是根據(jù)流域特征進行分解；而且，目前我國水體污染物排放總量控制的對象限于化學需氧量和氨氮這兩類重點或主要污染物，不包括總磷這類黃河流域的主要污染物，影響了該制度的實施效果[5]。因此，建議黃河法在《水污染防治法》規(guī)定的基礎上，擴大需要實施總量控制的污染物范圍，在配套其他制度的基礎上系統(tǒng)建立總磷排放總量控制制度：一是以流域為水體單位，根據(jù)水環(huán)境質量改善目標和水污染防治要求，建立總磷排放總量控制指標，然后再分解到各地區(qū)和行業(yè)；二是流域省級政府制定并組織實施本行政區(qū)域的總磷污染控制方案；三是為了有效控制總磷排放總量，有關省級政府應當對磷礦、磷肥生產集中的干支流制定更加嚴格的總磷排放控制要求；四是磷礦開采加工、磷肥和含磷農藥制造等企業(yè)應當按照排污許可要求，采取有效措施控制總磷排放濃度和排放總量；五是對排污口和周邊環(huán)境進行總磷監(jiān)測，依法公開監(jiān)測信息；六是各級政府要把限制總磷排污總量作為水污染防治工作以及政府績效考核的重要依據(jù)。

3.4.2 排污許可制度

《水污染防治法》第21 條規(guī)定了排污許可制度，然而這些規(guī)定較為簡單，黃河法應當在其基礎上對排污許可制度進行完善。筆者建議，一是明確該制度適用的范圍，對于向水體排放污染物，黃河法應當明確規(guī)定為向所有淡水水體，包括地表水和地下水排污的行政許可；二是將排污許可制度與污染物排放總量控制制度和污染物排放標準制度有機結合，禁止無證排污和超總量、超標準排污；三是推進多污染物綜合防治和統(tǒng)一監(jiān)管，建立覆蓋所有固定污染源企業(yè)的排放許可制，實行排污許可“一證式”管理；四是強化違法排污的法律責任，違法排放污染物、造成或可能造成嚴重污染的，要依法查封扣押排放污染物的設施設備。此外，可以研究構建水域納污量、水域可利用水量、水域水功能達標和生態(tài)流量管理一體化的生態(tài)環(huán)境許可機制。

3.4.3 跨省支流流域的污染防治制度

黃河法的立法重點之一是建立以跨省支流流域為單位，對各種污染源進行綜合治理的制度。這是由黃河流域水污染狀況所決定的，也是出于填補現(xiàn)行《水污染防治法》、流域行政法規(guī)和地方立法空白的需要。而且，綜合治理是《環(huán)境保護法》第5 條規(guī)定的環(huán)境保護的基本原則之一，是貫徹“山水林田湖草綜合治理、系統(tǒng)治理”的中央政策的切實需要，也是修復流域生態(tài)系統(tǒng)，保障流域水安全、生態(tài)安全和地區(qū)安全的最有效手段[23]。具體包括以下措施：一是在黃河全流域綜合治理規(guī)劃出臺之后，要求跨省支流流域所屬省區(qū)協(xié)商制定統(tǒng)一的流域水污染綜合治理規(guī)劃，詳細規(guī)定治理目標、協(xié)同治理措施和考核機制等；二是對污染嚴重的Ⅴ類和劣Ⅴ類跨省支流或省界斷面規(guī)定水質提升目標，明確產業(yè)準入標準與淘汰要求；三是以不斷提升水質為目標，對污染嚴重的跨省支流或省界斷面動態(tài)調整水質標準和主要污染物的排放標準；四是為了對某些跨省支流流域實現(xiàn)以流域為單元的綜合治理，防止條塊分割，有效治理污染，可以考慮以支流為單元設立生態(tài)環(huán)境監(jiān)管局，隸屬于生態(tài)環(huán)境部黃河流域生態(tài)環(huán)境監(jiān)管局。

3.4.4 重點區(qū)域污染源管理制度

水功能區(qū)、飲用水水源地、流域省界斷面是通過污染源管理，從源頭實施黃河流域水污染防治和生態(tài)風險管理的重點區(qū)域。雖然《水污染防治法》第63～73 條對飲用水水源保護制度做了系統(tǒng)規(guī)定，包括禁止設置排污口、對污染風險進行調查評估、做好水質檢測等，但是未規(guī)定對飲用水水源地的污染源實施監(jiān)測，實踐中許多飲用水水源地也缺乏相關監(jiān)測，對飲用水水源地水質保障和公眾健康帶來了威脅。另外，該法未考慮到跨省流域的生態(tài)特點，沒有規(guī)定對流域省界斷面實施污染源管理。因此，建議黃河法有針對性地建立重點區(qū)域的污染源管理制度，包括對飲用水水源地和規(guī)模以上排污口開展水質和水量監(jiān)測；新設、改設或者擴大排污口，需要報經生態(tài)環(huán)境主管部門同意；對于未達到水質目標的水功能區(qū)，除了污水集中處理設施排污口以外，嚴格控制新設、改設或者擴大排污口等。

3.4.5 流域水生態(tài)保護補償制度

建立流域水生態(tài)保護補償機制是調節(jié)和平衡不同地區(qū)之間利益差異和沖突，實現(xiàn)區(qū)域協(xié)調、協(xié)同發(fā)展的重要政策和措施，也是推進主體功能區(qū)建設、對地方政府實行分類考核的績效評價機制的重要配套政策和措施。黃河法需要結合《水污染防治法》第8 條的規(guī)定，建立流域水生態(tài)保護補償制度，形成生態(tài)損害者補償、受益者付費、保護者得到合理補償?shù)倪\行機制?？梢酝ㄟ^建立流域地區(qū)之間橫向生態(tài)保護補償機制，引導生態(tài)受益地區(qū)與保護地區(qū)之間、流域上游與下游之間，通過財政轉移支付、資金補助、產業(yè)轉移、人才培訓、共建園區(qū)等方式實施補償[5]；鼓勵社會資金建立市場化運作的流域水生態(tài)保護補償基金；鼓勵相關主體之間采取自愿協(xié)商等方式開展生態(tài)保護補償。

3.4.6 突發(fā)水污染事件聯(lián)防聯(lián)控機制

《水污染防治法》第六章用專章（第76～79 條）規(guī)定了“水污染事故處置”的程序和措施，但是由于缺乏跨區(qū)域協(xié)作安排，對作為跨省流域的黃河流域缺乏針對性和適用性。生態(tài)環(huán)境部、水利部2020 年1 月發(fā)布的《關于建立跨省流域上下游突發(fā)水污染事件聯(lián)防聯(lián)控機制的指導意見》則有較強針對性和適用性。因此，建議黃河法參考該指導意見，建立突發(fā)水污染事件聯(lián)防聯(lián)控機制，包括跨省水污染信息通報、實施聯(lián)合監(jiān)測、協(xié)同污染處置等。

3.5 自然濕地生態(tài)修復制度

近年來黃河流域管理部門和相關機構采取了水量生態(tài)調度、應急生態(tài)補水等濕地保護措施，也取得了一定成效。比如，黃河水利委員會于2007 年開始實施黃河下游生態(tài)調度，重點是滿足三角洲濕地生態(tài)系統(tǒng)用水，使?jié)竦厣鷳B(tài)系統(tǒng)有所恢復；烏梁素海自2018年以來連續(xù)三年實施應急生態(tài)補水，水域面積有所擴大，水質由過去的整體劣Ⅴ類提高到部分Ⅳ類標準，生物多樣性也有改善[24]。然而，目前烏梁素海水質提升仍然主要靠補水稀釋，而且水質仍未達標[12]。就立法現(xiàn)狀而言，除了原國家林業(yè)局2013 年發(fā)布、2017年修改的《濕地保護管理規(guī)定》這一部門規(guī)章對濕地保護的方針、管理部門、管理制度、法律責任等作了規(guī)定，國家、黃河流域和流域省區(qū)層面都沒有濕地保護的單行法律和行政法規(guī)，全國性水事和流域法律法規(guī)也未就濕地保護問題進行專門規(guī)定。建議在制定黃河法時總結黃河三角洲生態(tài)調度、烏梁素海生態(tài)補水的成功經驗，結合《濕地保護管理規(guī)定》，堅持全面保護、科學修復、合理利用、持續(xù)發(fā)展的方針，建立自然濕地生態(tài)修復制度，包括一般性制度和特別制度。

一般性制度適用于所有自然濕地，主要包括以下內容：一是編制濕地保護綜合規(guī)劃，就濕地保護的原則、目標、保障措施等做出總體安排；二是建立濕地資源調查、監(jiān)測和評估制度，為濕地決策和規(guī)劃編制提供依據(jù)；三是建立濕地分級分類管理和晉級制度，規(guī)定主管部門根據(jù)不同生態(tài)區(qū)位、生態(tài)系統(tǒng)功能和生物多樣性保護的需要，發(fā)布國際重要濕地、國家重要濕地、地方重要濕地名錄及保護范圍；四是建立受污染濕地的綜合治理和生態(tài)修復制度；五是建立禁止在濕地開展的活動的清單制度；六是建立濕地生態(tài)效益補償制度。建立特別制度的目的是對若爾蓋、烏梁素海等國際重要濕地提供特別保護，具體包括以下方面：建立濕地生態(tài)狀況定期檢查和評估制度；建立濕地生態(tài)預警機制；建立因自然原因造成生態(tài)退化的補救制度；建立因人類活動造成生態(tài)退化甚至消失的限期恢復制度；建立生態(tài)流量調度和相應的補償協(xié)調機制等。

4 結語

為了貫徹黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展的國家重大戰(zhàn)略，實施流域綜合管理，針對流域面臨的主要生態(tài)問題，考慮經濟社會發(fā)展需要，依據(jù)中央政策文件，銜接現(xiàn)行法律法規(guī)，黃河法需要建立健全的流域生態(tài)保護制度主要包括以下方面：①全流域節(jié)水制度，注意需要將行政管制措施和市場手段有機結合；②水源涵養(yǎng)制度，尤其是在三江源、祁連山、若爾蓋等上游水源涵養(yǎng)區(qū)建立國家公園制度和生態(tài)紅線制度；③水土保持制度，包括分級分類和相應的目標管理制度、水土流失重點預防和治理制度、設立水土流失預防和治理專項資金等；④水污染綜合治理制度，包括總磷排放總量控制制度、跨省支流流域水污染防治制度、重點區(qū)域污染源管理制度、流域水生態(tài)保護補償制度、突發(fā)水污染事件聯(lián)防聯(lián)控機制；⑤自然濕地生態(tài)修復制度，包括適用于所有自然濕地的一般性制度和適用于國際重要濕地的特別保護制度。