客觀歸責(zé)下的實行行為、風(fēng)險變更與責(zé)任歸屬

胡 洋

(浙江工商大學(xué)，浙江 杭州 310018)

一、問題的提出

刑法知識學(xué)上，自陳興良教授在我國首倡客觀歸責(zé)理論以來[1]，當(dāng)前學(xué)界內(nèi)部的態(tài)度立場屬于各執(zhí)一詞，紛爭不已。有的學(xué)者反對客觀歸責(zé)，認(rèn)為既有理論可以滿足犯罪認(rèn)定和解釋需要，客觀歸責(zé)并沒有特別的優(yōu)勢，引入我國反而可能造成不必要的混亂[2]。有學(xué)者主張，客觀歸責(zé)屬于因果關(guān)系判斷的補(bǔ)充，在特定范圍內(nèi)進(jìn)行限縮性理解和適用即可。因此持部分肯定的觀點[3]。還有學(xué)者主張，我們需要揚棄了傳統(tǒng)的犯罪論體系和術(shù)語，全面承認(rèn)客觀歸責(zé)，或至少主張兩套體系都具有合理性[4]。

客觀歸責(zé)具有合理性，其理論定位并非局限于因果關(guān)系，按照羅克辛的說法，完成了制造法不允許的危險、實現(xiàn)法不允許的危險和構(gòu)成要件的效力范圍判斷，實際上就可以認(rèn)為過失犯成立了。比如，針對有學(xué)者主張對客觀歸責(zé)進(jìn)行狹義理解，在客觀歸責(zé)以外再進(jìn)行故意或過失責(zé)任判斷的觀點[5]，或言之過失犯中，過失的判斷取決于責(zé)任過失的主觀的預(yù)見可能性嗎？羅克辛指出，“必須否定這樣的看法。盡管主流觀點將可預(yù)見性作為過失歸屬的重要標(biāo)準(zhǔn)，但是該標(biāo)準(zhǔn)在法律上其實并沒有多大的意義。”妥當(dāng)?shù)臍w責(zé)方法在于，不是被告人在理論上能預(yù)見什么，而是在法律上有義務(wù)預(yù)見什么。這是一個規(guī)范論的問題，根據(jù)經(jīng)驗性查明的可預(yù)見性進(jìn)行判斷只會使其被遮蔽。正確的答案不是追溯至可預(yù)見性，而應(yīng)該追溯至客觀歸屬理論[6]。換言之，“根據(jù)目前幾乎統(tǒng)一的較新的觀點，過失是一個行為構(gòu)成問題……行為究竟是不是過失，是在行為構(gòu)成中決定的”[7]。

因此，倘若認(rèn)為客觀歸責(zé)體系不具有犯罪論的性質(zhì)，而只是因果關(guān)系判斷的補(bǔ)充，那么可能就沒有發(fā)揮出引入客觀歸責(zé)論的全部優(yōu)勢和核心理念。雖然在日本，一般認(rèn)為實現(xiàn)法不允許的危險對應(yīng)傳統(tǒng)因果關(guān)系的范疇[8]，但客觀歸責(zé)顯然是實現(xiàn)法不允許危險的上位概念。我國臺灣地區(qū)的林鈺雄教授更是直截了當(dāng)?shù)卣f：“客觀歸責(zé)論重新架構(gòu)了過失不法的體系……在客觀構(gòu)成要件上可歸責(zé)者，至少必定成立過失，因而，傳統(tǒng)過失論所謂的注意義務(wù)違反、可預(yù)見性、認(rèn)識可能性及避免可能性等要件判斷，皆為重復(fù)而多余”[9]。

然而，林鈺雄教授對過失論要素地位的判斷可能過于激進(jìn)，一方面，客觀歸責(zé)本身具有體系的建設(shè)性和目的性，值得我國吸收借鑒。對客觀歸責(zé)進(jìn)行廣義的把握理解可能更為妥當(dāng)；但另一方面，有合理之處，不等于說就沒有可能的不合理之處。客觀歸責(zé)中的部分觀點，規(guī)范論色彩過于濃厚，并不一定完全適合我國。通過這一鑒別取舍的過程，作出吸收改進(jìn)有益于我國刑法理論和司法實務(wù)的判斷，而不是單純否定或全面照搬，可能是當(dāng)下亟須解決的問題。

二、實行行為的要素機(jī)能：違法定型與限制處罰

一般認(rèn)為，客觀歸責(zé)第一步制造法不允許的危險，對應(yīng)的是傳統(tǒng)犯罪論中的實行行為。當(dāng)前國內(nèi)存在問題的焦點是，實行行為保留說和廢棄說的爭執(zhí)，有學(xué)者主張，有實行行為的概念，就可以不需要制造風(fēng)險這一層次的評價。而如前文提到的，林鈺雄教授持否定說的觀點，即只要贊同客觀歸責(zé)，就可以不“采用實行行為這一含義不明的概念”。本文支持實行行為保留說，理由在于：

1.沒有必要放棄實行行為的概念。

客觀歸責(zé)革新的一方面，在于對構(gòu)成要件的實質(zhì)判斷。它廢棄了注意義務(wù)，也廢棄了實行行為的概念。曾經(jīng)，結(jié)果無價值的舊過失論將焦點聚訟于責(zé)任過失，也相當(dāng)于沒有過失犯的實行行為。但是，在我國，沒有實行行為的構(gòu)成要件不易令人接受，會使犯罪的客觀方面失去基底，違法判斷過于寬泛。

雖然說，客觀歸責(zé)里沒有實行行為，不是說不要求犯罪有行為或?qū)π袨椴辉u價，而是把這種行為就叫作制造法不允許的危險，或者構(gòu)成要件行為。以往犯罪論的思考方式是，某種行為是否符合構(gòu)成要件行為；客觀歸責(zé)的思考方式是，歸責(zé)的行為就是構(gòu)成要件行為?？陀^歸責(zé)歸屬于逆向思維的方法論，以目的為導(dǎo)向，不承認(rèn)法律上存在實行行為的原型，突破了形式構(gòu)成要件的藩籬，在刑法上體現(xiàn)新康德主義。

可是，過失犯的實行行為本來就定型性弱，客觀歸責(zé)使得這種定型性幾乎不存在了，經(jīng)驗的輪廓被理性的處罰目的取代。然而這種處罰目的，很容易變成處罰利益或處罰便宜，個別無知或殘暴的司法者可能以此為名義肆意擅斷，在司法理性不發(fā)達(dá)的我國，實踐中很容易出錯，造成冤假錯案。如果說，取消實行行為的原因真諦，是制造法不允許危險的下位規(guī)則的檢驗判斷。這些下位規(guī)則包括：其一，行為人無法掌控因果流程的，不是制造法益風(fēng)險。其二，降低風(fēng)險的行為，不成立制造風(fēng)險。其三，制造容許的危險的行為，不成立制造風(fēng)險等。那么，把這些下位規(guī)則歸于實行行為的實質(zhì)判斷之下，不是也可以嗎？為什么一定要用制造法不允許危險的“術(shù)語”呢？也就是說，制造法不允許的危險終究只是實行行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，客觀歸責(zé)反對的，是對實行行為不夠規(guī)范和實質(zhì)的判斷，而不是反對實行行為的概念本身。我們不能“倒水的時候把在盆子里洗澡的孩子也沖了”。

2.制造法不允許危險的概念相對模糊。

客觀歸責(zé)中這一基底概念的疑問，不在危險犯、未遂犯和不作為犯，在于共犯。實際上，實行行為雖然只是一個概念，但它有三種區(qū)分機(jī)能：在未遂犯和預(yù)備犯的區(qū)分上，體現(xiàn)為著手行為；在罪與非罪的區(qū)分上，體現(xiàn)為構(gòu)成要件行為；在實行犯和幫助犯、教唆犯的區(qū)分上，體現(xiàn)為正犯行為。同時，正犯行為需要具備符合構(gòu)成要件的實行行為。那么，客觀歸責(zé)如何解釋正犯與共犯呢？

如果說，犯罪是制造、實現(xiàn)了法不允許的危險的行為，教唆、幫助犯不是也制造、實現(xiàn)了風(fēng)險嗎？這樣的話，不要實行行為的概念，尤其在我國，容易造成狹義共犯和正犯的違法性混淆。比如，乙教唆或幫助甲殺丙，致被害人死亡，邏輯上可以認(rèn)為，甲和乙都符合了故意殺人罪的實行行為?？陀^歸責(zé)沒有實行行為的背后，隱藏著單一正犯論的危險。這一點，本來在過失犯上，問題也不突出，因為德國的過失犯自威爾澤爾以來，就是單一制體系[10]，可是一旦適用故意犯，可能與我國刑法主流認(rèn)知的限縮正犯的共犯體系形成矛盾[11]。

實行行為不要說的支持者們可能會辯解，客觀歸責(zé)中制造或?qū)崿F(xiàn)法不允許風(fēng)險的正犯行為，是指對法益侵害結(jié)果具有行為支配的行為。因此甲以正犯歸責(zé)，乙以狹義共犯歸責(zé)的結(jié)論仍得以維持。但這樣一來，形式上，不承認(rèn)教唆或幫助屬于制造或?qū)崿F(xiàn)法不允許的行為，又如何通過“制造”“實現(xiàn)”這一具有支配性要件提示的標(biāo)準(zhǔn)對共犯行為以客觀歸責(zé)的理論話語歸責(zé)？在實質(zhì)層次的憂慮上，除了有明文立法規(guī)定的國家外，雖然狹義共犯的違法性應(yīng)低于正犯，可是在我國，由于以造意為首的傳統(tǒng)觀念的存在，教唆犯在司法實踐中經(jīng)常以主犯定罪處罰，這就使得如果引入沒有實行行為的客觀歸責(zé)的話，可能容易使實務(wù)人員誤解，更加模糊了正犯和共犯的界限，造成對行為人處罰過重的不公。因此，以制造法不允許的危險取代實行行為，司法改革成本過高，實行行為的概念應(yīng)當(dāng)被保留。

三、風(fēng)險降低的原則例外：罪刑均衡與自由意志

風(fēng)險變更的歸責(zé)中，與否定或弱化實行行為的定型性，動搖法條構(gòu)成要件對不法的形式解釋上的限定機(jī)能，對行為概念寬松化理解，完全以目的性結(jié)果歸責(zé)導(dǎo)向，反向劃定構(gòu)成要件行為范圍的思維邏輯相關(guān)聯(lián)?？陀^歸責(zé)中有疑問的，還有危險升高和危險降低的理論，如危險降低行為等同于沒有制造法不允許的風(fēng)險，因此不構(gòu)成犯罪。

(一)風(fēng)險降低與行為無價值

首先，不加區(qū)別過于寬泛地在過失犯中使用危險降低的理論，可能會出現(xiàn)疑問。比如邏輯上，甲和乙都喝醉了酒，乙開車超速要撞上被害人丙，此時甲也開車超速從另一個方向撞上了丙，將被害人撞飛造成其重傷，但客觀上避免了丙被乙車撞擊。事后查明，丙如果被乙撞上的話，會被撞死。甲的行為，就是過失的危險降低，不歸責(zé)。

可是對甲來說，倘若認(rèn)為過失的危險降低就不處罰，那么，在交通秩序差，規(guī)范意識不強(qiáng)的國家，假設(shè)(無限)連環(huán)交通肇事的，因為后面的車或其他的車對被害人都有撞死的危險，那么只要前面的車或自己的車不撞死被害人，就永遠(yuǎn)沒有人為被害人的重傷或身體、財產(chǎn)法益侵害歸責(zé)。這無疑難以被刑事政策和國民意識接受，且會使交通秩序越來越差。因此，危險降低理論在過失犯的應(yīng)用中存在疑問。

其次，故意犯中，危險降低的行為絕對不歸責(zé)嗎？恐怕也不盡然。以往舉的例子是，乙持刀殺丙，甲見狀，一把推開丙，導(dǎo)致丙跌倒重傷，甲不歸責(zé)。雖然行為人既不是正當(dāng)防衛(wèi)，也不是緊急避險，但也不構(gòu)成任何犯罪。可是倘若，乙開槍殺丙，甲見狀，持鐵棒重?fù)舯^部，使丙跌倒，躲過致命子彈。那么，甲對丙的重傷歸責(zé)嗎？本案和前者的不同在于，行為人明明可以采取其他措施，如推開被害人，卻基于輕率、魯莽、放任甚至故意，實施了行為上不具有社會相當(dāng)性，或異常的救助行為。在結(jié)果上，確實降低了被害人死亡的危險，但危險降低的程度，明明可以更低甚至使被害人的法益完全不受到任何侵害。

行為人在當(dāng)時，有足夠的時間、空間和它行為選擇性，仍實施了這種“不當(dāng)”的救助行為，難道其就沒有譴責(zé)的可能性嗎？類比防衛(wèi)過當(dāng)中，防衛(wèi)人客觀上也是為了救助法益，主觀上有防衛(wèi)意思，對侵害人造成過當(dāng)傷害的，構(gòu)成犯罪，危險降低中，行為人不是對侵害人，而是對被侵害人造成了不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，是否也可以作為過失犯處罰呢？誠然，沒有救助人的行為，被害人可能已經(jīng)死了。但是，如果隨便換一個救助人，一般人都會選擇推開被害人而不是施加更嚴(yán)重的傷害的話，被害人可能連健康法益都不會受到傷害。

因此，從預(yù)防的意義講，不當(dāng)?shù)奈ｋU降低中的行為人，就也可能也具有刑法歸責(zé)的余地。國民規(guī)范行為的養(yǎng)成，其意義在于，行為人行為的出發(fā)點，不應(yīng)是不受到刑法處罰即可，而應(yīng)當(dāng)是最大化為被害人考慮；如果不受處罰就是刑法鼓勵的，那在未來同樣的場合下，行為人就可能同樣的，明明可以使被害人不受到任何法益損失，仍過失或故意的利用規(guī)范允許而使被害人承受不應(yīng)有的法益侵害。只不過在危險降低的緊急情況下，倘若行為人來不及思考，沒有它行為選擇性或回避可能性從而造成了被害人的傷害，就也不歸責(zé)。

(二)違背被害人意志的風(fēng)險降低及歸責(zé)可能性

從上文所舉的例子中可以看出，違背被害人意志的風(fēng)險降低值得研究。比如，具有自殺意思的乙對10歲的兒子丙說，你殺了我。丙同意，持刀扎向乙，此時甲見狀，一把推倒了乙，導(dǎo)致乙跌倒重傷。那么，甲歸責(zé)嗎？邏輯上，倘若認(rèn)為自殺是合法的[12]，甲就肯定構(gòu)成犯罪；若認(rèn)為自殺是違法的[13]，豈不是侵犯了國民個人自我處分的自由權(quán)利，并且為何不處罰作為自殺間接正犯的乙？若認(rèn)為，自殺是既不違法，也不合法的法外空間[14]，救助人為何因為阻止了自殺行為而獲得構(gòu)成要件阻卻？行為人阻止、妨礙了一個法不評價、法不禁止的個人自由的行為，還造成一個重傷結(jié)果，至少在域外符合了強(qiáng)要罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)局上，單憑危險降低，客觀上使法益侵害減小這一點，恐怕得不出行為人就絕對不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。行為人違背了被害人的意志，又給被害人造成重大身體法益的侵害，刑法如果允許此種行為，如何解釋尊重個人以及自由主義的協(xié)調(diào)呢？如果說自殺關(guān)聯(lián)行為的定性爭議過大的話，財產(chǎn)犯罪中，假設(shè)丙是一個正常人，但經(jīng)常冒充殘疾人在街頭乞討行騙，某日，乙路過丙前，雖然知道丙是騙人錢財，但見他可憐的樣子，心想，我多給他些錢讓他不必如此吧。于是基于心生憐憫的意思，往丙乞討的碗里放了1000元錢。知悉丙實情的甲見狀，對乙說，你上當(dāng)了！便從丙的碗里把錢拿出來又塞給乙。乙雖然拒絕回收，但迫于甲的堅持和拉扯阻拽，便收回1000元錢。那么設(shè)例中甲的行為是否具有歸責(zé)可能呢？

如果我們說甲可能構(gòu)成犯罪，直觀上可能立刻給人以難以接受的感覺。但是，本例中丙實施詐騙行為，對他人的財產(chǎn)法益形成具體危險，甲的行為如果從客觀角度看，可以說使乙的1000元沒有被騙，降低了危險；可是如果從尊重被害人自由意志的角度，又可以說本來就沒有危險，更沒有危險降低，甲是對乙的強(qiáng)要罪。那么，究竟以何者為標(biāo)準(zhǔn)呢？假如說，以上行為中的甲不歸責(zé)，那么假設(shè)某日，賣淫女與乙和丙達(dá)成賣淫交易的合意，此時，甲為了阻止乙，把乙打成輕微傷或輕傷的，也是風(fēng)險降低，不可能構(gòu)成暴行罪或傷害罪。

可是，為了阻止他人賣淫是否就可以隨意毆打、脅迫、辱罵他人，以保護(hù)他人性自由的名義就可以隨意踐踏他人剩余的人權(quán)嗎？答案恐怕是否定的?；蜓灾?，問題的關(guān)鍵在于，在行為人自愿放棄法益，或在兩種不同性質(zhì)的法益的比較衡量中，有時我們難以得出一個穩(wěn)定統(tǒng)一的評價標(biāo)準(zhǔn)。何謂危險降低？對救助人來說是危險降低，可能對被害人來說就不是危險降低，被害人可能還不希望發(fā)生這種危險降低；救助人認(rèn)為人格尊嚴(yán)重要，為此可以犧牲被害人的身體法益為代價，可是被害人可能認(rèn)為性自由可以自我選擇，自我侵害行為根本就沒有危險，不宜認(rèn)可容許他人對自己施加額外的身體侵害。

案件的類型化設(shè)例中，被害人本來內(nèi)心愿意接受高危險，行為人卻“強(qiáng)加”給被害人一個低危險；行為人客觀上降低了一般人標(biāo)準(zhǔn)的危險，卻升高了被害人主觀意義的法益侵害。刑法的目的，究竟是為了保護(hù)一般的社會觀念，還是被害人自己的法益呢？說到底，危險降低的標(biāo)準(zhǔn)，是一般人標(biāo)準(zhǔn)、行為人標(biāo)準(zhǔn)，還是被害人標(biāo)準(zhǔn)？是客觀說、主觀說，還是規(guī)范說？并無定論，且在尊重法益和尊重自由間一定會出現(xiàn)矛盾。筆者的意思，并不是說以上案件的行為人都構(gòu)成犯罪，而只是想說，不考慮危險降低行為本身的危險、錯誤論、推定的同意等，只根據(jù)危險降低一句話就得出肯定不歸責(zé)的結(jié)論，在經(jīng)驗性明顯異常的危險降低和違背被害人意志的危險降低中，恐怕還需要進(jìn)一步解釋，這一理論在我國當(dāng)前被直接適用的理由還并不充分。

四、風(fēng)險升高的因果關(guān)系審查：規(guī)范違反與風(fēng)險前置

客觀歸責(zé)體系中的風(fēng)險變更及其歸責(zé)理論，除了危險降低，危險升高論可能也存在疑問。危險升高理論是一個“危險”的理論。自羅克辛提出以后，在德國極具爭議，即使在行為無價值的立場上，我國目前也沒有全盤引入危險升高理論的必要。因為危險升高理論在我國，即使不是不合理的，也是不合適的，它規(guī)范要求太高，將法益結(jié)果的因果關(guān)系替代為法益危殆化，擴(kuò)大處罰范圍，過于激進(jìn)。

(一)法益侵害與法益風(fēng)險的危殆化

基于危險升高理論解釋的因果關(guān)系可能并不妥當(dāng)，第一，危險升高本質(zhì)上是一種因果關(guān)系的“連鎖現(xiàn)實化”。行為人只要實施了被禁止的行為，而非結(jié)果無價值意義的法益侵害的行為，這種不被允許的危險在規(guī)范世界就一直危殆化，根據(jù)合乎科學(xué)、經(jīng)驗法則的假定的因果流程，從抽象的危險轉(zhuǎn)化為具體的危險，從具體的危險轉(zhuǎn)化為實害。換言之，不管行為的危險有無實現(xiàn)，只要行為一發(fā)動，違法的因果鏈條就停不下來了。這時候，現(xiàn)實世界中只要發(fā)生了實害結(jié)果，這個實害結(jié)果就作為客觀處罰條件，成為證明因果關(guān)系的“果實”。因此，客觀歸責(zé)論認(rèn)為，因果關(guān)系是否存在并不重要。

只不過，雖然假定的因果關(guān)系對于事實因果關(guān)系確實具有二次審查機(jī)能，但是，在規(guī)范和事實之間，規(guī)范應(yīng)當(dāng)寬容，即假定的因果關(guān)系只起到限制處罰的作用，不宜擴(kuò)張因果關(guān)系成立的范圍，甚至取消歸因。哈貝馬斯說，法律的事實和規(guī)范之間總存在一種矛盾和張力的關(guān)系[15]。我們不能一元化，既不能沉溺于事實，也不能使規(guī)范無所限制。張明楷教授說，刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)心中充滿正義，目光往返于事實和規(guī)范之間[16]。因此，在規(guī)范的因果關(guān)系要處罰，事實的因果關(guān)系沒有達(dá)到確證性的處罰標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)存疑有利于被告人。

第二，從結(jié)果與主觀意思上看，客觀歸責(zé)論的學(xué)者如果認(rèn)為行為表達(dá)出的行為人違反規(guī)范的意思、信息也是結(jié)果，那一定會支持危險升高理論?？墒?，這種規(guī)范違反的信息在我國的結(jié)果無價值理論看來，一定不會認(rèn)為是結(jié)果，或與實害結(jié)果有同等的違法的效力。

雖然說，因為行為人的主觀意向，通過行為進(jìn)入客觀世界，展示并為社會所知后，這種主觀的意向就不是主觀的，而是客觀的了。它變成了一種客觀的現(xiàn)象和現(xiàn)實，且不能“回頭”。行為無價值處罰的，不是主觀意向本身，而是附著于行為上的反規(guī)范的意思和意向。設(shè)例比如，甲對乙有內(nèi)心的好感，一直沒有表現(xiàn)出來，某日，在當(dāng)眾明顯場合，基于故意的意思甲對乙示以微笑。就使他人和社會得知，甲對乙有好感，意思通過行為變成了一種結(jié)果。

刑法上，如果行為人只是在內(nèi)心反規(guī)范，具有這種主觀意向但不表現(xiàn)出來，刑法也不會處罰?？墒牵坏┬袨槿嘶诜匆?guī)范的意思實施了行為，就進(jìn)入了法不允許危險的范圍。反過來說，如果行為人不是出于反規(guī)范的意思實施行為，這一行為本身在刑法上也是沒有意義的，刑法根本不會對其評價。因此，說到底，法禁止的，不僅是不出現(xiàn)法益侵害的結(jié)果，也包括不得實施違反規(guī)范的行為。既然裸的行為是沒有意義的，那么人的違法論中人的主觀意向的要素，就具有重要意義，也變成了客觀違法的一部分。但是，不得不承認(rèn)的是，行為無價值可以證明自己堅持了刑法客觀主義，但卻使得(結(jié)果無價值意義的)結(jié)果在危險升高理論中確實變得不再重要。歸責(zé)需要的，是危險升高，是危險現(xiàn)實化的過程，是危險被評價為實現(xiàn)了，而不是危險真的事實對應(yīng)的實現(xiàn)，僅此而已。對結(jié)果如此解釋，是規(guī)范論“走得比較遠(yuǎn)”的體現(xiàn)。

(二)過失結(jié)果犯的危險犯化

從既遂和未遂上看，客觀歸責(zé)認(rèn)為，行為人試圖否認(rèn)規(guī)范的意思“通過特定行為而被外界所知悉”，就既具有了過失犯的結(jié)果，也具有了可歸責(zé)的行為。那么，外界要知悉行為人反規(guī)范的意思和信息，當(dāng)然不是遲至實害結(jié)果出現(xiàn)才知曉，在客觀歸責(zé)的第一步，即制造了法不允許的危險的時候，這種信息就傳遞了?？墒牵@無疑等于一著手，就既遂；一有危險，就有實害，使過失犯變成了行為犯。危險升高論在邏輯上，實際上使得危險增加可能性等于未遂犯，危險增加等于既遂犯，完全改變了過失犯的整體構(gòu)造和外觀。

從疑難案件的處理上看，例如，甲和乙同時基于過失向丙各開一槍，結(jié)果丙死亡，查不清是被誰的子彈打死的案件。故意的場合，兩人是故意殺人罪的未遂犯；過失的場合，本來甲和乙都是過失致人死亡的未遂犯，不處罰。但是采用危險升高理論的話，就會認(rèn)為，“無論是哪個參與者，都使被害人壽命延長的機(jī)會減少，因此對結(jié)果歸責(zé)”[17]。也就是說，甲和乙使被害人生命喪失的機(jī)會增加，升高了死亡危險，因此成立過失致人死亡罪既遂。

顯然，這一結(jié)論并不妥當(dāng)，繼而危險升高的學(xué)者會作出如下甲和乙不構(gòu)成既遂的反駁，將這個問題復(fù)雜化。該論認(rèn)為：危險增加的適用有限制，因果關(guān)系(危險的實現(xiàn))有疑問的場合分為兩種，一種是不確定性(Ungewi?heit)的因果關(guān)系，一種是不確實性(Unsicherheit)的因果關(guān)系。換言之，不確定是指不能確定危險的原因是否來自行為人，不確實是指，不能證明結(jié)果確實是由行為人百分之百造成的。前者是因果關(guān)系有無(不確定因果關(guān)聯(lián))的問題，后者是因果關(guān)系程度(有無相當(dāng)性)的問題。查不清被害人致命傷子彈來源和子彈的發(fā)射者無法特定化的時候，危險增加理論就不能適用。危險增加只適用于不確實性，而不能是不確定性的場合。而這種考察確實性的假定、蓋然的事象經(jīng)過，或許已經(jīng)隱藏了它是必然的。

確實，區(qū)分危險實現(xiàn)的確定性和確實性，使因果關(guān)系論更加精細(xì)，可是，現(xiàn)實生活中，確定性和確實性的區(qū)別并不容易把握。表面上，危險升高是對結(jié)果發(fā)生的可能性的判斷，但實際上，該論是把升高的可能性等同于了發(fā)生的必然性。換言之，客觀歸責(zé)認(rèn)為適用危險升高理論的案件，在前提上就已經(jīng)被認(rèn)為是具有結(jié)果實現(xiàn)的必然性的了。因為一適用危險升高，就是既遂，沒有未遂的余地。這種因果關(guān)系的必然性，既被危險升高論當(dāng)作前提，又被當(dāng)作結(jié)論，就可能使得，裁判者帶著處罰目的和沖動進(jìn)行因果關(guān)系檢驗。即當(dāng)司法者說我認(rèn)為這個行為危險度很高，本案適用危險升高，我要檢驗下行為人是否升高了危險、值得處罰的時候，他在檢驗之前在價值判斷上就已經(jīng)認(rèn)為本案的行為人是要被處罰了的。用必然連鎖實現(xiàn)的規(guī)范因果關(guān)系檢驗假定的事實因果關(guān)系，可能會前設(shè)地得出有罪的結(jié)論。這樣的話，有了行為基點的危險升高理論，會產(chǎn)生排斥結(jié)果基點的因果關(guān)系理論的效果。

對于規(guī)范和事實出現(xiàn)緊張關(guān)系的疑難案件，筆者以為，在規(guī)范的因果關(guān)系中，即刑罰目的理性要處罰，事實的因果關(guān)系有不處罰的可能的時候，比如，過失的行為雖然使危險升高，但結(jié)果發(fā)生的可能性程度，沒有達(dá)到假定因果關(guān)系歸責(zé)要求的場合，規(guī)范和事實的處罰標(biāo)準(zhǔn)競合，從一輕。也就是說，同是規(guī)范的因果關(guān)系，我們可以根據(jù)合義務(wù)的替代行為阻卻行為人事實的因果關(guān)系，而不能根據(jù)危險升高理論直接歸責(zé)。不像德國，我國的規(guī)范論不能走得太遠(yuǎn)。人類具有非理性主義的盲目和狂熱，規(guī)范的刑罰容易肆虐；國家絕對理念的齒輪一旦轉(zhuǎn)起，可能會有一些無辜的個人被碾壓。

(三)共犯風(fēng)險的判斷時點與方法

1.危險升高理論潛藏單一正犯的解釋傾向

從正犯與共犯上看，危險升高雖然不要求確定的既遂的因果關(guān)系，不要求創(chuàng)造的不被允許的危險的真實實現(xiàn)，往往也需要有一個有時間、空間關(guān)聯(lián)的實害結(jié)果“李代桃僵”。前文已經(jīng)提過，客觀歸責(zé)的過失犯不要實行行為，只需要行為；在結(jié)果上也就等于，不要實行行為的結(jié)果，只要行為的結(jié)果。這種結(jié)果，可能是構(gòu)成要件結(jié)果，也可能不是，可能是正犯的結(jié)果，也可能是狹義共犯的結(jié)果。換言之，當(dāng)行為人制造了狹義共犯的危險，也要承擔(dān)正犯的歸責(zé)和刑事責(zé)任，這就使得教唆、幫助犯變成了實行犯，狹義共犯變成了正犯。潛藏著單一正犯制的危險。

德國刑法第26條規(guī)定，教唆犯，按照正犯的刑罰處罰。第27條規(guī)定，幫助犯，參照正犯，減輕處罰。可是，根據(jù)我國刑法第27條、第28條的規(guī)定，教唆犯和幫助犯既可能是主犯，也可能是從犯、脅從犯；正犯可能是主犯，也可能是從犯、脅從犯。即正犯的刑罰可能低于狹義共犯，狹義共犯的刑罰也可能高于正犯。承認(rèn)危險升高的話，共同犯罪中，正犯和共犯的行為一體，狹義共犯的行為對正犯的結(jié)果也有危險升高的作用，那么，豈不是說，狹義共犯和正犯容易混淆？

在德國，教唆犯和正犯同等處罰，是因為德國的規(guī)范論認(rèn)為教唆犯也值得嚴(yán)重譴責(zé)?？墒窃谖覈谭ú]有規(guī)定教唆犯和正犯刑事責(zé)任相同；在德國，幫助犯比照正犯減輕處罰，是因為他們在一定程度考慮到幫助犯的主觀意向是為了他人、幫助他人犯罪，正犯的主觀意向是為了自己犯罪?？墒窃谖覈概c共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的主觀說不被接受，犯罪支配說處于支配地位。也就是說，客觀歸責(zé)，尤其是危險升高理論如何解釋我國的共同犯罪體系，如何區(qū)分正犯(的行為和結(jié)果)與共犯(的行為與結(jié)果)呢？這個問題恐怕較難處理，因為危險升高的背后，隱隱給人以傾向純粹惹起說，共犯獨立性說和單一正犯說和感覺。

2.狹義共犯的假定因果關(guān)系計算

從危險判斷的具體時點和方法看，有疑問的是，狹義共犯的假定的危險實現(xiàn)的算定方法。比如，甲準(zhǔn)備去丙家盜竊，他經(jīng)驗豐富，技術(shù)熟練，犯意堅決。乙得知此事后，送給了甲一把丙家大門的鑰匙，甲收了鑰匙，但心里一開始就沒打算使用。隨后，甲沒有攜帶鑰匙到達(dá)作案地點，從丙家的窗戶里破窗而入，盜竊既遂。那么，乙構(gòu)成盜竊的幫助犯既遂嗎？

從危險升高的角度看，乙給甲提供了一把丙家門的鑰匙，當(dāng)然升高了被害人財物被盜的可能性，甚至達(dá)到了一種必然性的危險。即規(guī)范判斷上，通過假定因果流程檢驗、模擬的結(jié)果的必然實現(xiàn)。但是，事實判斷上，現(xiàn)實世界中甲沒有使用乙提供的鑰匙，乙的幫助沒有發(fā)揮作用，沒有物理的加功，本案中也沒有心理的強(qiáng)化。那么，乙到底是可罰的幫助既遂，還是不可罰的幫助未遂？危險升高是一種事后判斷(ex post)，事后看來，鑰匙是真的，根據(jù)經(jīng)驗的、科學(xué)的法則，足以打開被害人的家門。也就是說，乙遞給甲鑰匙的時候，已經(jīng)對被害人的財產(chǎn)法益引起了相當(dāng)?shù)奈ｋU。客觀歸責(zé)的第一步，是制造法不允許危險的判斷，這一步是事前判斷(ex ante)，乙沒有疑問地具備了狹義共犯的行為無價值。第二步，是實現(xiàn)法不允許危險的判斷，客觀上確實出現(xiàn)了被害人家被盜的結(jié)果，結(jié)果無價值的“作品”出現(xiàn)了。

雖然說，正犯甲沒有使用乙提供的鑰匙進(jìn)門，與乙設(shè)想的因果關(guān)系出現(xiàn)一定的偏差和錯誤。但是，乙一開始就會想到，甲也有可能不使用自己提供的鑰匙進(jìn)行盜竊；客觀上，提供鑰匙的行為確實升高了結(jié)果出現(xiàn)的危險。那么，被害人家里被盜這一結(jié)果對乙來說就是“沒有錯誤的”，是乙參與的作品，可以歸屬給他。第三步，是構(gòu)成要件效力范圍的判斷。此時，至多將乙的行為排除出盜竊正犯的構(gòu)成要件，而不可能排除盜竊罪幫助犯的構(gòu)成，因為其沒有理由證明自己不在注意規(guī)范保護(hù)目的的處罰范圍之內(nèi)。那么結(jié)局上，根據(jù)承認(rèn)危險升高的觀點，就會認(rèn)為，乙構(gòu)成盜竊罪的幫助犯既遂。

可事實上，乙提供鑰匙與丙家被盜，一點“關(guān)系”都沒有。如果刑法學(xué)者側(cè)重規(guī)范判斷的話，行為人是幫助既遂；如果側(cè)重事實判斷的話，行為人就是幫助未遂。類似的，比如，乙得知甲要去丙家盜竊，便基于幫助的意思，一個人事先去撬開了丙家的門。甲到達(dá)現(xiàn)場后，發(fā)現(xiàn)門已打開，心想莫非有詐，便繞到后門，翻墻而入，盜竊既遂。問，乙構(gòu)成幫助既遂，還是幫助未遂？側(cè)重規(guī)范的話，正犯從門而入還是翻墻而入，其實沒有區(qū)別。乙的行為無疑升高了被害人被盜的風(fēng)險。側(cè)重事實的話，乙雖然升高了丙被盜的風(fēng)險，甲卻沒有利用這一便利，這一幫助，類型化的對一般人來講是有效的，對正犯來講卻是無效的。

再如，甲得知乙要去殺丙，便基于幫助的意思事先把丙綁了起來，丟在乙必經(jīng)的路上，然后離去。隨后丙掙扎一番解開了繩子，準(zhǔn)備逃跑。這時，乙恰好經(jīng)過此地發(fā)現(xiàn)了丙，兩人搏斗一番，結(jié)果丙被乙殺死。那么，甲是幫助既遂嗎？雖然危險升高理論可能認(rèn)為行為人幫助既遂，但我們也可以說，在正犯實施殺人行為時，丙的繩子已經(jīng)被解開，幫助無效，甲沒有促進(jìn)被害人的死亡或為死亡加功。由此可見，采用危險升高的理論，可能使得狹義共犯的處罰范圍過分?jǐn)U大。因此，基于肯定客觀歸責(zé)理論的方法論立場，對其違法歸屬判斷的下位規(guī)則，我國也不宜全盤引入接受。

五、風(fēng)險變更的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)修正：高度蓋然性說提倡

(一)合義務(wù)替代行為與假定因果關(guān)系

不照搬德國的危險升高理論，而是疏解其與責(zé)任主義相悖的詰責(zé)，能夠使得我國過失犯的不法認(rèn)定和處罰更加明確化和穩(wěn)定科學(xué)。如前所述，危險升高理論的核心不足在于使過失犯產(chǎn)生了既遂犯轉(zhuǎn)向未遂犯的危險，以及與存疑有利于被告人原則的抵牾，雖然羅克辛教授等論者進(jìn)行一定的回應(yīng)，如該當(dāng)事實有了侵害結(jié)果就可以了，不需要發(fā)生實害結(jié)果。侵害結(jié)果這種危險就是過失犯是結(jié)果犯的結(jié)果，以此回答了把過失犯變成了危險犯的詰難。法益有了危險，就有了侵害結(jié)果，有了侵害結(jié)果，一般情況就會有發(fā)生結(jié)果，發(fā)生結(jié)果事實上是否發(fā)生并不重要，因為有了侵害結(jié)果就可以推定事實結(jié)果發(fā)生。例外地，只有在新的凌駕的危險出現(xiàn)，或者出現(xiàn)意外的時候，切斷了原有的不被允許的危險在規(guī)范世界的現(xiàn)實化，對行為人才可以否定歸責(zé)，但仍無法擺脫被認(rèn)為是過分處罰的評價。

因此我們有必要進(jìn)行一定的修正，改變規(guī)范論介入過于激進(jìn)的面相?，F(xiàn)有理論認(rèn)為，危險升高對過失犯違法的判斷基點，是該行為本身是否屬于被允許的危險。進(jìn)一步，行為是否被允許的標(biāo)準(zhǔn)，不是是否造成了法益侵害，而是是否升高了結(jié)果發(fā)生的機(jī)會。具體而言，判斷的對象是，基于不適切行為者的行為，結(jié)果發(fā)生的機(jī)會，是否超過了被允許的危險。即先判斷合義務(wù)行為惹起結(jié)果發(fā)生的概率，然后判斷案件中事實行為惹起結(jié)果發(fā)生的概率，最后兩者比較，如果后者高于前者，就歸責(zé)。

那么，合義務(wù)替代行為的假定因果關(guān)系，與現(xiàn)實義務(wù)違反行為的事實因果關(guān)系比較，升高何種概率情況下才能夠肯定該當(dāng)行為升高了過失犯中法不允許的風(fēng)險，繼而對行為人歸責(zé)呢？在德國，羅克辛教授認(rèn)為，行為人升高1%危險的事實行為也構(gòu)成既遂犯罪。還有一種觀點認(rèn)為，只有當(dāng)合義務(wù)的替代行為確定的能夠避免結(jié)果發(fā)生，100%確證的達(dá)到排除合理懷疑的程度，才能歸責(zé)。也就是說，哪怕合義務(wù)的替代行為有1%的可能發(fā)生同樣或更惡劣的結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)存疑有利于被告人原則，對行為人免責(zé)。這種見解被稱為確定能夠避免說，我國也有學(xué)者贊同，比如車浩教授[18]。

(二)風(fēng)險升高的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)分析

合義務(wù)替代行為中危險升高的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下幾種學(xué)說：(1)任意的危險升高說，認(rèn)為只要合義務(wù)的替代行為有1%及以上的結(jié)果回避可能性，現(xiàn)實行為就要歸責(zé)。(2)確定能夠避免說，認(rèn)為合義務(wù)替代行為有100%結(jié)果回避可能性的，現(xiàn)實行為才能夠歸責(zé)。(3)明顯的危險升高說。在我國，有學(xué)者如周光權(quán)教授，認(rèn)為危險升高是指明顯(erheblich)升高了結(jié)果發(fā)生可能性，而不是說只要有細(xì)小的甚至1%的升高，違法行為就歸責(zé)。換言之，合義務(wù)替代行為的假定的結(jié)果回避可能性，要在1%到100%的區(qū)間內(nèi)，達(dá)到一個明顯具有結(jié)果回避可能的程度，才能對現(xiàn)實行為歸責(zé)?？墒牵@個明顯度是多少，百分之多少的回避可能性才能算作明顯的結(jié)果回避可能，論者并沒有說明。(4)優(yōu)勢的危險升高說。我國學(xué)者陳璇教授提出，合義務(wù)的替代行為需要以危險升高理論作為前提和基礎(chǔ)，但這種危險，不是羅克辛講的存在危險升高就可以歸責(zé)，而是要求這種升高的危險達(dá)到優(yōu)勢的程度。也就是說，當(dāng)合義務(wù)的替代行為對結(jié)果的回避可能性達(dá)到50%以上的時候，現(xiàn)實行為才能歸責(zé)[19]。

可是首先，第一種任意的危險升高說處罰過于寬泛，升高1%的風(fēng)險也對行為人歸責(zé)，有違公平原則。表面上，危險升高是對結(jié)果發(fā)生的可能性的判斷，但實際上，該論是把升高的可能性等同于了發(fā)生的必然性。換言之，客觀歸責(zé)認(rèn)為適用危險升高理論的案件，在前提上就已經(jīng)被認(rèn)為是具有結(jié)果實現(xiàn)的必然性的了。因為一適用危險升高，就是既遂，沒有未遂的余地。這種因果關(guān)系的必然性，既被危險升高論當(dāng)作前提，又被當(dāng)作結(jié)論。比如，某處大壩處于決堤的危險中，甲丟了一個石子上去，引起漣漪，接著就發(fā)生了漫天洪水，對行為人以危險方法危害公共安全罪的決水罪歸責(zé)。雖然扔石子的行為根據(jù)科學(xué)、合法則的因果關(guān)系確實會必然引起大壩決堤，但這種事實意義的必然因果關(guān)系在過失犯中，并不具有故意犯中足夠的處罰必要性，刑法對一般國民的規(guī)范注意義務(wù)要求和設(shè)置過高，對行為人過于嚴(yán)苛。

其次，第三，第四種學(xué)說把危險處罰的范圍界定為明顯的、優(yōu)勢的升高，假定行為對結(jié)果有50%以上的回避可能性時，行為人就構(gòu)成犯罪的觀點，雖然較之于羅克辛的風(fēng)險升高理論進(jìn)行了保守化的修正，還是使過失犯的成立范圍過大，且標(biāo)準(zhǔn)不明確。

最后，學(xué)說二看上去最大限度地保護(hù)了被告人，要求替代行為達(dá)到100%的回避可能性時才能對行為人歸責(zé)，可是，回避可能性再怎么精確，還是一種可能性的概率，在現(xiàn)實生活中，很多案件根據(jù)合法則的科學(xué)知識，也難以斷定合義務(wù)行為對結(jié)果就確定的能夠避免。在規(guī)范的回避可能性上采取如此高的標(biāo)準(zhǔn)，在現(xiàn)實的違法行為有99%的可能性導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時，也被認(rèn)為和實害結(jié)果間沒有因果關(guān)系，這不利于法益保護(hù)，也使得處罰范圍過于寬松。

晚近極高的概率說主張，在我國即便采用風(fēng)險升高理論，也能夠與存疑有利于被告原則兼容，二者不是排斥關(guān)系。如在交通肇事案件中，倘若被告人即使遵守交通法律規(guī)定，法益侵害結(jié)果是否能夠避免無法查明，或者不能證明結(jié)果發(fā)生概率極高的，都不可歸責(zé)；反之，倘若行為人實施合義務(wù)替代行為，可以近乎肯定避免結(jié)果發(fā)生的，才達(dá)到事實清楚、證據(jù)確實充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，對行為人歸責(zé)[20]。極高的概率說使得危險升高理論與責(zé)任主義共存，消解了存疑有利于被告人原則和過失犯結(jié)果犯構(gòu)造的疑問。極高的概率較之于明顯升高說在危險升高的判斷標(biāo)準(zhǔn)上更加清晰，顯然較之于優(yōu)勢危險升高說的50%歸責(zé)概率標(biāo)準(zhǔn)更加限制處罰。只不過，極高概率說的正當(dāng)化基礎(chǔ)或歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，可能能夠進(jìn)一步明確強(qiáng)解釋化。何謂極高，多少的概率才是極高，司法機(jī)關(guān)如何把握適用？

(三)高度蓋然性說提倡

本文以為，立足于極高的概率說，危險升高中，假定的合義務(wù)替代行為對結(jié)果的回避可能性達(dá)到80%以上的高度的可能性時，才能夠認(rèn)為事實的違法行為和結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，行為人免責(zé)，不構(gòu)成過失犯罪。之所以將極高的概率解釋為80%以上，不選取第一種學(xué)說的1%以上，第二種學(xué)說的100%，以及第四種學(xué)說的50%以上，是因為，根據(jù)日本刑法判例和學(xué)說的立場，在不作為犯的因果關(guān)系上，要求行為人履行了作為義務(wù)，十之八九的能夠阻止結(jié)果發(fā)生的，不作為犯的因果關(guān)系才能夠成立。

在日本，甲帶被害人乙進(jìn)入賓館，對處于精神錯亂的乙遺棄致死的案件中[21]，最高裁判所認(rèn)為，如果“被告人馬上請求急救治療，因該女性年紀(jì)尚輕，生命力旺盛，且并無特別疾病，該女性原本十有八九可能得救。這樣，由于可以認(rèn)定該女性的得救具有超過合理懷疑程度的確定性，因此，宜認(rèn)定被告人并未采取救助措施而是隨意將該女性一個人扔在賓館客房的行為……與該女性因為興奮劑引起的心律不全而死亡這一結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系”。這一案例，被認(rèn)為是確定不作為犯假定因果關(guān)系有效性的權(quán)威案例，基于此案的“十之八九”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)成為不作為犯因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)的通說。

同不作為犯的構(gòu)造類似，現(xiàn)代客觀歸責(zé)的過失犯同樣在危險升高中承認(rèn)假定因果關(guān)系的判斷，通過假定因果關(guān)系與事實因果關(guān)系的比較，得出行為人是否對結(jié)果歸責(zé)的結(jié)論。甲斐克則教授指出，新過失論的普及，“特別與以不作為犯的構(gòu)成來把握過失犯的強(qiáng)烈傾向相關(guān)，即其強(qiáng)烈傾向是，把舊過失論在責(zé)任階段所解決的注意義務(wù)違反理解為實行行為，把可能構(gòu)成作為的都用‘因為沒有盡到一定的注意義務(wù)而發(fā)生了結(jié)果’這種形式納入不作為的因果關(guān)系論之中，用注意義務(wù)違反與結(jié)果的關(guān)系來理解它。因而，自然就會脫離存在論的基礎(chǔ)，在邏輯上必然地要進(jìn)行價值關(guān)系的假定性因果判斷”。在德國，伯克曼(Bockelmann)和沃克(Volk)也說，從注意義務(wù)說出發(fā)，“過失犯含有不作為犯的性質(zhì)”[22]。因此，既然對本案的不作為犯處罰沒有異議，那么根據(jù)邏輯解釋一以適之，適用十之八九的高概率標(biāo)準(zhǔn)解決過失犯合義務(wù)替代行為的歸責(zé)范圍問題，就同樣沒有否定的道理。

在具體案例中，若行為人違反注意義務(wù)，按照社會一般人的觀點，站在事前的角度來看，該行為明顯升高了注意規(guī)范的保護(hù)目的范圍的法益受侵害的風(fēng)險時，若該風(fēng)險現(xiàn)實化為侵害結(jié)果，可將結(jié)果歸責(zé)于升高風(fēng)險的行為。方法論上，借助假定因果關(guān)系判斷危險升高理論的適用范圍，所謂十之八九，是80%以上，包括80%、90%甚至100%。

總言之，歸責(zé)原則上：第一，合義務(wù)的替代行為高度可能，甚至確定地能夠避免結(jié)果發(fā)生的時候，行為人對結(jié)果的因果關(guān)系才能夠成立，構(gòu)成過失犯罪。第二，當(dāng)合義務(wù)的替代行為十之八九可能產(chǎn)生同等甚至更嚴(yán)重法益侵害結(jié)果時，有利于被告人的合理懷疑得以成立。不管行為人對現(xiàn)實結(jié)果有無預(yù)見可能性，對實害結(jié)果歸責(zé)的規(guī)范因果關(guān)系不成立，不構(gòu)成過失犯罪。以此，通過對傳統(tǒng)客觀歸責(zé)中危險升高理論的修正，對其肯定歸責(zé)的概率標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，能夠做到危險升高理論與我國司法實踐與理論解釋的調(diào)和。既維護(hù)了存疑有利于被告人原則和責(zé)任主義；也能夠建立二元行為無價值規(guī)范論的思考方法，有助過失犯知識論的轉(zhuǎn)型過渡[23]，妥當(dāng)處罰。