公立高校招生權(quán)的可訴性分析

摘要：高考頂替案背后涉及高校招生權(quán)的可訴性問題，通過行政訴訟審理高校招生行為可以較為有力地保障考生的受教育權(quán)。在現(xiàn)有法律制度中，高校具備法律法規(guī)授權(quán)組織和事業(yè)單位法人的復(fù)合性法律主體資格。未來，學(xué)術(shù)界應(yīng)對高校法律地位理論進行重塑，使其成為得以容納法律法規(guī)授權(quán)組織、行政相對人、學(xué)術(shù)自治團體以及事業(yè)單位法人等不同主體資格的定位理論。招生權(quán)屬于高校作為法律法規(guī)授權(quán)組織時行使的權(quán)力，是為行政權(quán)力;高校的招生行為屬于外部行政行為，具備可訴性。對高校招生權(quán)進行司法審查應(yīng)堅持有限審查原則、程序性審查與實質(zhì)性審查并重原則。長遠地看，關(guān)于高校招生權(quán)可訴性命題的研討有助于為司法機關(guān)審理高校行為提供統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)與扎實的理論支撐。

關(guān)鍵詞：高校招生權(quán);法律地位;可訴性;法律性質(zhì);司法審查

一、問題的提出

隨著幾起山東高考頂替事件（假冒他人的姓名與學(xué)籍獲取上大學(xué)的資格）被媒體曝光以來，該省短期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)近幾十年來出現(xiàn)了兩百多起頂替事件，引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注。高考頂替事件多發(fā)生于過去國家高考制度、戶籍管理制度不完善的時期，但由于受害者大多都是多年后甚至當(dāng)下才發(fā)現(xiàn)這一行為，因此，受害者的權(quán)益保護路徑問題在當(dāng)下依然值得重視。

在刑事方面，高考頂替事件的參與者涉嫌構(gòu)成偽造國家公文和證件罪、偽造居民身份證罪、行賄罪、受賄罪、濫用職權(quán)罪、招收學(xué)生徇私舞弊罪、非法侵入計算機系統(tǒng)罪等罪名，責(zé)任種類相對容易被確認(rèn)。在民事方面，高考頂替行為無疑侵犯了受害者的姓名權(quán)，侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)賠禮道歉、賠償損失等責(zé)任，這已為最高人民法院所確認(rèn)。但是，受害者更為關(guān)切的受教育權(quán)在最高院就齊玉苓案所做的《批復(fù)》于2008年被廢止后，基本已難以獲得民事救濟。從法教義學(xué)的角度來看，正如審理譚蘭莉一案的法官所指出的那樣，單純的受教育權(quán)既不屬于我國民法中的一般人格權(quán)，也不屬于具體人格權(quán)，由此產(chǎn)生的糾紛自然難以獲得民事司法救濟。[1]

在高考頂替事件中，受害者被侵犯得最為嚴(yán)重的權(quán)利無疑正是受教育權(quán)，這亦是全社會的關(guān)注焦點，因為受教育權(quán)能否獲得嚴(yán)格保障關(guān)系到教育公平甚至人人平等這一基礎(chǔ)性、底線性的正義問題。是以，在不保護受教育權(quán)的情況下保障受害者的姓名權(quán)，難免有捐本逐末之嫌。根據(jù)相關(guān)司法案例（如“劉燕文訴北京大學(xué)案”、“甘露訴暨南大學(xué)案”），近年來學(xué)生針對公立高校（以下簡稱“高?！保┨崞痍P(guān)于受教育權(quán)的行政訴訟的案件已較為常見，這就為高考頂替事件提供了更有制裁力度的解決方向，即盡管高考頂替案件的受害者無法針對個人提起關(guān)于受教育權(quán)的民事訴訟，但可以針對高校的招生權(quán)（本文僅指普通招生權(quán)，不包括自主招生權(quán)）提出關(guān)于受教育權(quán)的行政訴訟。

通過行政訴訟解決高校招生糾紛的優(yōu)勢是顯而易見的。其一，民事訴訟采用“不告不理”的起訴方式，而諸多受害者往往因不知情或私下和解而最終未有起訴，導(dǎo)致部分侵權(quán)人沒有得到應(yīng)有懲處;其二，民事責(zé)任的承擔(dān)方式有限，通常僅包括停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償損失等形式，針對侵權(quán)人的懲罰力度較為有限，如若侵權(quán)人賠償能力不足，則受害者幾乎得不到實質(zhì)性賠償;其三，民事訴訟是針對個體的訴訟，難以維護公共利益。相比之下，對高校招生權(quán)及相關(guān)的招生錄取行為在行政訴訟中展開司法審查，將能夠以積極的方式為受害者提供多元化的救濟，對侵權(quán)人施加更為嚴(yán)苛的懲處，進而規(guī)范高校的招生工作。這不僅是對考生個體受教育權(quán)的維護，亦是對社會教育公平的保障。當(dāng)然，上述目標(biāo)的實現(xiàn)需要回答以下問題：高校招生權(quán)的性質(zhì)為何，其是否為可訴的外部行政行為;如果答案是肯定的，那么后續(xù)的司法審查應(yīng)如何具體展開;為了回答上述第一個問題，則必須首先明確高校的法律地位，厘清高校所擁有的權(quán)力和權(quán)利。這些問題構(gòu)成了高校招生權(quán)可訴性問題的完整面向，需要學(xué)術(shù)界進行建構(gòu)性的回應(yīng)，滿足因時代發(fā)展而產(chǎn)生的教育實踐的變革訴求。

二、高校法律地位的理論澄清與重塑

在我國，司法審查特指司法機關(guān)對行政行為進行審查的活動。[2]明確高校的法律地位是以符合法理的方式判斷高校招生權(quán)可訴性的理論前提，因為司法機關(guān)能否對高校招生權(quán)展開司法審查的關(guān)鍵是判斷高校是否具備行政主體資格。目前，學(xué)術(shù)界關(guān)于高校法律地位的觀點各有側(cè)重，尚未形成統(tǒng)一的高校法律地位理論，這是導(dǎo)致對部分高校行為性質(zhì)的判斷意見不一的重要原因。

（一）高校法律地位的不同言說指向

當(dāng)下，關(guān)于高校的法律地位，學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了法律法規(guī)授權(quán)組織、公法人（公務(wù)法人）、事業(yè)單位法人、行政主體、準(zhǔn)政府組織、行政相對人、第三部門、社會公權(quán)力組織等不同的言說指向。其中，討論最多與認(rèn)可度最高的是如下三類主張：

首先，高校是法律法規(guī)授權(quán)的組織。該學(xué)說是我國行政法學(xué)界的通說，這一學(xué)說主張，盡管高校并不屬于國家行政機關(guān)，但是，法律法規(guī)及其他規(guī)范性法律文件授權(quán)或行政機關(guān)委托了高校來行使部分教育行政職權(quán)，此時，高校作出的行為在本質(zhì)上屬于行政行為。[3]“王炳森訴新疆農(nóng)業(yè)大學(xué)案”的判決書就指出，《教育法》第29條“賦予學(xué)校教育行政管理的職能”;[4]《最高人民法院公報》針對“田永訴北京科技大學(xué)案”（現(xiàn)為指導(dǎo)案例38號）亦指出：“在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團體雖然不具有行政機關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等民事關(guān)系，而是特殊的行政法律關(guān)系”。[5]所以，除國家機關(guān)外，被授權(quán)組織也具備行政主體的資格，它們根據(jù)授權(quán)作出的行為符合行政權(quán)力的特征，在性質(zhì)上就是行政行為。

其次，高校是公務(wù)法人。傳統(tǒng)大陸法系國家將國家或社會公共團體依法設(shè)立的以社會公共利益為目的并行使國家職權(quán)的組織稱為公法人，其又具體分為公法團體、公務(wù)法人以及公法財團。其中，公務(wù)法人是指國家權(quán)力機關(guān)以外的為實現(xiàn)特定行政目的而設(shè)置的組織，如公立學(xué)校、醫(yī)院、圖書館等。法國與德國過去就曾長期將高校界定為公務(wù)法人，并使其接受公法的監(jiān)督。[6]可見，公務(wù)法人說并不是對我國法律制度的具體闡釋，而是對大陸法系公法人理論的本土適用，其目的在于維護高校自治，減少國家控制并增強高校競爭力，確保高校的學(xué)術(shù)責(zé)任和公共責(zé)任。[7]

最后，高校是事業(yè)單位法人。我國民法將法人分為企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人以及社會團體法人。其中，社會團體法人是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的社會組織，而事業(yè)單位法人則是指被賦予民事主體資格的從事公益事業(yè)的社會組織，如公立高校、醫(yī)院等。因此，事業(yè)單位從本質(zhì)上說屬于民事主體，但其與社會團體的不同之處在于，事業(yè)單位由國家設(shè)置，接受政府領(lǐng)導(dǎo)，所需經(jīng)費由公共財政支出。

實際上，對高校法律地位的界定不能使用非黑即白的模式，因為實踐中高校顯然既在事實上行使著部分公權(quán)力，也具備著民事權(quán)利能力。法人理論無法全然概括高校法律地位的應(yīng)然面貌，單一屬性的地位界定只會不當(dāng)?shù)叵拗聘咝５膶嵺`運作及理論拓展。因此，在現(xiàn)有的法律框架下，作為行政主體的法律法規(guī)授權(quán)組織，與作為民事主體的事業(yè)單位法人，同時構(gòu)成了高校法律地位的重要面貌。

一方面，高校部分行為的行使呈現(xiàn)出單方性與強制性的特質(zhì)[8]，即權(quán)力的行使無需征求學(xué)生意見，這顯然屬于非平等主體之間的行政法律關(guān)系。[9]同時，高等教育具有公共性與社會性，這實際上又要求國家也必須在一定程度上針對高校事務(wù)予以必要的介入和監(jiān)管。[10]法律法規(guī)授權(quán)組織的定位就賦予了高校以行政主體的資格，對其承擔(dān)部分政府公務(wù)的必要性與合理性進行了規(guī)范詮釋。另一方面，根據(jù)《高等教育法》第30條的規(guī)定，高等學(xué)校在民事活動中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。事業(yè)單位法人的定位可以解決高校在其必然會參與的民事領(lǐng)域中遇到的責(zé)任問題。因之，高校具備“‘復(fù)合的法律主體資格”[11]，其與有關(guān)主體之間形成了以隸屬性為特質(zhì)的縱向行政法律關(guān)系，以及以平等性為特質(zhì)的橫向民事法律關(guān)系。

（二）高校法律地位的理論重塑

高校法律地位理論最為重要的實踐功用就在于解決高校特定行為的可訴性問題。盡管根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定以及教育法律實踐，我國高校的法律地位可以從法律法規(guī)授權(quán)組織和事業(yè)單位法人的角度來加以審視，但是，這種理論是一種描述性的理論，較為籠統(tǒng)粗糙，缺乏規(guī)范性、建構(gòu)性與可操作性。例如，盡管法律法規(guī)授權(quán)組織說可以確認(rèn)高校行為具備行政可訴性的可能，但這一學(xué)說并未具體明確司法審查的范圍，即究竟哪些高校行為具備行政可訴性，同時也沒有明確司法審查的強度。因之，高校的法律地位亟需一種包容性、復(fù)合性、整合性的理論來進行建構(gòu)性闡釋，從而超越公、私法劃分的思維限制，并為后續(xù)的立法工作提供理論基礎(chǔ)。

近幾十年來大陸法系和英美法系國家高校法律地位的變革趨勢為我國構(gòu)建統(tǒng)一的高校法律地位理論提供了良好借鑒。一方面，大陸法系國家公立高校制度開始融入私法契約的內(nèi)容，高校與政府之間形成了“契約治理”的基本框架。在德國，公立大學(xué)的公法人形態(tài)已經(jīng)完全放開，一些州開始將本州大學(xué)定位于公法財團法人，競爭與效率開始成為各州高等教育改革的目標(biāo);在法國，《高等教育法》和《高等教育方向指導(dǎo)法》將大學(xué)定位于科學(xué)文化和職業(yè)公務(wù)法人[12]，尤其是2007年《大學(xué)自治與責(zé)任法》重塑了大學(xué)與政府的關(guān)系，政府開始從監(jiān)督的角色轉(zhuǎn)變?yōu)楹暧^調(diào)控者的角色。另一方面，英美法系國家“普通法與成文法的持續(xù)發(fā)展，形塑出高等學(xué)校作為自治機構(gòu)、公共當(dāng)局、非營利性機構(gòu)以及貿(mào)易實體或法人等不同類型甚至富有‘張力的法律地位”，[13]如英國、美國等國家都開始將公立大學(xué)界定為“公共機構(gòu)”（publicinstitution），其行使公共職能的行為被認(rèn)定為“政府行為”（stateaction）;[14]而新加披2006年的《新加坡國立大學(xué)公司化法案》則將新加坡國立大學(xué)的性質(zhì)界定為“非營利性公司”（non-for-profitcompany）。[15]

可以看到，兩大法系的國家在關(guān)于高校法律地位的定位方面都呈現(xiàn)出了公法與私法秩序相互交融的局面，高校的混合法律地位氣質(zhì)日益凸顯。對我國而言，單純的公法人或私法人的制度設(shè)計已經(jīng)難以滿足高校多元化的價值訴求，[16]尤其是在《民法典》已經(jīng)頒布的情況下，試圖設(shè)置獨立的“高校法人”的觀點已不切實際，因之，我國高校法律地位理論的重塑需要綜合考慮高校的組織特質(zhì)、功能指向等多重因素，超越非“公”即“私”或“公”“私”對立的改革思路[17]，并立足于功能導(dǎo)向，通過司法解釋的方式融合相關(guān)公、私法律規(guī)定，形成得以容納高校各類特質(zhì)的綜合性定位理論。在筆者看來，我國高校法律地位的理論應(yīng)當(dāng)包含法律法規(guī)授權(quán)組織、行政相對人、學(xué)術(shù)自治團體以及事業(yè)單位法人等關(guān)于高校法律地位的不同定位，更重要的是，應(yīng)明確高校以上述每一種地位出現(xiàn)時所具體具備的權(quán)力與責(zé)任，從而確保高校法律地位理論的可操作性。

第一，通過法律法規(guī)授權(quán)組織的定位可以合理解釋高校行使部分教育行政權(quán)力的事實，而如若將高校直接界定為國家行政機關(guān)則顯然不符合世界高校法人化改革的趨勢，也限制了高校功能的擴展。在具體內(nèi)容方面，根據(jù)“授權(quán)明確”原則，《教育法》（第21、22、23、29條）、《高等教育法》（第16、22條）、《學(xué)位條例》（第8、10、17條）、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（第13、15、18、30、33、51、56條）對高校掌握的教育行政權(quán)力進行了細致規(guī)定，并形成了學(xué)籍管理與學(xué)位授予兩類權(quán)力內(nèi)容。指導(dǎo)案例38號確認(rèn)了上述行政類法律規(guī)范規(guī)定的內(nèi)容屬于行政授權(quán)，并指出由此形成的關(guān)系乃行政法律關(guān)系。[18]綜合上述法律條款及司法判決的有關(guān)內(nèi)容，高校被授予的針對學(xué)生的教育行政權(quán)力主要包括：招生、重修或補考、課程考核成績記為無效、留級或降級、警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看、取消入學(xué)資格、取消學(xué)籍、退學(xué)、開除學(xué)籍、不授予學(xué)歷證或?qū)W位證、撤回學(xué)位。

第二，當(dāng)政府對高校展開行政管理時，高校即處于行政相對人的位置。但同法律法規(guī)授權(quán)組織相比，作為行政相對人的高校所享有的權(quán)利與義務(wù)在現(xiàn)有法律制度中更為不明朗，這顯然違背了行政法治的原則。目前，我國相關(guān)法律法規(guī)并沒有針對高校的辦學(xué)自主權(quán)展開規(guī)定，相關(guān)內(nèi)容散見于規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件之中，這導(dǎo)致教育主管部門在對高校進行管理的進程中沒有顯豁的制度性約束，行為的隨意性較大，信賴?yán)姹Ｗo原則、比例原則、正當(dāng)程序原則等重要的行政法治原則經(jīng)常被違反。甚至，教育主管部門在很多情況下僅僅將高校視為其“內(nèi)部組織”。高校法律地位的理論重塑工作需要對高校作為行政相對人時所具備的權(quán)利義務(wù)予以明確規(guī)定，同時附之以程序性法治原則的保障，避免教育行政部門的“任性”。

第三，學(xué)術(shù)自治團體是高校獨具特色的法律地位，它意味著高校將因?qū)W術(shù)自由而獲得一定程度上的自治地位。其內(nèi)在機理在于，作為專門從事探究高深學(xué)問的社會組織，唯有學(xué)術(shù)上的自由以及不依賴于公權(quán)力的自治，才能確保高校的學(xué)問探究與知識傳承成為可能。[19]日本憲法學(xué)家蘆部信喜認(rèn)為，學(xué)術(shù)研究的自主性，尤為要求承認(rèn)大學(xué)中的大學(xué)自治。[20]學(xué)術(shù)自治團體法律地位的實踐指向在于限制司法權(quán)力對高校純粹學(xué)術(shù)性事務(wù)的審查，這即為學(xué)術(shù)決定的司法遵從（JudicialDeferencetoAcademicDecisions）或“學(xué)術(shù)遵讓”原則。換言之，在純粹的學(xué)術(shù)性問題上，法院對之僅能采取程序或形式審查。[21]“何小強訴華中科技大學(xué)案”（指導(dǎo)案例39號）就確認(rèn)了這一點，最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室在對該案的裁判要點進行釋明論證時，進一步指出：“在不違反上位法規(guī)定的情況下，學(xué)校有權(quán)決定具體的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求;法院不是學(xué)校管理的專家，應(yīng)當(dāng)對高校的學(xué)術(shù)自治保持尊重?！盵22]因此，一份合理的教育行政訴訟判決必然會在行政管理與大學(xué)自治之間達成良性的平衡。[23]根據(jù)立法及教育實踐，高校中的這種純粹學(xué)術(shù)問題通常包括純粹學(xué)術(shù)研究活動，以及關(guān)于學(xué)位授予的語言標(biāo)準(zhǔn)、計算機標(biāo)準(zhǔn)、論文標(biāo)準(zhǔn)和學(xué)分（課程）標(biāo)準(zhǔn)。

第四，作為事業(yè)單位法人即民事主體時，高校究竟享有哪些民事權(quán)利能力，相關(guān)教育立法并未做出明確規(guī)定，這在實踐中導(dǎo)致了部分高校濫用民事權(quán)利現(xiàn)象的發(fā)生。具體來說，在民事主體的定位方面，高校法律地位的理論重塑工作需要重點聚焦于高校經(jīng)營活動的合理限制問題，遏制其無度的商業(yè)性貸款，避免高校過度商業(yè)化。在高校中引入過多的商業(yè)機制將導(dǎo)致實用主義思維過度侵占高校的學(xué)術(shù)空間，這既不利于對學(xué)生品德的塑造，也有損于高校的學(xué)術(shù)品格與獨立氣質(zhì)。[24]對此，日本《國立大學(xué)法人法》就規(guī)定：“每個國立大學(xué)法人都可擁有自身主要建筑、土地等資產(chǎn)，原則上在政府嚴(yán)格的約束條件下可借貸、發(fā)行債券、或投資其他實業(yè)?！盵25]借鑒這一經(jīng)驗，我國法律對高校的貸款應(yīng)施行政策性貸款為主的方略，嚴(yán)格控制高校的商業(yè)性貸款。2015年新修訂的《高等教育法》規(guī)定：“高等教育實行以舉辦者投入為主，受教育者合理分擔(dān)培養(yǎng)成本、高等學(xué)校多種渠道籌措經(jīng)費的機制。”立法機關(guān)未來應(yīng)細化該條規(guī)定，確保上述條款的明晰化與可操作性。

當(dāng)然，上述對高校權(quán)力責(zé)任及權(quán)利義務(wù)的分類厘清僅僅是高校法律地位理論重塑工作的初級目標(biāo)。因為，在上述理論范式中，高校仍未獲得充分的獨立性，即高校是以各種不同的部門法所規(guī)定的身份出現(xiàn)的，而唯獨不是單純作為“高?！背霈F(xiàn)的，高校并非是一個獨立的法律概念。從長遠來看，立法機關(guān)應(yīng)制定專門的《學(xué)校法》，促使包括高校在內(nèi)的各級學(xué)校成為一個獨立的法律功能整合體，這一整合體融合上述各類身份的有關(guān)內(nèi)容，并可以在高校糾紛中為問題的解決提供直接的規(guī)范依據(jù)與理論支撐，而無需人們?nèi)ジ鱾€部門法中分別尋求立法支持。這是高校法律地位理論重塑工作的終極目標(biāo)。

三、高校招生權(quán)的性質(zhì)及司法審查路徑

通過上文可知，高校的法律地位呈現(xiàn)出多元性、復(fù)合性的特質(zhì)。其中，法律法規(guī)授權(quán)組織的定位決定了高校的部分行為屬于行政行為。招生權(quán)就屬于高校被授予的行政權(quán)力之一，明確其可訴性并對其展開司法審查有助于規(guī)范這一權(quán)力的行使，踐行行政法治的核心要義。

（一）高校招生權(quán)的性質(zhì)探析

前文已簡要提及，高校招生權(quán)屬于法律法規(guī)授權(quán)高校行使的教育行政權(quán)力。具體來說，高校招生工作的開展是國家各級教育行政部門的重要職責(zé)。但是，各類高校的招生工作在專業(yè)性、學(xué)術(shù)性方面的標(biāo)準(zhǔn)顯然差異過大。因此，國家在經(jīng)過審查后通常會用法律法規(guī)授權(quán)高校具體實施招生行為，從而提升行政效率，促使高校的招生工作更為符合其辦學(xué)需求?！督逃ā返?9條第3款以及《高等教育法》第32條對此進行了確認(rèn)。因之，高校招生權(quán)是國家通過法律法規(guī)授予高校行使的權(quán)力。這一權(quán)力的性質(zhì)可以從以下三個方面獲得更為清晰的闡釋：

首先，在招生計劃方面，根據(jù)2004年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于保留部分非行政許可審批項目的通知》的規(guī)定，全國普通高校研究生招生總量、本科生招生總量及分地區(qū)分部門招生計劃的審批屬于國家發(fā)改委和教育部的職責(zé)，所以，高校的招生計劃需要根據(jù)有關(guān)行政部門的決定來編制。此外，從教育部歷年發(fā)布的《普通高等學(xué)校招生工作規(guī)定》來看，高校招生進程中涉及的招生計劃及后續(xù)關(guān)于考試、志愿填報、思想政治品德考核、錄取等行為的規(guī)定都由教育部進行事先的宏觀規(guī)劃。因之，高校的招生權(quán)從本質(zhì)上來說屬于行政權(quán)力，其并不是單純屬于高校的職責(zé)。

其次，在組織考試方面，根據(jù)教育部《2010年普通高等學(xué)校招生工作規(guī)定》的規(guī)定，“教育部授權(quán)教育部考試中心、省級招委會或高校承擔(dān)高校招生考試有關(guān)工作。全國統(tǒng)考（含分省命題）、省級統(tǒng)考試題的命制和答案及評分參考的制訂，分別由教育部考試中心、有關(guān)省級招委會負(fù)責(zé)。教育部授權(quán)有關(guān)高校自行命題的，按教育部有關(guān)規(guī)定辦理?！彼?，高校所承擔(dān)的部分招生考試工作本質(zhì)上屬于行政機關(guān)的委托，其職責(zé)屬于行政職責(zé)。

最后，從招生簡章、志愿申請和錄取三個方面來看，招生權(quán)亦屬于行政權(quán)力。當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為招生簡章和志愿申請決定了高校錄取是一種合同行為[26]，這顯然是一種誤讀。其一，高校招生簡章中的招生人數(shù)、錄取規(guī)則等內(nèi)容都需要由教育主管部門審核備案后方可公布，招生簡章實際上是具有法律效力的章程性文件[27]，而非高校的自主性規(guī)定;其二，志愿申請有效的前提是考生分?jǐn)?shù)達到了教育行政部門規(guī)定（而非高校規(guī)定）的分?jǐn)?shù)線;其三，最為重要的是，在民事合同中一方可以拒絕完全符合要求的另一方當(dāng)事人，但高校卻無權(quán)拒絕符合招錄條件的考生，因此，二者之間絕不是平等的民事法律關(guān)系。具言之，高校的錄取工作是在教育部統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、省教育考試院（或稱招生考試院、招生辦公室）統(tǒng)一組織及管理下運行的，各批次錄取分?jǐn)?shù)線由省教育考試院予以確定，高校無權(quán)干涉;考生看似是被高校錄取，但高校實際上只能在省教育考試院投檔給高校的學(xué)生中進行選擇，高校確定的名單還需省教育考試院核準(zhǔn)備案后方可正式確定，名單還需加蓋省教育考試院錄取專用章?？傊?，“學(xué)生進入公立學(xué)校是一種權(quán)利，學(xué)校董事會不能像私立學(xué)校董事會那樣，否定或恣意拒絕某一學(xué)生的入學(xué)申請，公立高校并不能自由地選擇契約相對人，（這）不符合契約關(guān)系的基本準(zhǔn)則。”[28]

綜合上述分析，我國高校的招生權(quán)涉及到教育公共資源的分配問題，其本質(zhì)上屬于《教育法》《高等教育法》授予的行政職權(quán)。[29]不過，仍需追問的是，高校的招生行為究竟屬于內(nèi)部行政行為還是外部行政行為，前者是行政主體對其內(nèi)部機構(gòu)或公務(wù)員所作的具體行政行為，內(nèi)部行政行為不可訴，也不得被提起行政復(fù)議;后者是行政主體針對行政組織系統(tǒng)以外的公民、法人或其他組織等行政相對人所作的具體行政行為，相對人可以對其提起行政訴訟或申請復(fù)議。唯有確認(rèn)招生行為屬于外部行政行為，高校的招生權(quán)方能接受司法審查。

《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第6條規(guī)定：“新生入學(xué)后，學(xué)校應(yīng)在三個月內(nèi)按照招生規(guī)定進行復(fù)查。經(jīng)過注冊后復(fù)查合格，即獲得學(xué)籍?！币虼耍谡猩浫‰A段，高校與考生之間無論如何也不會形成內(nèi)部法律關(guān)系，考生屬于高校的行政相對人。實際上，即便是入學(xué)后，學(xué)生與高校之間的關(guān)系依然不屬于內(nèi)部行政法律關(guān)系，因為“學(xué)生并非高校的工作人員，學(xué)生具備的在學(xué)關(guān)系與公務(wù)員工作性質(zhì)的隸屬關(guān)系顯然有著本質(zhì)不同：前者以令學(xué)生接受教育為實踐指向，其主要受益主體是學(xué)生;而后者則以實現(xiàn)行政機關(guān)的功能為實踐指向，其主要受益主體為行政機關(guān)?！盵30]包括指導(dǎo)案例38號在內(nèi)的諸多行政案件判決書都指出，學(xué)生對高校而言只能是行政相對人，“高等學(xué)校與受教育者之間屬于教育行政管理關(guān)系，受教育者對高等學(xué)校涉及受教育者基本權(quán)利的管理行為不服的，有權(quán)提起行政訴訟，高等學(xué)校是行政訴訟的適格被告”[31]。

通過上述論證可知，高校招生權(quán)不僅屬于法律法規(guī)授予高校行使的行政職權(quán)，高校依據(jù)招生權(quán)作出的招生行為亦屬于外部行政行為?？忌鷮Ω咝Ｗ鞒龅恼猩鷽Q定不服當(dāng)然可以提起行政訴訟。

（二）高校招生權(quán)的司法審查路徑

根據(jù)現(xiàn)代法治理念，有權(quán)利必有救濟，其中，司法救濟是眾多救濟機制中最為可靠的路徑。司法權(quán)具備程序性、公開性、中立性、職業(yè)性以及終局性的特質(zhì)，這決定了在現(xiàn)代法治國家，唯有司法權(quán)才能令糾紛獲得最為公正且終局性的處理，這即是司法最終裁判原則。在明確高校招生行為屬于可訴的外部行政行為的基礎(chǔ)上，司法審查可以為高校招生糾紛提供兜底性的解決機制，規(guī)范高校日后的招生程序。司法機關(guān)對高校招生權(quán)展開審查應(yīng)主要遵循如下兩個原則：

一方面，堅持有限審查原則。司法機關(guān)應(yīng)盡可能地優(yōu)先對那些侵犯考生權(quán)益較為嚴(yán)重的招生行為展開司法審查，如高校公開或明顯違反國家的招生制度、政策安排或招生簡章，通過暗箱操作、違背意愿等方式招錄學(xué)生，諸如高考頂替事件就屬于上述情形。其目的在于令較為嚴(yán)重的案件率先得到司法審查，其他案件則盡可能地交由其他矛盾糾紛解決渠道?？稍V性的命題“只是表明該糾紛可以通過司法解決，并不表明它只能通過司法解決?！盵32]司法固然是現(xiàn)代法治國家化解糾紛的最為權(quán)威的路徑，但其并非是成熟法治狀態(tài)下的唯一糾紛化解途徑。實際上，法治追求矛盾解決方式的多樣化，并要求矛盾能夠首先在社會的層面或行政的層面得到解決，對于那些社會與行政機關(guān)無法處理的問題，則由司法機關(guān)進行兜底處理。但實踐中，“法院已經(jīng)被推到社會矛盾的最前沿陣地”[33]，這顯然窄化了法治的意涵，加重了司法機關(guān)的負(fù)擔(dān)，損害了司法的權(quán)威性與終局性。

所以，明確糾紛的可訴性并展開司法救濟并不是解決糾紛的一勞永逸的方法，司法之外多元化的糾紛解決渠道同樣值得培育。高考招生糾紛中的輕微受害者可以首先選擇向教育行政部門提出監(jiān)督的請求，或者提出行政復(fù)議，通過非訴的方式解決爭議;如果行政渠道無法解決，受害者可以以此為由提起行政訴訟。當(dāng)然，這種類似于行政復(fù)議前置的方式還需要立法的明確規(guī)定，否則其可操作性將大打折扣。

另一方面，堅持程序性審查與實質(zhì)性審查并重的原則。高校招生行為基本不涉及學(xué)術(shù)性問題，而是以程序性問題為主，所以在這一非學(xué)術(shù)性領(lǐng)域法院與高校具有同等的審查能力。[34]所謂程序性審查，是指司法機關(guān)審查高校的招生錄取行為是否符合法律法規(guī)的程序性規(guī)定。因為嚴(yán)格依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的程序從事是行政行為正確實施的前提條件，程序不合法必然帶來實體上行政行為侵犯相對人利益的局面。[35]程序性審查的重點在于明確高校的招生簡章是否按照規(guī)定經(jīng)過了主管部門的審核與備案，并及時向社會予以發(fā)布;高校是否嚴(yán)格根據(jù)招生簡章的規(guī)定進行招生，在對考生作出明顯不利的決定時，高校是否采取了充分的說明、告知措施;高校是否存在違背信賴?yán)姹Ｗo原則的狀況;高校招生人員是否存在濫用職權(quán)、超越職權(quán)或其他違反法定程序的行為。所謂實質(zhì)性審查，是指司法機關(guān)審查高校的招生錄取行為在內(nèi)容上是否合法、合理，尤其是審查高校招生簡章的內(nèi)容是否合法、合理，如招生簡章在非特殊情況下是否存在性別、年齡、外貌、體重歧視等違背平等原則的條款;以及，被訴招生行為所依據(jù)的事實是否真實存在，證據(jù)是否充足。

此外，對高校招生行為展開司法審查還需注意以下三點：

其一，如若司法機關(guān)認(rèn)為高校招生權(quán)的行使存在合法性問題，基于行政審判的傳統(tǒng)，司法機關(guān)不宜直接代替高校作出決定，而應(yīng)通過判決的方式撤銷高校原先針對特定考生的招生行為，并責(zé)令高校重新作出決定。

其二，考生對高校招生行為進行起訴有時會涉及到對高校的招生簡章附帶提起訴訟，根據(jù)行政訴訟附帶審查制的要求，司法機關(guān)對招生簡章的審查應(yīng)遵循“非普遍性適用原則”。申言之，法官可以在本案中拒絕適用相關(guān)招生簡章，但這一決定并不產(chǎn)生普遍否定效果，即法官無權(quán)直接裁定招生簡章無效或撤銷招生簡章。同時，被拒絕適用的招生簡章僅在本案中無法生效，日后高校仍可以根據(jù)這一招生簡章再次作出招生行為，考生不服時需要再次申請附帶審查。所以，為避免司法資源的浪費，高校應(yīng)主動對法官拒絕適用的招生簡章展開修改，維護招生簡章的合法性與合理性。

其三，高考頂替案件大多發(fā)生于十幾年前，因此實踐中存在的高考頂替案件已過追溯時效的主張。筆者認(rèn)為，由于高考頂替行為所造成的影響持續(xù)至今，以及被害人知悉其權(quán)利被侵犯也大多發(fā)生于近期，因此該類案件并不存在超過訴訟時效的問題。實際上，在齊玉苓案中，被告曾以超過訴訟時效為由提出抗辯，但法院未予支持。

四、余論：高校招生權(quán)可訴性命題的法治意涵

高考頂替案件對受害者的姓名權(quán)、教育權(quán)造成了嚴(yán)重侵害，改變了受害者的人生軌跡，并對教育公平這一全社會普遍關(guān)注的基礎(chǔ)性正義問題造成了較大的沖擊。這折射出長期以來我國高考招生錄取工作中存在的制度性瑕疵。目前，涉及對高考頂替行為進行行政處罰的規(guī)范性文件僅有《普通高等學(xué)校招生違規(guī)行為處理暫行辦法》，其對高校、招生考試機構(gòu)以及相關(guān)工作人員的責(zé)任進行了宏觀性的規(guī)定。但是，《辦法》的有關(guān)內(nèi)容過于簡單與籠統(tǒng)，可操作性不強，懲罰力度也較弱。為此，教育類立法應(yīng)進一步完善我國高校招生制度。一方面，應(yīng)確立招生信息公開的制度，這可以盡可能地促使高校的招生工作接受社會監(jiān)督，避免暗箱操作，確保招生工作的公平公正[36];另一方面，應(yīng)細化《普通高等學(xué)校招生違規(guī)行為處理暫行辦法》的內(nèi)容，對各類人員、各個機構(gòu)的責(zé)任予以明確規(guī)定，提升行政處罰的力度，避免規(guī)范性法律文件的虛置，甚至可以通過《治安管理處罰法》等位階較高的法律文件進行詳細規(guī)定。

實際上，自2009年起，高校錄取的學(xué)生的信息（包括照片等重要的顯著識別信息）都可以從網(wǎng)上下載，這顯然有助于高校對其錄取的學(xué)生進行全面核查，盡量避免高考頂替事件的發(fā)生。因此，在應(yīng)對高考頂替案件的問題上，司法審查是作為一種兜底性的機制而存在的，這與司法權(quán)的終局性特質(zhì)有關(guān)。這種兜底性的機制可以“倒逼”相關(guān)人員依法招生，盡可能地從源頭及過程中規(guī)范高校的招生行為。

不過，對高校招生權(quán)可訴性命題進行探討的意義顯然并不止于此。正如上文所述，對高校招生權(quán)的可訴性進行研討須首先界定高校的法律性質(zhì)，以及高校在每一種法律身份中所具體具備的職責(zé)或權(quán)利，而高校法律地位理論的澄清及重塑將直接有助于推動我國依法治教事業(yè)的開展。近幾十年來，隨著我國高等教育體制改革的不斷深化，高校的辦學(xué)自主權(quán)得以被廣泛地承認(rèn)與鞏固，高校在招生、教學(xué)、管理以及學(xué)位授予等方面展示出了更為積極的作為。與此同時，高校學(xué)生就上述問題針對高校提起訴訟的案件也不斷發(fā)生。但由于我國關(guān)于高校法律地位的理論始終沒有在學(xué)界以及司法實務(wù)界形成共識，導(dǎo)致人們對高校特定行為的性質(zhì)總是持有不同的觀點，這不僅影響或阻礙了相關(guān)行為接受司法審查的可能性，也導(dǎo)致依法治教事業(yè)缺乏統(tǒng)一的司法判準(zhǔn)。例如，常見的高校教育懲戒及學(xué)位授予行為的可訴性至今在學(xué)理上以及實務(wù)中仍然存有較大爭議。所以，對高校招生權(quán)可訴性問題的研究必然推動學(xué)界關(guān)于高校法律地位理論的深入研討，進而明晰高校各類行為的法律性質(zhì)，為司法權(quán)審理高校行為提供統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)與扎實的理論支撐。這顯然是在“全面依法治國”背景下對依法治教事業(yè)的有益回應(yīng)與理論拓展。

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