代購毒品的規(guī)范分析與司法認定

包 涵 ,陳 靜

(1.中國人民公安大學，北京 100038；2.廣西警察學院，廣西 南寧 530023)

毒品犯罪的行為樣態(tài)極為復雜，即便刑法設置了相當多的罪名，將從持有毒品原植物種子到販賣毒品的整個涉毒產業(yè)鏈都囊括其中，也仍難涵蓋所有的涉毒行為。立法者著力構建打擊毒品供給的犯罪圈，通過嚴密法網以及嚴厲處遇等手段，以求從根源上治理毒品，遏制毒品從供給向消費擴散。作為犯罪人的反應，毒品流通的手段也在不斷更新，意圖以行為手段的多樣化來逃避懲戒。在實踐中，愈發(fā)增多的代購毒品現(xiàn)象，正是嚴厲打擊毒品犯罪的政策規(guī)范與毒品消費擴張的衍生現(xiàn)象。圍繞代購毒品行為，規(guī)范性文件已有既定條文予以應對，但是難以在司法實務中達成共識，司法適用對規(guī)范的理解存有較大差異。厘清代購毒品行為的規(guī)范解釋，進而指引相關規(guī)則的司法適用，對于合理打擊與預防毒品犯罪，有著重要的意義。

一、問題的提出

“代購毒品”并非刑法典中的用語，規(guī)范性文件對代購毒品行為進行評價，目的是判斷代購毒品是否可以歸納為既定的罪名，以及確定其入罪的理由或路徑，從而準確適用刑法。有學者認為，毒品犯罪的保護法益決定了代購毒品是否可以歸罪的理由[1]。這一觀點并無不妥，但對于代購行為的評價來說，理論與實務界之間存有爭議，并不是對于毒品犯罪的保護法益認識上存有差異所致。無論如何解釋毒品犯罪的法益，代購行為都必然促進毒品的非法流通，即便完全由托購者主導的名義上的“代購”，仍會導致毒品從供給轉向消費，從而產生毒品犯罪所預設的法益侵害?？梢姡徯袨榈呐袛嘀饕婕耙?guī)范上如何合理解釋代購行為以及司法適用中如何動用刑法具體條文，而與保護法益的類型判斷并無直接關聯(lián)。代購毒品行為在實踐中大量存在，其引起學術界的關注，原因在于目前針對代購毒品的規(guī)范性文件層級較低，且未對代購行為的類型所對應的司法適用予以明確，使得司法實務難以達成一致性的意見，而這些現(xiàn)象從司法映射到理論層面，又形成了不同的觀點。有鑒于當前對代購毒品的研究主要是由實務循證而反饋到理論的話題，如何將實務中問題歸納到適當的學術領域，應當是學術界需要思考并積極響應的命題。(1)當前對代購毒品行為的研究，絕大多數集中在實務部門，主要的內容也是針對實務中出現(xiàn)的代購毒品現(xiàn)象所引起的司法認定問題來展開的。例如:朱明媚,沈金.“代購蹭吸”是否構成販賣毒品罪中的“從中牟利”[N].江蘇經濟報,2019-08-07(B03)；劉海東,朱世紅.懲治代購型販毒行為要解決兩個難題[N].檢察日報,2016-12-25(003)；董彬.代購毒品行為的法理認定和判斷方法[N].法律適用,2020(18)；張理恒,楊陳.認定代購并運輸毒品行為應注意分類處理[J].檢察日報,2020-09-30(003).

二、代購毒品的規(guī)范分析

對代購毒品行為進行評價的規(guī)范，刑法并未涉及，目前主要是由相關的司法解釋或者準司法解釋予以厘定。具體來看，從2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱“南寧會議紀要”)，到2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱“大連會議紀要”)，再到2012年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(三)》(以下簡稱“追訴標準(三)”)，以及2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱“武漢會議紀要”)，針對代購毒品行為的規(guī)范經歷了從粗略到細致的演變過程。

(一)評價代購毒品行為的規(guī)范演進

對代購毒品行為進行規(guī)范解釋，肇始于2000年的“南寧會議紀要”，其第2條之(一)規(guī)定，“有證據證明行為人不是以營利為目的，為他人代買僅用于吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規(guī)定數量最低標準，構成犯罪的，托購者、代購者均構成非法持有毒品罪”。(2)《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》，第2條(一)。這一規(guī)定并未明確“具有營利目的的代購”應當如何處理，似乎立法者天然地認為“具有營利目的的代購”不需要作出規(guī)范指引，而針對“非營利目的的代購”，則規(guī)定限于“為他人代買僅用于吸食的毒品”，且數量未超過非法持有毒品罪數量最低標準的，滿足上述情形的代購者和托購者都不以犯罪論處。而2008年“大連會議紀要”第1條規(guī)定，“代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪”。(3)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》，第2條。與“南寧會議紀要”不同的是，這一規(guī)定從正面回應了代購毒品行為的定性，并且作了必要的細化，將“營利”修訂為“牟利”且將代購定性為販賣毒品罪的條件限定為“從中牟利，變相加價販賣”的行為?！按筮B會議紀要”本質上并沒有改變“南寧會議紀要”的立法原意，而“追訴標準(三)”保持了對“大連會議紀要”規(guī)范的繼承，在具體規(guī)定上毫無差異。2015年“武漢會議紀要”則對代購毒品行為作了進一步的細化，在其第2條之(一)規(guī)定，“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費’‘勞務費’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰”。(4)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》，第2條(一)。這一規(guī)定將“大連會議紀要”規(guī)定的“變相加價”解釋為物質性利益，且限于“‘交通、食宿’等必要開支之外”收取費用或“以販賣為目的”收取毒品。值得注意的是，在“武漢會議紀要”中，同時規(guī)定“行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處”，(5)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》，第2條(一)。這一規(guī)定對代購行為進行了區(qū)分，將其分為“運輸過程中被查獲”的代購和“為他人代購僅用于吸食毒品”的代購。

三個“會議紀要”在對代購行為認定的出發(fā)點上保持了一致性，即以“牟利目的”作為評價代購行為構成販賣毒品罪的前提條件，然后在缺乏牟利目的時，以毒品數量作為評價代購和托購是否構成非法持有毒品罪的判斷標準，最后將運輸過程中無法證明其他犯罪的代購，在數量較大的情形下推定為運輸毒品罪。這一邏輯過程排除了不以牟利為目的或者缺乏牟利行為的代購構成販賣毒品罪的可能性，同時以非法持有毒品罪來作為超出一定毒品數量的代購行為的評價標準，以運輸毒品罪評價難以證明有其他毒品犯罪的代購行為。規(guī)范性文件在出罪與入罪的問題上結合了牟利目的、運輸過程以及毒品數量等不同的構成要件要素，以此來區(qū)分不同形態(tài)的代購行為。

(二)學界與實務的爭點

從既有規(guī)范來看，對于代購毒品的行為，已經有了相對明確的解釋。對于幫助實施毒品犯罪的行為人而進行的代購毒品行為，一般以相關毒品犯罪的共犯論處，對于這一定性并不存在爭議?！按筮B會議紀要”和“追訴標準(三)”都有明確規(guī)定，即“明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處。”(6)最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(三)》(公通字[2012]26號)。而對于為吸毒者代購僅用于吸食、注射的毒品，毒品數量沒有達到非法持有毒品罪最低數量標準，同時又沒有從中牟利的，則排除在犯罪之外。

可見，規(guī)范性文件意圖評價的大致范圍，是排除了上述兩種情形之后的“中間狀態(tài)”，即代購者為吸毒者代為購買毒品，但有“牟利或變相加價”以及“運輸毒品過程中抓獲”的行為。雖然“會議紀要”也對這兩類行為進行了解釋，但實踐中呈現(xiàn)出的問題仍舊較為復雜。對于前一個問題，在實務中出現(xiàn)的爭議主要集中在“交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費’‘勞務費’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的”應當如何具體解釋？在這一具體的規(guī)范中，交通、食宿等“必要開支”是否應當有所限制？例如代購者受托購者委托購買毒品，在外出購買毒品的過程中乘坐頭等艙、住五星級酒店，但沒有在這些“必要開支”之外謀求額外的費用，這一代購行為能否構成販賣毒品罪？又如代購者花費了大量的精力才買到毒品，也收取了勞務費，但勞務費數額明顯低于其耗費的成本，是否也應當一律認定為販賣毒品罪？對于“收取部分毒品”應當如何解釋，事前明確以“蹭吸”為目的的代購是否可以理解為“收取部分毒品”？而對于后一個問題，“在運輸毒品過程中被抓獲”應當如何準確把握？是否處于運輸過程中的代購一律排除非法持有毒品罪的成立空間？若不能排除，那么在這一情形下，如何區(qū)分代購構成非法持有毒品罪和代購構成運輸毒品罪的界限？

上述爭議的實質，是當前的規(guī)范對代購行為作出的解釋難以適應司法實務需求所導致的定性問題。在實踐中，代購行為的類型極為復雜，從托購者完全依賴代購者的代購到托購者僅借助代購者身份的代購，個中情形難以窮盡，而代購者對于代購毒品行為的主導作用和促進吸毒者毒品消費的原因力也有相當大的差別。這就造成較為簡單的規(guī)范解釋難以適應復雜的實務需求。此外，不僅在實體上外觀表現(xiàn)紛繁蕪雜，代購毒品的行為在證據上也很難達到應然的充足狀態(tài)。毒品犯罪大多是無被害人犯罪，其偵破主要是偵查機關利用情報或者通過排查等方式，以嫌疑人供述作為線索或證據予以破案的，這一“由供到證”的偵查模式以及定案過程過度依賴供述，使得辦案機關難以獲取確鑿的證據。面對這一復雜的局面，規(guī)范性文件意圖使用統(tǒng)一的簡單規(guī)則加以解決，自然不會取得太好的效果。

三、代購行為的司法認定

在主要以“會議紀要”為載體的規(guī)范性文件中，明確了代購的數種情形，但正如上文所描述的現(xiàn)象，在實踐中對代購行為的定性依然有諸多分歧，其中最主要問題在于“如何認定牟利”以及“如何認定運輸”。

(一)牟利目的的必要性

販賣毒品罪是否需要具有主觀上的牟利目的以及其是否屬于目的犯，學術界尚存有爭議[2]。由于代購與販賣都具有流轉毒品的行為特征，因此這一命題自然也就延續(xù)到代購行為的認定之中。有學者認為，不能以代購毒品行為是否牟利為標準來判斷是否成立販賣毒品罪。其理由在于，構成販賣毒品罪并不需要客觀上的牟利行為以及主觀上有牟利目的，但仍需要具有有償的交付[1]。這大致是學術界傾向性的觀點，即認為販賣毒品罪并不需要“牟利”的目的，但卻以“有償”作為毒品交易必要的構成要件要素，例如認為“持有鴉片的‘販賣目的’，目的的存在只不過是刑的加重事由；而‘販賣’是有償地轉讓給不特定或者多數人，限于該意思，并不需要反復實施，而且也不論利益的有無?！盵3]

對這一問題的討論涉及毒品犯罪的保護法益，雖然學界對毒品犯罪的法益并未形成共識，(7)有觀點認為，“一種從一開始就模糊地涉及不明確法益(‘公眾的健康’)的舉止行為，由于單純的目的性的說明，就受到了完全的刑事懲罰，這不是符合注重法益的刑法方案，而令人懷疑地更接近一種‘態(tài)度刑法’(Gesinnungsstrafrecht)”。參見【德】克勞斯·羅克辛.德國刑法學(總論):第1卷[M].王世洲,譯.北京:法律出版社,2005:19.但傾向于認為刑法規(guī)定毒品犯罪，目的是為了保護公眾健康，諸如“……雖然吸食毒品能夠得到基于麻痹作用的快感，逐漸損害心身，最終變成廢人，進而吸食毒品的惡習得以蔓延，損害公眾的健康，破壞社會發(fā)展的基礎，產生很多派生的弊害”此類的觀點，較為流行[4]。在《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》中，對于毒品的弊害也歸納為“毒品……構成了對人類健康和幸福的嚴重威脅，并對社會的經濟、文化及政治基礎帶來了不利影響”。(8)1988年《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》，弁言。但是問題在于，既然認為毒品犯罪的保護法益是公眾健康，那么無論以何種形式將毒品從供給轉向消費，使之進入流通領域，都應當具有法益侵害的屬性。也就是說，“出售毒品等物品的刑事可罰性的正當性在于，如果沒有刑事可罰性，就會出現(xiàn)無法控制該項物品傳播的局面，這些物品會產生對無責任能力消費者的嚴重危險性”[5]。在這一前提下，無論是否存在“牟利”目的以及是否以“有償”的形式散布毒品，都有侵害法益的抽象危險，因此區(qū)分“牟利”與“有償”就值得商榷——若以公共健康作為保護法益，從而將“牟利”目的排除在販賣毒品罪的構成要件之外，那么也應當基于同樣的理由排除“有償”轉移毒品的行為。

在域外的立法例中，一般不涉及“牟利”或“有償”的區(qū)別，一些立法例直接排除“交易”行為，規(guī)定只要有毒品散布，就可以構成犯罪，例如《加拿大刑事法典》第12.1章“違禁藥具與違禁藥宣傳品”第462.1條規(guī)定：“‘出售’包括推銷、擺售、持有代售和散發(fā)上述物品，不管此種散發(fā)是否有報酬。”[6]有一些則將“牟利”或“有償”作為加重情形，例如德國《麻醉品交易法》第29條第1款規(guī)定，“非法進行毒品交易可判處4年以下自由刑，情節(jié)嚴重的則可判處10至15年自由刑”[7]。所謂的情節(jié)嚴重，主要包括“犯罪動機、毒品數量、是否有組織犯罪、是否使他人健康受損以及是否具有牟利的目的”[8]。

類似的還有我國臺灣地區(qū)，其“毒品危害防制條例”第4條規(guī)定“制造、運輸、販賣以及意圖販賣而持有毒品”構成犯罪，但又同時在第8條同時規(guī)定了“轉讓毒品罪”，處罰不以牟利為目的的非法轉讓行為，意即無論牟利或有償與否都構成犯罪，只不過罪名不同，有牟利目的的法定刑更重。(9)中國臺灣地區(qū)《毒品危害防制條例》，第4條。可見，排斥“牟利”但卻又保留“有償”，似乎并不符合販賣毒品罪的保護法益，但販賣毒品罪中的“販賣”，從語義上看又具有“交易”的屬性，我國刑法并未規(guī)定“轉讓毒品罪”，若將“販賣”解釋為“轉讓”，有類推解釋之嫌，這似乎陷入了一個“二難命題”的境地，實際上，無論是吸毒者直接購買還是委托代購者予以代購，都是在毒品供給者與消費者之間的流通行為，其法益侵害應當是一致的，即便作出最直接的語義解釋，代購行為的判斷也無須以牟利作為販賣毒品罪的構成要件。

(二)區(qū)分代購的行為類型

既然牟利與否都不影響行為定性，為何規(guī)范性文件要作出這一限制性規(guī)定，從而引發(fā)司法實踐中的困境？原因在于，“代購”行為的類型極多，從完全由托購者主導的代購到完全由代購者主導的代購，其中托購者與代購者對于毒品流通所起到的促進作用此消彼長，難以進行清晰地辨明，因此需要針對不同的類型予以差異性評價。在托購者主導的代購行為當中，為吸毒者代購毒品的行為雖然在客觀上促進了毒品流通與散布，但是從代購的流程來看，吸毒者主觀上有吸毒的意愿，不僅如此，還指定了購買渠道、手段或交易方式，在這一前提下利用他人作為購買毒品的手段，從而完成了毒品交易，在整個過程中，代購者顯然不能視為純粹地促進毒品散布的主體，因為即便去除代購這一環(huán)節(jié)，毒品擴散的風險依然是存在的，代購者客觀上實現(xiàn)了散布結果，但對于毒品擴散的風險并沒有足以扭轉或顛覆的因果力。而在代購者主導的代購中，正好相反，代購者掌握了代購的渠道和交易手段，托購者只以概括委托的形式來獲得毒品。在這兩類行為中，對于代購者的定性應當存在不同的評價標準。有論者將代購分為“托購者指定賣家的代購”和“托購者未指定賣家的代購”，并基于不同的情形予以分析，其觀點也是在建立托購者與代購者不同身份和地位基礎之上的[9]。

1.托購者主導型代購

在托購者主導型的代購中，代購者僅是托購者購買毒品的“工具人”，托購者指定毒品賣家，甚至指定交易場所、交易時間和交易方式，代購者則按照托購者的指示，為托購者獲取毒品。在這一過程中，托購者完全掌控毒品的交易進程，代購者的功能和作用都極小。托購者與販毒者約定交易時間、地點和交易對價，甚至已經支付了毒品的對價，代購者只是將毒品機械地進行位移，以使之獲得托購者的控制。在這一情形下，代購者對于擴散毒品的原因力貢獻很小，是否應當將這一行為定性為販賣毒品罪，就值得討論。顯然，實踐中經常出現(xiàn)這樣的情形，吸毒者由于個人信息受到管控，在購買毒品時委托他人將身份和地址提供給他，以此作為販毒者郵寄毒品的信息，從而便于收到毒品。在這一類“極端”的代購中，代購者僅為吸毒者提供了收寄毒品的信息，幾乎完全沒有參與毒品的流通過程，而吸毒者自主的吸毒行為又不具有刑法上的可罰性，若以此就認為代購者應負刑事責任，未免太過嚴苛，但若以前述的“不以牟利為目的”作為販賣毒品罪的評價標準，提供信息對毒品流通也具有積極的促進作用，也應當具有可罰性。造成這一問題的實質，就是我國刑法中只設置了販賣毒品罪，“販賣”的語詞含義無法擴及“轉讓”，那么如何將促進毒品流通的轉讓行為入罪，就成了棘手的問題?？梢?，即便認為“代購毒品的行為使得毒品從上家轉移到吸毒者手中，是一種擴散毒品的行為，具備損害公眾健康的抽象危險”[1]，也需要區(qū)別代購者在毒品擴散中所起的作用，并以此作為定性的基礎。

面對托購者主導型的代購，規(guī)范性文件將“從中牟利、變相加價”作為構成要件，看上去是一種較為穩(wěn)妥的做法。在完全無償的托購者主導的代購中，代購者參與度較低，對于毒品流通起到的僅是輔助作用，而托購者僅用于自主吸食的目的，又排除了其與代購者共同成立販賣毒品罪的可能。因此，立法者添附“牟利行為”作為代購者構成販賣毒品罪的構成要件要素，以此界分代購者在毒品流通過程中起到了重要的或額外的原因力，從而限縮代購者的責任，達到出罪的目的。這一思路與刑法中非法提供麻醉藥品、精神藥品罪的規(guī)范保持了一致態(tài)度——《刑法》第355條規(guī)定，“依法從事生產、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員，違反國家規(guī)定，向吸食、注射毒品的人提供國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品的”，構成非法提供麻醉藥品、精神藥品罪；(10)《中華人民共和國刑法》，第355條。而“向走私、販賣毒品的犯罪分子或者以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品的”，則以販賣毒品罪定罪處罰。(11)《中華人民共和國刑法》，第355條。在這一條文中，只有“非牟利目的向吸毒人員提供毒品”，才能構成非法提供麻醉藥品、精神藥品罪，若“以牟利為目的向吸毒人員提供毒品”，則構成販賣毒品罪。從行為外觀看，無論有無牟利目的，將毒品提供給吸毒人員，都會促進毒品的流通并產生預設的法益侵害，但是合法掌握麻醉藥品、精神藥品的行為人，僅因向已經染毒的吸毒者提供僅供消費的毒品就被定性為販賣毒品罪，顯得刑法適用范圍過于寬泛，因為即便去除其供給行為，吸毒者的族群也不會因此而縮減，行為人在促進毒品流通中的作用顯然不能與以販賣為目的而積極追求他人吸毒的行為相比，因此添附“以牟利為目的”，可以達成符合客觀事實的罪責刑相適應的效果，并可以以此作為限縮刑法適用的條件。

2.代購者主導型代購

代購者主導的代購行為，可以分為代購者實施居間和代購者實施代購兩種類型。而按照規(guī)范性文件的解釋，居間分為兩種情形，一種是居間介紹，另一種是居間倒賣。前者是為毒品交易進行撮合或提供信息的行為，并不參與實質的轉移毒品的行為，而后者則是代購者接受吸毒者委托并為其購買并交付毒品的行為。在居間行為的認定上，立法者的態(tài)度有一定的變化。1994年《最高人民法院關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第2條第4款規(guī)定，“居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處”，將居間介紹的代購者定性為販賣毒品的共同犯罪人。(12)1994年《最高人民法院關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》，第2條第4款。這一認定的基礎在于，居間介紹的行為在客觀上促進了毒品的流通，在行為上相當于與販賣毒品者配合而出賣毒品，對販賣毒品行為起到了幫助作用。但是在2015年“武漢會議紀要”中，則開始區(qū)分居間介紹和居間倒賣，其第2條(二)規(guī)定，“居間介紹者在毒品交易中處于中間人地位，發(fā)揮介紹聯(lián)絡作用，通常與交易一方構成共同犯罪，但不以牟利為要件；居中倒賣者屬于毒品交易主體，與前后環(huán)節(jié)的交易對象是上下家關系，直接參與毒品交易并從中獲利。居間介紹者受販毒者委托，為其介紹聯(lián)絡購毒者的，與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪；明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委托為其介紹聯(lián)絡販毒者的，與購毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪；受以吸食為目的的購毒者委托，為其介紹聯(lián)絡販毒者，毒品數量達到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數量標準的，一般與購毒者構成非法持有毒品罪的共同犯罪”。(13)2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》，第2條之(二)。也就是說，居間介紹根據不同的情形分別成立販賣毒品罪的共犯或者成立非法持有毒品罪或不構成犯罪，而居間倒賣則單獨成立販賣毒品罪。顯然，立法者認識到，為吸毒者介紹販毒者和為販毒者介紹吸毒者是有區(qū)別的，區(qū)別的核心在于，是否為販賣毒品提供了直接的助力，從而導致了毒品的流通。為販毒者介紹吸毒者，為販毒者提供了一個可以賣出毒品的對象，毫無疑問直接促進了毒品交易，成立販賣毒品的共犯；但為吸毒者介紹販毒者，則只是提供了販毒者的信息，吸毒者購買毒品的意愿和行為都可以自行實施，因此只有當介紹購買毒品符合非法持有毒品罪的數量標準時，與吸毒者共同構成非法持有毒品罪。

這一解釋并無不妥，但對于代購者實施的代購行為來說，則缺乏明確的規(guī)定。在代購者主導的代購中，代購者既可以通過透露信息來促成吸毒者購買毒品，也可以通過其自身實施的行為幫助吸毒者獲得毒品。如果僅提供信息，則托購者與代購者共同主導了毒品的流通，但完成毒品交易的仍舊是吸毒者，因此只有當托購者代為買入的毒品達到非法持有毒品罪的入罪條件時方可認定為犯罪。當代購者不提供居間信息或者雖然提供了信息但購毒行為仍舊由代購者完成的情形，“武漢會議紀要”規(guī)定，居中倒賣單獨成立販賣毒品罪，但其前提是“直接參與毒品交易并從中獲利”。那么，如果代購者主導代購行為，但并未從中獲利，應當如何認定？ 也就是說，托購者向代購者發(fā)出代為購買毒品的委托，但托購者并無販毒者的信息，或者即便代購者知曉販毒者的信息但仍由代購者主要完成毒品交易，但在上述情形中，代購者都未從中獲利，也未將吸毒者作為其直接的交易對象，都可以歸納為代購者主導的委托代購行為，此時托購者在購得毒品的原因力上缺乏實質性的促進，毒品交易是由代購者作為行為的主要實施者以及獲得毒品的主體來實現(xiàn)的。與前述的托購者主導型的代購行為相比，代購者主導型的代購行為，歸責于代購者顯得更為合理。在代購者主導的代購行為中，販毒者的信息、交易的流程與手段以及約定交付的方式，都在代購者的掌握之中，托購者只是概括授意代購者為其購買毒品并交付相應的毒資，并不掌握毒品交易的相關信息。在這一過程中，托購者的概括授意并不及于指令代購者與特定的對象進行交易，也不涉及交易的時間和方式，因此代購者在接受托購者的委托之后，自行與販毒者完成了交易，并將毒品交付給吸毒者。客觀上來看，代購者是交付毒品的行為人，其從販賣毒品的上家獲取毒品并最終交付給吸毒者，相當于對毒品進行了“二次交付”——上家交付毒品給代購者，代購者交付毒品給吸毒者，代購者為毒品流通起到了決定性的作用，其承擔的責任理應更重，但“二次交付”并非規(guī)范性文件中的“與前后環(huán)節(jié)的交易對象是上下家關系”的居間倒賣，代購者接受委托并向吸毒者交付毒品但并未牟利，此時的認定應當出于行為人直接促進毒品交易的客觀作用，應較之于托購者主導型代購有所區(qū)別。因此，“牟利目的”應當做擴大解釋，即不限于物質性的“介紹費”“勞務費”或以販賣為目的收取部分毒品，而應包括蹭吸等非物質性利益，以降低代購者入罪的標準。同時，“武漢會議紀要”里規(guī)定的“行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處”，(14)2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》，第2條之(一)。只能適用于代購者主導型代購，此時的“數量較大”用以推定代購者突破了“吸毒目的”而購買了較大數量的毒品，其主觀惡性與客觀行為都具有促進毒品流通的高度蓋然性，因此不能僅認定為非法持有毒品罪。

(三)構成運輸的代購與構成非法持有的代購

與之前的規(guī)范性文件不同，2015年“武漢會議紀要”在罪名認定部分有了一些細微變化，其規(guī)定“行為人為吸毒者代購毒品，在運輸過程中被查獲，沒有證據證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處”，(15)2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》，第2條之(一)。與之相對的，2008年“大連會議紀要”規(guī)定，“有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數量標準的，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪”。(16)2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》，第1條。這就意味著，即便不牟利或不以販賣為目的收取毒品的代購行為，也可能會成立運輸毒品罪或非法持有毒品罪。如何在二者之間尋求明確的區(qū)分要件，在司法實踐中較為棘手。

從整體上看，“武漢會議紀要”加大了對毒品犯罪的處罰力度，在罪名適用和司法認定上都傾向于對行為人“有罪”的推定。當然這并非建立在類推基礎上的解釋，而是從證據的角度，大量適用了傾向于定罪的推定或者舉證責任倒置。例如，規(guī)定“販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品。確有證據證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣，其行為另構成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰”，(17)2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》，第2條之(一)。對販毒者所持有的毒品推定為販賣，只有在“確有證據”的情形下予以出罪。同時，對于吸毒者則規(guī)定“吸毒者在購買、存儲毒品過程中被查獲，沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數量標準的，以非法持有毒品罪定罪處罰。吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰”。(18)2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》，第2條之(一)。這與“大連會議紀要”有著重大差別，在“大連會議紀要”中，“對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認定犯罪事實和確定罪名時要慎重。吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲的，如沒有證據證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，毒品數量未超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數量標準的，一般不定罪處罰；查獲毒品數量達到較大以上的，應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰?！?19)2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》，第1條。

也就是說，“武漢會議紀要”將“大連會議紀要”中的“運輸”排除在了“吸毒者被查獲后沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪”的情形之外，意味著“吸毒者的運輸行為”仍舊可以成立運輸毒品罪，但入罪條件卻與《刑法》第347條的規(guī)定有了較大的差異，從“無論數量多少，都應當追究刑事責任”變更為“數量達到較大以上”。這一變化的實質，是立法者發(fā)現(xiàn)，吸毒者利用吸毒身份實施的毒品犯罪，往往會因為其具有的吸毒者身份而被給予輕緩處遇，這既與現(xiàn)實情況不符，也容易影響打擊效果。例如吸毒者外出購買毒品進行販運，但在販運過程中被抓獲，吸毒者以購買僅用于自我吸食的毒品為由進行抗辯，按照“大連會議紀要”的規(guī)定，只能在數量較大時認定為非法持有毒品罪。這就意味著，吸毒者身份可能會遮蔽其行為的目的，造成以吸毒者身份推定不具有特定犯罪目的的不合理現(xiàn)象。在“武漢會議紀要”中，嚴格區(qū)分了吸毒者“購買、儲存”和“運輸”行為，而區(qū)分的要件，實質則是“有無構成其他犯罪的證據”。在“購買、儲存”環(huán)節(jié)，吸毒者并無販賣毒品的主觀意圖，也無證據予以證明，但是在“運輸”環(huán)節(jié)，吸毒者所持有毒品的行為，辦案機關有相當程度的合理懷疑，認為其可能會觸犯販賣毒品罪，但缺乏相關的證據予以證明，因此以“數量達到較大以上”作為推定其超出自身吸食所用的限度，從而定性為與販賣毒品罪法定刑一致的運輸毒品罪。在代購的環(huán)節(jié)，自然也秉承了同樣的思路，若代購者在運輸過程中具有實施販賣毒品罪的高度蓋然性，但缺乏證據證明，同樣可以以數量作為認定運輸毒品罪的標準。相反，在完全不具有販賣毒品罪可能性的代購中，數量只是認定為非法持有毒品罪的推定要素。

(四)擬制的代購與實質的代購

實踐中大量的“代購”，都需要區(qū)分屬于實質的代購還是“擬制”的代購，具體來說，也就是真實的代購和虛假的代購。由于毒品犯罪在證據上的天然短缺，因此是否存在代購行為在實踐中很難證明，事實上存在著這樣的情形，即行為人出于販賣等目的散布毒品，但是由于證據欠缺，只能被認定為代購，從而避免了被定性為販賣毒品罪。這一現(xiàn)象并不是吸毒者受到管控，難以買到毒品造成的，而是代購毒品入罪條件比販賣毒品更嚴格，促成了行為人逃避責任的動機[1]。

在毒品犯罪司法實踐中，大量的毒品犯罪是通過情報或吸毒者查緝等方式來破獲的，作為“無被害人犯罪”和“地下型犯罪”，毒品犯罪很難被公安機關通過常規(guī)的偵查手段予以查獲，依靠情報或者吸毒者供述作為發(fā)現(xiàn)毒品供給行為業(yè)已成為成熟可靠的偵查手段。在以往的偵查實踐中，發(fā)現(xiàn)一個吸毒者，就意味著可能從其供述中獲得販毒者信息或由其作為線人聯(lián)系販毒者，從而獲取確切線索或者得以偵破案件。但是目前的偵查活動卻難以收到以往的效果，在實務中通過吸毒者聯(lián)系其上家，上家往往自稱沒有毒品，若需要則可以幫忙代購，然后上家交付毒品時被公安機關控制，其也供述是幫吸毒者代購，并且依循吸毒者提出的數量和對價，并未從中牟利。針對這一“幽靈抗辯”的情形，公安機關難以進行有效認定，按照“會議紀要”的規(guī)定，“代購者”代購僅用于吸食的毒品且未從中牟利的，只有當數量達到非法持有毒品罪最低數量時才可以認定為非法持有毒品罪。但在實踐中，販賣毒品一般都以零星數量為主，很少有案件可以定性為非法持有毒品罪，即便可以認定為非法持有毒品，也是一種無奈地兜底，實際上具有販賣毒品高度懷疑的行為人，也只能以非法持有作為定罪依據。這一現(xiàn)象目前極為常見，行為人只需要通過代購的話術就可以逃避打擊，獲得更為輕緩的評價。

這一情形看似證據所衍生的問題，但實質與前述的“無償轉讓毒品”的定性一樣，都是我國刑法對毒品犯罪罪名設置存在缺漏所致。我國刑法中的毒品犯罪，在犯罪圈劃定上呈現(xiàn)出“范圍廣泛、法網缺漏”的狀態(tài)，從打擊對象上看，將毒品供給的上游行為一直劃定到“非法持有毒品原植物種子”，將毒品犯罪的抽象危險擴張到因果力極為稀薄的環(huán)節(jié)，體現(xiàn)了嚴厲懲處毒品犯罪的態(tài)度；但是從具體罪名來看，在毒品流通環(huán)節(jié)，僅有販賣毒品罪可以作為評價的依據，而對“販賣”的解釋即便已經做了一定程度的擴張，也很難適應類型復雜的毒品流通行為[2]。立法者添加以“牟利目的”等條件對毒品流通行為進行解釋，實則是希望以此來適應不同場合和不同行為表征定性的需求。然而，既然毒品犯罪的保護法益需要遏制毒品流通，那么任何情形下散布毒品的行為都應當受到否定的評價，我國刑法中缺乏“轉讓毒品”一類的罪名，是造成代購行為評價難以統(tǒng)一以及實踐中打擊毒品犯罪受阻的重要因素。規(guī)范性文件對代購要求更多的入罪條件，是因為證據上難以區(qū)分代購的類型，也無法區(qū)隔實質的代購和擬制的代購，所以就出現(xiàn)了“倒掛”的沖突現(xiàn)象——一方面對于托購者主導的代購和數量較小的代購，設立牟利為目的作為出罪依據，以添附構成要件的形式削弱代購者的責任；另一方面對于代購者主導的代購和數量較大的代購，以在運輸中發(fā)現(xiàn)作為推定運輸毒品罪成立，擴張代購者的責任。這一矛盾，歸根結底在于罪名設置密度存在問題，而毒品犯罪證據缺乏且難以獲取的特征，又為這一現(xiàn)象的惡化提供了助力。若要解決這一問題，僅僅依靠“會議紀要”等規(guī)范性文件的解釋，是難以達成良好效果的，增設“轉讓毒品罪”可能是較為合理的路徑。

結論

代購行為在毒品犯罪中呈現(xiàn)出類型化的特征，規(guī)范性文件提供的解決方案，是根據代購行為的主導者來展開的。添附構成要件要素或推定，都是為了更加合理地評價代購行為，調整不同代購行為的罪責，從而達到罪責刑相適應的效果。但刑法設置毒品犯罪罪名存有先天的瑕疵，難以應對毒品流通現(xiàn)象多樣化的變化，也難以適應毒品犯罪證據欠缺的固有特征，因此客觀上促進了代購行為的泛濫。當前的規(guī)范性文件對于解決代購行為的認定具有一定的正面意義，但若希望從根本上解決代購的定性問題，應當從毒品犯罪的罪名入手，重構毒品犯罪罪名體系，增設轉讓毒品罪，從而完整且閉合地評價毒品流通行為，方能從根本上解決代購行為司法認定困難的問題。