行政犯刑事違法性獨(dú)立判斷之提倡

郭 研

(西北政法大學(xué)，陜西 西安 710122)

一、行政犯違法性判斷的問(wèn)題源起

(一)行政犯違法性規(guī)定的主要方式

行政犯是與刑事犯相對(duì)的概念，該區(qū)分起源于羅馬法時(shí)代自然犯與法定犯的觀念。大陸法系大多把自然犯和刑事犯作同一理解，把行政犯和法定犯作同一認(rèn)識(shí)[1]。行政犯是由刑法規(guī)定的，本質(zhì)并不違反倫理道德，但危害行政管理秩序，而加以刑事處罰的行為。

行政犯的立法在我國(guó)刑法上主要存在四種表現(xiàn)方式：

第一種方式表現(xiàn)為刑法分則條文在罪名中直接使用“非法”“違規(guī)”等字樣，表明此類罪名因?yàn)檫`反相關(guān)行政管理法規(guī)，基于嚴(yán)重的社會(huì)危害性獨(dú)立作為相關(guān)犯罪加以規(guī)定。如刑法第125條非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪，第126條違規(guī)制造、銷售槍支罪等。

第二種方式表現(xiàn)為雖然在具體罪名中無(wú)法直接體現(xiàn)違反行政前置法屬性，但在刑法分則條文罪狀描述時(shí)，使用“違反國(guó)家規(guī)定”“違反……管理規(guī)定”“不符合國(guó)家規(guī)定”等字樣，屬于空白罪狀，通過(guò)罪狀表述可以確認(rèn)其屬于典型行政犯，如第133條規(guī)定的交通肇事罪：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”；第135條重大勞動(dòng)安全事故罪：“安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國(guó)家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的”等。

第三種方式表現(xiàn)為通過(guò)刑法文義解釋無(wú)法確定具體罪名保護(hù)的內(nèi)容，在罪狀表述中也未指引具體附屬刑法內(nèi)容，但根據(jù)規(guī)制對(duì)象的特殊性與專業(yè)性，仍需要尋求前置法的規(guī)定進(jìn)行判斷。如刑法第345條盜伐林木罪規(guī)定“盜伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的”，雖然條文沒有明確對(duì)于林木認(rèn)定需要依據(jù)國(guó)家森林法規(guī)進(jìn)行判斷，但應(yīng)查找前置法進(jìn)行違法性判斷。又如《刑法修正案(十一)》針對(duì)第141條新修訂的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，第142條生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪，雖然刪除原刑法條文中“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品” “本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于劣藥的藥品”等相關(guān)規(guī)定，但是對(duì)于“假藥”“劣藥”的認(rèn)定仍離不開對(duì)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的參考指引，即仍需要遵循前置法的認(rèn)定路徑找尋空白罪狀中前置性違法依據(jù)。

第四種方式表現(xiàn)為對(duì)于刑法罪名中所保護(hù)或者規(guī)制的特定對(duì)象，刑法中有特別規(guī)定，進(jìn)而出現(xiàn)與前置規(guī)定存在不一致的現(xiàn)象。如刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪，根據(jù)2004年全國(guó)人大常委會(huì)所作的立法解釋，“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或部分功能的電子支付卡”，明確包含了借記卡在內(nèi)。與此相對(duì)，2010年中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布的《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第7條規(guī)定：“本辦法所稱信用卡，是指記錄持卡人賬戶相關(guān)信息，具備銀行授信額度和透支功能，并為持卡人提供相關(guān)銀行服務(wù)的各類介質(zhì)?！笨梢钥闯?，金融監(jiān)管領(lǐng)域?qū)τ谛庞每ǖ恼J(rèn)定范圍，只包括具有授信額度和透支功能的貸記卡，并不包括不具有透支功能的借記卡。因此，在涉及信用卡的規(guī)制范圍方面，刑法與金融領(lǐng)域的前置規(guī)定并不相同。

(二)行政犯違法性認(rèn)定的現(xiàn)實(shí)困境

行政犯的違法性判斷是刑行銜接的核心問(wèn)題。當(dāng)前，刑法理論與司法實(shí)踐的基本觀點(diǎn)認(rèn)為，行政犯具有二次違法特征，行政犯的違法性判斷要從屬于行政違法。行政違法與刑事違法的區(qū)別主要在于違法程度即量的不同，而非違法實(shí)質(zhì)即侵害法益上的差異，當(dāng)行為違反行政法并有嚴(yán)重情節(jié)，往往就會(huì)被認(rèn)定為犯罪[2]。但這種一元的從屬性認(rèn)定路徑會(huì)在一定情況下與刑法法益保護(hù)機(jī)能相沖突，背離我國(guó)行政犯的立法規(guī)制目標(biāo)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)行政犯違法性認(rèn)定與民眾樸素的公平正義理念相違背，造成刑法社會(huì)防衛(wèi)與法益保護(hù)(人權(quán)保障)雙向機(jī)能的失守與落空。

其一，片面依附行政違法性進(jìn)行有罪認(rèn)定，可能會(huì)造成刑法人權(quán)保障機(jī)能防線失守。如引發(fā)社會(huì)關(guān)注的“陸勇案”，[注]2014年陸勇因代購(gòu)印度生產(chǎn)的仿制“格列衛(wèi)”抗癌藥被沅江市檢察院以銷售假藥罪提起公訴，后認(rèn)為其行為不符合“銷售”而撤回起訴。其代購(gòu)的藥品具有治療白血病的真實(shí)藥效，但由于沒有我國(guó)藥品批準(zhǔn)文號(hào)而依當(dāng)時(shí)的藥品管理法被認(rèn)定為“擬制的假藥”。而對(duì)于其能否構(gòu)成刑法上的“假藥”，存在較大爭(zhēng)議。如果基于從屬性立場(chǎng)，會(huì)得出其無(wú)批號(hào)而具有行政違法性，進(jìn)而具有刑事違法性的不當(dāng)結(jié)論[3]。

2019年12月1日起施行的《中華人民共和國(guó)藥品管理法》將“必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品”等擬制型假藥排除出假藥的認(rèn)定范圍，從而使得類似陸勇案的，從國(guó)外代購(gòu)未經(jīng)國(guó)內(nèi)藥品管理部門批準(zhǔn)藥品的行為不再以銷售假藥罪論處有了確定性結(jié)論。立法機(jī)關(guān)的這種做法，試圖通過(guò)修改前置法，從立法源頭消除刑法作為事后法適用時(shí)出現(xiàn)的公民個(gè)體法益保護(hù)沖突。這種修法雖然客觀上實(shí)現(xiàn)了法益的保護(hù)與個(gè)案正義，但基于行政法與刑法各自規(guī)制目標(biāo)的差異，這種“野蠻”修法會(huì)造成行政法對(duì)于藥品管理秩序保護(hù)的不當(dāng)削弱[4]。對(duì)于行政違法行為的刑事處罰應(yīng)當(dāng)兼具合法性與正當(dāng)性，刑法上假藥的判斷應(yīng)做實(shí)質(zhì)解釋，有療效而無(wú)批號(hào)的藥品并不會(huì)侵犯公民的生命、健康法益，即使前置法不做修改，也應(yīng)得出其不構(gòu)成刑法上“假藥”的結(jié)論。

其二，片面從屬行政違法性判斷可能會(huì)造成法益保護(hù)漏洞，刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能落空。如刑法第330條妨害傳染病防治罪中對(duì)“甲類傳染病”的認(rèn)定，“新冠肺炎”被《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》規(guī)定為“乙類傳染病”但“按照甲類傳染病管理”。依據(jù)從屬性立場(chǎng)，在《刑法修正案(十一)》施行之前，嚴(yán)格適用罪刑法定原則將得出新冠肺炎不是刑法上的甲類傳染病，進(jìn)而對(duì)于“新冠肺炎”疫情期間違反防控措施的行為不應(yīng)作為本罪懲處，導(dǎo)致刑法的社會(huì)防衛(wèi)功能出現(xiàn)漏洞。而從刑法規(guī)范保護(hù)目的來(lái)看，甲類和按甲類管理的傳染病的危害性并無(wú)質(zhì)的差別，尤其是對(duì)于生物技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)防控背景下面臨的諸多新型病毒類型，在《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》中甲類傳染病目錄多年未更改的現(xiàn)實(shí)背景下，難以保證刑法社會(huì)保護(hù)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，對(duì)相關(guān)行為進(jìn)行刑事違法性的獨(dú)立判斷具有實(shí)質(zhì)合理性。

此外，刑法同行政法在規(guī)制范圍上并不完全重合，在規(guī)制目標(biāo)抑或內(nèi)在運(yùn)行機(jī)理方面也具有本質(zhì)區(qū)別，即使是在規(guī)制范圍重合的部分，刑法也因自身保護(hù)法益的特殊性，在刑事違法性判斷方面不必完全依附行政法的規(guī)定。在具體規(guī)范對(duì)法律主體的保護(hù)或懲戒方向相反、前置法規(guī)范存在漏洞或者社會(huì)客觀情勢(shì)變更導(dǎo)致不利于實(shí)現(xiàn)共同的上位法規(guī)范目的時(shí)，刑法應(yīng)獨(dú)立于行政法[5]。行政犯刑事違法性認(rèn)定的尺度如何把握？是一味遵循法秩序統(tǒng)一原理將刑事違法性判斷的主導(dǎo)權(quán)交由前置法，還是根據(jù)刑法的規(guī)范保護(hù)目的進(jìn)行實(shí)質(zhì)認(rèn)定，涉及行政犯刑事違法性判斷應(yīng)遵循何種解釋邏輯這一基礎(chǔ)問(wèn)題。

二、行政犯刑事違法性獨(dú)立判斷的基礎(chǔ)

刑法與行政法的立法背后對(duì)應(yīng)司法權(quán)與行政權(quán)。司法權(quán)與行政權(quán)并非互斥而是關(guān)系密切，兩者都屬于“執(zhí)行權(quán)”。19世紀(jì)，托克維爾將司法權(quán)視為“判斷權(quán)”，將行政權(quán)視為“管理權(quán)”，前者屬于思維范疇，后者屬于行政范疇[6]。行政權(quán)具有效率優(yōu)先性，行政管理的追求在于效率；而判斷權(quán)的核心則在于公正和準(zhǔn)確，因而司法權(quán)的價(jià)值趨向于公平優(yōu)先。

行政權(quán)設(shè)立的目的是管理公共事務(wù)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展，行政處罰是行政權(quán)實(shí)現(xiàn)的主要手段，而刑事司法權(quán)以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義為目標(biāo)，是其他法律的底線，因此，刑罰權(quán)的動(dòng)用必須慎重。此外，從刑法內(nèi)部關(guān)系來(lái)看，違反了行政法的行為是否具備刑事違法性還需刑法結(jié)合自身的保護(hù)法益進(jìn)行判斷?！靶姓谭ㄖ父?duì)柕率┟芴刂赋觯盒姓竷H侵犯了公共秩序，這種公共秩序并非法益，基于行政違法并沒有侵犯法條所表達(dá)出來(lái)的意思表示，而只是侵犯了其執(zhí)行，行政刑法應(yīng)該獨(dú)立于司法刑法，從刑法典中分離出來(lái)[7]?！睆男绦型獠筷P(guān)系來(lái)看，基于刑法與行政法存在根本的功能差異，從侵害行政秩序及其程度的角度判斷，兩者的調(diào)整對(duì)象存在差別而非完全重合。

(一)刑法注重個(gè)人法益的保護(hù)

刑法與行政法在功能及規(guī)制視角上具有本質(zhì)不同，刑法規(guī)制一切嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。犯罪的本質(zhì)是法益侵害，刑法的任務(wù)是法益保護(hù)，而行政法的本質(zhì)在于公共利益的維護(hù)與權(quán)力的控制。

法益概念源起啟蒙運(yùn)動(dòng)，19世紀(jì)初，關(guān)于犯罪本質(zhì)的主流學(xué)說(shuō)是費(fèi)爾巴哈主張的權(quán)利侵害說(shuō)[8]。費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，擔(dān)保個(gè)人自由是法律制度存在的最重要的功能，為了保護(hù)社會(huì)成員的普遍自由，個(gè)人與國(guó)家必須締結(jié)契約，對(duì)于每個(gè)犯罪的概念都應(yīng)當(dāng)予以明確規(guī)定，國(guó)家因?yàn)槠跫s而負(fù)有保護(hù)所有人自由的契約義務(wù)，而作為國(guó)家締約另一方的個(gè)人，也因契約而負(fù)有尊重他人權(quán)利的義務(wù)，國(guó)家必須先以成文法禁止任何人侵犯契約所保護(hù)的自由權(quán)利，而個(gè)人違反契約要求，又滿足成文法的規(guī)定時(shí)則為犯罪[9]。

透過(guò)契約論與罪刑法定主義，費(fèi)爾巴哈架構(gòu)了德國(guó)刑法學(xué)最初的實(shí)質(zhì)的犯罪定義，也即權(quán)利侵害，并將受到保護(hù)的對(duì)象限定為個(gè)人與國(guó)家的權(quán)利，但對(duì)于在什么樣的前提下可以認(rèn)定有值得刑法保護(hù)的權(quán)利并不明確。而后，賓丁(Binding)的法益理論作為有關(guān)法益概念的較早學(xué)說(shuō)，將法益概念置于規(guī)范理論之下，用以附屬、支持規(guī)范理論，但未體現(xiàn)法益概念應(yīng)有之內(nèi)涵；馬克斯(Michael Marx)的法益理論則主張刑法的目的是以人為中心的法益觀；藍(lán)波(Ernst-Joachim Lampe)的法益理論提出法益是某種文化價(jià)值，其理論只具有語(yǔ)義學(xué)上的意義；1957年耶格(Herbert J?ger)主張法益保護(hù)是刑罰動(dòng)用的唯一理由，法益與行為客體相區(qū)分，是價(jià)值層面的類屬。

法益概念的演化大體經(jīng)歷了權(quán)利、個(gè)人法益、個(gè)人法益與集體法益并重的發(fā)展軌跡[10]。如今，刑法的本質(zhì)是法益保護(hù)已成為當(dāng)下我國(guó)刑法教義學(xué)研究的共識(shí)，透過(guò)法益這一概念能清楚地解釋犯罪構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，通過(guò)對(duì)個(gè)別犯罪構(gòu)成要件的保護(hù)法益內(nèi)容的判斷，能夠明確刑法的保護(hù)方向。行為人能否阻卻違法性，也必須從法益與其附屬的社會(huì)利益關(guān)系判斷是否保護(hù)重要利益而侵犯較不重要的利益。

法益的主要機(jī)能是解釋與限縮，提供了解釋與限縮可罰性的雙重標(biāo)準(zhǔn)。在犯罪的認(rèn)定中，構(gòu)成要件第一階層該當(dāng)性判斷要求造成結(jié)果要素法益的實(shí)害或者法益侵害危險(xiǎn)，要求行為要素制造法所不允許的法益風(fēng)險(xiǎn)；在違法階層判斷有無(wú)違法性阻卻事由；只有第三階層有責(zé)性評(píng)價(jià)的是行為人，不涉及法益的判斷。法益概念并不是刑法獨(dú)有的，但刑法所保護(hù)的法益具有特殊性。刑法強(qiáng)調(diào)“人”作為法益主體的重要性，并指出一切法律均是為了人的緣故制定的[11]。對(duì)于行政犯保護(hù)的社會(huì)法益，無(wú)論在其立法的創(chuàng)設(shè)過(guò)程中，還是在法律的運(yùn)行中都應(yīng)當(dāng)以能夠還原為對(duì)個(gè)人法益的保護(hù)為基礎(chǔ)，這區(qū)別于行政法單純對(duì)社會(huì)秩序的管理和維護(hù)。

(二)刑法與行政法的實(shí)質(zhì)區(qū)別

刑法與行政法均有公法屬性，但二者的調(diào)整對(duì)象并不完全相同，即使在調(diào)整對(duì)象相同的行政犯認(rèn)定中，刑事違法與行政違法的判斷路徑也并非完全一致，違反行政法達(dá)到“量”的嚴(yán)重程度并不必然轉(zhuǎn)向刑法違法性的質(zhì)變，這主要基于刑法與行政法在法律屬性上的實(shí)質(zhì)區(qū)別。具體而言，雖然刑法與行政法對(duì)于規(guī)制對(duì)象都具有各自部門法領(lǐng)域的違法性評(píng)價(jià)的否定功能，但行政違法與刑事違法在不同法律層面的否定評(píng)價(jià)意義存在本質(zhì)區(qū)別：刑罰本身具有報(bào)應(yīng)功能，而行政法只具有單純的社會(huì)秩序維護(hù)職責(zé)，行政處罰并非對(duì)違法行為人進(jìn)行報(bào)應(yīng)譴責(zé)而作出，施加行政處罰是對(duì)相關(guān)行為的否定性評(píng)價(jià)，并不含有明顯的譴責(zé)性評(píng)價(jià)，由此不能認(rèn)為行政違法與刑事犯罪僅具有量的區(qū)別。此外，行政法在保護(hù)目標(biāo)上重視公共利益的保護(hù)，而刑法在進(jìn)行社會(huì)防衛(wèi)的同時(shí)強(qiáng)調(diào)自由保障，因此，二者確定的處罰對(duì)象會(huì)有本質(zhì)區(qū)別。換言之，行政法上侵害公共利益的行為，在刑法上完全可能出于自由保障的理由，而不被規(guī)定 (認(rèn)定) 為犯罪[12]。

以《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》為例，其對(duì)四類行為進(jìn)行行政處罰，擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利、妨害社會(huì)管理秩序。這種規(guī)定似乎與刑法分則第二章危害公共安全罪、第四章中的侵犯公民人身權(quán)利罪、第五章侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)罪、第六章妨害社會(huì)管理秩序罪的調(diào)整對(duì)象相同，據(jù)此大多學(xué)者認(rèn)為行政法與刑法的區(qū)別只在于行為危害“量”的差異上。[注]代表性觀點(diǎn)如劉艷紅.論法定犯的不成文構(gòu)成要件要素[J].中外法學(xué),2019(5):1159；江奧立,楊興培.犯罪二次性違法特征的理論與實(shí)踐再探討[J].江漢學(xué)術(shù),2016(5):40；田宏杰.行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機(jī)制的重構(gòu)[J].法學(xué)家,2013(3):55.實(shí)際上，兩者存在的是質(zhì)的差別。

例如交通肇事罪的認(rèn)定，要求行為人違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，需要依照前置法判斷當(dāng)事人是否違反注意義務(wù)，對(duì)行為人責(zé)任的認(rèn)定也有賴于公安交通管理部門出具的交通事故認(rèn)定書。但這并不意味著刑事違法性的判斷絕對(duì)從屬，“量變”的結(jié)果一定是“質(zhì)變”，即使違反了前置法，負(fù)事故主要或全部責(zé)任也并不一定構(gòu)成犯罪。不能依據(jù)行政責(zé)任推出刑事責(zé)任，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于行政法[13]。行政違法性的證據(jù)也不應(yīng)直接作為刑事責(zé)任認(rèn)定的根據(jù)與基礎(chǔ)。不能直接采納交通管理部門的責(zé)任認(rèn)定，而應(yīng)根據(jù)刑法所規(guī)定的交通肇事罪的構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)的分析判斷[14]。如甲在正常行駛的過(guò)程中，迎面同闖紅燈、醉駕、超速的乙相撞，乙當(dāng)場(chǎng)死亡，甲因害怕而逃跑?！吨腥A人民共和國(guó)道路交通安全法實(shí)施條例》第92條第1款規(guī)定：“發(fā)生交通事故后當(dāng)事人逃逸的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任。但是，有證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人也有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕責(zé)任。”據(jù)此，甲應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任(行政責(zé)任)，只是存在減輕責(zé)任的可能。如果完全依照刑事違法從屬于行政違法，無(wú)視刑事違法同行政違法的質(zhì)的不同，會(huì)直接根據(jù)2000年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條，交通肇事死亡一人，負(fù)事故全部或主要責(zé)任的，處三年以下有期徒刑或者拘役，得出甲構(gòu)成交通肇事罪的結(jié)論。但刑事違法性的判斷并不是機(jī)械的，不應(yīng)完全從屬于行政違法。刑事違法的作出必須符合國(guó)民預(yù)測(cè)的一般可能性，不應(yīng)對(duì)“正常行駛”行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)。甲的逃逸行為也僅具有行政違法性，并不具備刑事違法性。

刑法規(guī)制最嚴(yán)重的危害社會(huì)的行為，保護(hù)特定的重要法益。犯罪行為作為刑法特有的規(guī)制對(duì)象，并非刑法與其他法律共同規(guī)制的對(duì)象，刑法并非對(duì)違反其他法律的行為直接給予刑事制裁，而是根據(jù)特定目的評(píng)價(jià)、判斷對(duì)某種行為是否需要給予刑事制裁。例如侵犯人身權(quán)利的故意殺人罪，只有刑法規(guī)定，而無(wú)對(duì)應(yīng)的行政法規(guī)定，再如有些行政違法并不會(huì)產(chǎn)生行政責(zé)任，而只有刑事責(zé)任，如《中華人民共和國(guó)槍支管理法》第2條規(guī)定了禁止任何單位或者個(gè)人違反法律規(guī)定持有槍支，但并未規(guī)定行政責(zé)任。與之相對(duì)，刑法規(guī)定了非法持有槍支的刑事責(zé)任，兩法之間并不存在討論“量”的差異的可能。相反，對(duì)于如吸毒、嫖娼等行政違法行為，不論行為人吸毒量多大、嫖娼多少次，都不會(huì)由“量”變轉(zhuǎn)為“質(zhì)”變，根據(jù)行政違法轉(zhuǎn)為刑事違法，這主要取決于刑法保護(hù)特殊法益的內(nèi)涵，對(duì)于不作為刑法法益進(jìn)行規(guī)范保護(hù)目標(biāo)的行為，即使屬于典型的行政違法行為，也不會(huì)因?yàn)檫@一行為對(duì)象在行政違法程度上的上升而改變行為屬性，成為刑法規(guī)制的內(nèi)容。

刑事責(zé)任與行政責(zé)任的功能不同，當(dāng)一行為既是行政違法又構(gòu)成犯罪的情況下，刑事處罰應(yīng)當(dāng)優(yōu)先?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第7條第2款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰”；第22條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任?！痹偃缜爸梅ㄖ卸嘤小啊瓨?gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條文表述。通說(shuō)認(rèn)為，刑法是事后法，是社會(huì)保障法，是社會(huì)防控的最后一道防線。但作為事后法的刑法應(yīng)指立法時(shí)的事后，而非司法層面的事后。當(dāng)行為同時(shí)構(gòu)成行政違法與刑事違法時(shí)，行為的社會(huì)危害性已經(jīng)同時(shí)超越單純行政違法行為的“量”與“質(zhì)”，在法律體系總體評(píng)價(jià)中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先進(jìn)行刑事違法性認(rèn)定。

三、行政犯刑事違法性獨(dú)立判斷的根據(jù)

(一)理論基礎(chǔ)：否定實(shí)然層面的法秩序統(tǒng)一

“法秩序統(tǒng)一原理”作為一種違法阻卻原理，是指在行為符合構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，進(jìn)行違法性判斷的時(shí)候，如果該行為在其他法律中是合法的，則應(yīng)當(dāng)否定其刑法的違法性。而刑事違法性的判斷，尤其在行政犯的情況下，屬于構(gòu)成要件中規(guī)范構(gòu)成要素認(rèn)定的問(wèn)題[15]。在我國(guó)，刑法與行政法不僅有不同的功能定位，存在不同價(jià)值追求的法益保護(hù)目標(biāo)，且兩法之間法的秩序也并不統(tǒng)一，體現(xiàn)在立法現(xiàn)實(shí)及司法現(xiàn)狀兩個(gè)方面?；厮荨胺ㄖ刃蚪y(tǒng)一”理論，對(duì)我國(guó)法律體系有指導(dǎo)立法的作用，而欠缺實(shí)際應(yīng)用的價(jià)值。

1935年，德國(guó)法學(xué)家卡爾·恩吉施首先提出法秩序統(tǒng)一理論(Die Einheit der Rechtsordung)，法秩序的統(tǒng)一性要求排除法規(guī)范之間的矛盾，要求違法判斷的統(tǒng)一性，他主張一個(gè)行為在某一法領(lǐng)域被認(rèn)定為違法，那么在全體法秩序中都應(yīng)該被認(rèn)定為違法[16]。法秩序統(tǒng)一性理論強(qiáng)調(diào)整體法秩序的一致，基于整體性、普遍性、一般性的考察，刑事違法的判斷應(yīng)與前置法具有統(tǒng)一性。這種“統(tǒng)一性”應(yīng)成為立法者的價(jià)值追求，而對(duì)于是否實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一性，需要結(jié)合立法實(shí)際做具體判斷。如果立法并未實(shí)現(xiàn)或無(wú)法實(shí)現(xiàn)“統(tǒng)一性”，那么則不應(yīng)要求司法者依“法秩序統(tǒng)一”作出裁判。

日本最早提出嚴(yán)格的違法一元論的學(xué)者是木村龜二，強(qiáng)調(diào)刑法違法性判斷是“統(tǒng)一性”而非“相對(duì)性”[17]。他認(rèn)為違法性在整個(gè)法秩序中是“單一”的，不同門類的法律違法性在“質(zhì)”和“量”上都是相同的，沒有違法相對(duì)性的存在余地，根據(jù)這一理論會(huì)得出行政違法的行為一定也是刑事違法的行為。嚴(yán)格的違法一元論是對(duì)整體法秩序統(tǒng)一的絕對(duì)堅(jiān)持，但忽視了不同法律領(lǐng)域的特定機(jī)能以及法律責(zé)任上的差異，無(wú)法區(qū)分民法、行政法以及刑法上的違法行為，已為學(xué)界所摒棄。[注]盡管德國(guó)主流觀點(diǎn)傾向于嚴(yán)格的違法一元論，但羅克辛教授也強(qiáng)調(diào)應(yīng)對(duì)其適度緩和，提出“簡(jiǎn)單地否定一種不同的違法性是不正確的”，參見【德】克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論:1卷[M].王世洲,譯.北京:法律出版社,2005:397,398.之后，違法相對(duì)論(多元論)則因?yàn)橥耆?dú)立于其他法域的“刑事違法性”概念，也被稱為“刑事違法性一元論”，實(shí)質(zhì)上是對(duì)法秩序統(tǒng)一性的全面排斥，同其他學(xué)說(shuō)有本質(zhì)區(qū)別[18]。經(jīng)過(guò)幾番論戰(zhàn)及實(shí)踐檢驗(yàn)，目前日本學(xué)界通說(shuō)采取的是緩和的違法一元論，一方面主張違法性判斷應(yīng)就整體法秩序進(jìn)行統(tǒng)一評(píng)價(jià)，因而提出對(duì)“一般違法性”的嚴(yán)格判斷；另一方面又認(rèn)為違法在不同法領(lǐng)域有不同的表現(xiàn)形式，不同法領(lǐng)域有不同的目的，所要求的違法性的質(zhì)和量也有所不同，主張一般違法性是判斷刑事不法的大前提，而可罰的違法性則是刑事不法判斷的小前提，兩個(gè)前提必須同時(shí)滿足。

對(duì)于法秩序統(tǒng)一的討論近年在我國(guó)初步展開爭(zhēng)鳴，多數(shù)學(xué)者采取的是緩和的違法一元論，在具備一般違法性的前提下，再討論刑事違法性判斷的特殊性，也有部分學(xué)者主張違法相對(duì)性。本文主張刑事違法性的獨(dú)立判斷，區(qū)別于違法的相對(duì)性，認(rèn)為存在合乎前置法規(guī)定但具有刑事違法性的行為；區(qū)別于緩和的違法一元論，否定“一般違法性”的前置判斷，主張存在前置法認(rèn)定合法而具有刑事違法性的行為。

(二)現(xiàn)實(shí)依據(jù)：我國(guó)刑事立法的實(shí)然考察

從我國(guó)行政犯的立法可以看出，其并沒有遵循前置性的行政規(guī)范在前，行政犯的刑事立法在后的立法邏輯，刑法同行政法分別有著不同的價(jià)值追求和立法選擇。刑法是治國(guó)之利器，1980年1月1日起生效的《中華人民共和國(guó)刑法》分則第六章已經(jīng)規(guī)定了妨害社會(huì)管理秩序罪、第二章規(guī)定了危害公共安全罪，但《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》于1986年9月5日才公布，而直到1989年才有《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》。1997年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)刑法》第182條規(guī)定了操縱證券市場(chǎng)罪，但1998年12月29日，《中華人民共和國(guó)證券法》才經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)，“前置法”在刑法之后規(guī)定了操縱證券市場(chǎng)的行為。在之后的立法過(guò)程中，刑法與前置法反復(fù)修改磨合，意在對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的行為方式趨同立法，但并未實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一?？梢钥闯?，在我國(guó)的立法進(jìn)程中，國(guó)家選擇首先確立刑事違法的標(biāo)桿，而后才有行政法的規(guī)定與之相對(duì)應(yīng)，照搬法秩序統(tǒng)一理論并不符合我國(guó)的立法實(shí)際。

相對(duì)于獨(dú)立承擔(dān)起刑事責(zé)任認(rèn)定重任的實(shí)質(zhì)附屬刑法規(guī)范條文，我國(guó)并無(wú)真正意義上的附屬刑法規(guī)范，犯罪認(rèn)定的依據(jù)是刑法以及依據(jù)刑法規(guī)定需要援引的其他部門法的規(guī)定，此種單一法典化的立法模式有利于提升司法效率。法定犯時(shí)代的到來(lái)，伴隨超個(gè)人法益的擴(kuò)張，刑事立法目標(biāo)明顯地轉(zhuǎn)向犯罪預(yù)防與社會(huì)安全保護(hù)，國(guó)家在犯罪發(fā)生之前就積極介入社會(huì)治理過(guò)程之中，刑事違法的判斷并非以行政違法為前提。刑法修正案(九)增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，將為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的預(yù)備行為正犯化……對(duì)于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中出現(xiàn)的一些無(wú)序現(xiàn)象，在前置法沒有規(guī)定的情況下予以規(guī)制，或在有前置法規(guī)定的情況下依然由刑法介入規(guī)制，刑事違法性獨(dú)立判斷的立場(chǎng)符合當(dāng)前刑法立法的特點(diǎn)，典型情形如對(duì)于非法集資的認(rèn)定。2014年兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》第1條規(guī)定：“行政部門對(duì)于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對(duì)非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判?！斌w現(xiàn)了對(duì)于非法集資的刑事違法性認(rèn)定具有獨(dú)立性，不依附于行政機(jī)關(guān)的違法性判斷。

此外，從近兩年的立法修改來(lái)看，也出現(xiàn)了刑罰取代行政罰的立法規(guī)定，如《刑法修正案(八)》增設(shè)的危險(xiǎn)駕駛罪,規(guī)定醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的構(gòu)成本罪。醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車未造成任何危害后果的行為原本由《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第91條、《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第15條規(guī)制，可適用吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證、行政拘留、罰款等處罰，但刑法的立法一經(jīng)確立，對(duì)該行為的行政罰成為虛置，刑罰取代了行政罰。

再者，刑事違法性的獨(dú)立判斷符合我國(guó)刑法分則的條文結(jié)構(gòu)。空白罪狀和兜底性條款的規(guī)定是我國(guó)行政犯立法的顯著表征。依據(jù)空白罪狀的刑法立法，刑事違法性判斷當(dāng)然要以行政法為根據(jù)，表面上看這種立法僅規(guī)定了犯罪的皮囊，而內(nèi)容物要靠行政法的規(guī)定來(lái)填充，似乎意味著刑事違法性的判斷必須要從屬于行政法。但實(shí)際上二者有本質(zhì)的不同，空白罪狀的立法是刑法基于規(guī)范目的以及保護(hù)法益進(jìn)行的價(jià)值選擇，刑事違法性如何依據(jù)行政法的規(guī)定劃定規(guī)制范圍是刑法的價(jià)值判斷。此外，刑事違法性的獨(dú)立判斷并非完全排斥行政法，而是根據(jù)刑法的要求，結(jié)合行政違法進(jìn)行具體判斷。

具體而言，這種尋求行政法的規(guī)定，用以判斷刑事違法性的依據(jù)本身來(lái)源于刑法的規(guī)定。刑事立法無(wú)法窮盡犯罪行為的方式，也無(wú)法預(yù)見未來(lái)的世事變遷，尤其在經(jīng)濟(jì)犯罪的場(chǎng)域，新型支付方式的變革、金融交易方式的日新月異，終端設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)、系統(tǒng)平臺(tái)和應(yīng)用接口充斥著安全隱患……不法行為花樣翻新、層出不窮，空白罪狀及兜底條款的立法能夠在一定程度上彌補(bǔ)立法僵化的缺陷，為刑事違法性的判斷保留適用的空間，及時(shí)規(guī)制嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。

四、刑事違法性獨(dú)立判斷的實(shí)踐路徑——以“非法性”認(rèn)定為切入

刑行銜接所要解決的三個(gè)基本問(wèn)題是：“法”的范圍是否只有法律而不包括其他規(guī)范性文件？前置法認(rèn)為是行政違法行為，刑法是否一定認(rèn)為具有刑事違法性？前置法認(rèn)為是合法的，刑法是否一定認(rèn)為是合法？上文初步得出了否定性結(jié)論。結(jié)合我國(guó)行政犯的立法，筆者認(rèn)為，具體進(jìn)行的違法性判斷主要集中于“非法性”的判斷，下文以前置法范圍的確認(rèn)、對(duì)法益保護(hù)的判斷以及目標(biāo)差異情形下前置法選取三條路徑展開。

(一)前置法的范圍確認(rèn)：以非法集資“非法性”的認(rèn)定為例

現(xiàn)階段非法集資的非法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，由1998年7月13日國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條規(guī)定的“未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)”調(diào)整為2010年12月13日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定的“違反金融管理法律規(guī)定”。這種變動(dòng)克服了批準(zhǔn)制的弊端，即并不是所有融資行為都有經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的必要，也并非融資行為經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)就一定合法。

依據(jù)2019年1月30日兩高一部聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見》第1條，“非法性”的認(rèn)定不僅以國(guó)家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)，還包括國(guó)家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件。對(duì)于“非法性”的判斷不僅可以依據(jù)前置法，還可以依據(jù)其他相關(guān)規(guī)定。具體判斷“非法性”，需要重點(diǎn)把握以下方面：

首先，前置法及其規(guī)定劃定的違法范圍，是刑事違法性判斷的依據(jù)，即刑法的違法性判斷范圍不能夠超出前置范圍，但并不意味著刑法劃定違法性的范圍必須同前置法完全一致。

刑事違法性判斷有其自身的獨(dú)立性，除了要以前置法為依據(jù)外，還必須結(jié)合自身的保護(hù)法益進(jìn)行判斷，要將用于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的民間融資的吸收公眾存款行為排除在“非法性”之外。民間融資和正規(guī)金融有很大差別，正規(guī)金融有一系列的風(fēng)險(xiǎn)管控和承擔(dān)機(jī)制，例如有準(zhǔn)入門檻、從業(yè)人員資格要求，金融業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中有存貸比、準(zhǔn)備金制度等等，而民間融資對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的防控有所欠缺，但不能因欠缺完善的資金管理制度而據(jù)此認(rèn)定民間融資侵犯了金融監(jiān)管秩序，民間融資行為一律違法。根據(jù)2017年6月1日最高人民檢察院公訴廳《關(guān)于辦理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，要嚴(yán)格把握非法集資罪與非罪的界限，“對(duì)于借款人將借款主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，不作為犯罪處理?！睋?jù)此，在“非法性”的判斷中，需要把握正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的范圍來(lái)排除非法性的成立。

其次，刑事違法性判斷所依據(jù)的前置法及其規(guī)定應(yīng)當(dāng)限定為金融管理法律及其相關(guān)規(guī)定，而非一切前置法。在非法集資的認(rèn)定上，不能因合同無(wú)效而主張刑事違法一定成立。例如根據(jù)《民法典》第153條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但該行為是否成立非法集資還必須結(jié)合金融管理法規(guī)來(lái)進(jìn)行判斷，而非依據(jù)民法典。再如，《商品房銷售管理辦法》第11條，第12條規(guī)定，商品房預(yù)售不得返本銷售、不得售后包租、不得拆零銷售，上述行為雖違反了商品房銷售管理辦法，但不能簡(jiǎn)單據(jù)此就認(rèn)定非法集資的“非法性”成立。對(duì)于非法性的判斷，應(yīng)以金融管理法律規(guī)定來(lái)尋求刑法違法性的判斷依據(jù)。

再次，前置法及其規(guī)定對(duì)于行政違法性要素的認(rèn)定同刑事違法要素存在差別，要求不同法律部門處置范圍存在差別。2021年2月10日國(guó)務(wù)院第737號(hào)令頒布了《防范和處置非法集資條例》(2021年5月1日正式施行)，成為當(dāng)前非法集資行政監(jiān)管的基礎(chǔ)性規(guī)定與行政處罰最主要依據(jù)，該條例第2條規(guī)定：“本條例所稱非法集資，是指未經(jīng)國(guó)務(wù)院金融管理部門依法許可或者違反國(guó)家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報(bào)等方式，向不特定對(duì)象吸收資金的行為?！庇纱丝芍?，作為行政違法行為的非法集資活動(dòng)，包括“非法性”“利誘性”“社會(huì)性”三方面的構(gòu)成要件。而刑法處罰非法集資活動(dòng)則不同，根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定，刑法規(guī)制的非法集資犯罪(主要體現(xiàn)為第176條非法吸收公眾存款罪)應(yīng)具備“非法性”“公開性”“利誘性”“社會(huì)性”四方面的構(gòu)成要件，同時(shí)指出，“未向社會(huì)公開宣傳……，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。刑法中規(guī)制的非法集資犯罪行為必須具備“公開性”要件，在犯罪認(rèn)定要素方面較作為行政監(jiān)管的非法集資違法行為認(rèn)定門檻更高，前置法與刑法對(duì)于非法集資認(rèn)定的內(nèi)涵并不完全一致[19]，客觀上出現(xiàn)了刑行銜接存在法秩序不統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)局面。

(二)法益保護(hù)的具體判斷：以非法持有槍支罪“非法性”的認(rèn)定為例

以“趙春華氣槍案”為例，2016年10月12日，在天津河北區(qū)李公祠大街親水平臺(tái)經(jīng)營(yíng)射擊氣球游戲攤的54歲的趙春華，被河北區(qū)鴻順里派出所抓捕，其攤位上9支槍形物中的6支被警方認(rèn)定為能正常發(fā)射、以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支，而非玩具槍，12月27日，天津河北區(qū)法院一審以非法持有槍支罪，判處其有期徒刑3年6個(gè)月。[注]參見環(huán)球網(wǎng).天津老太擺射擊攤被判三年六個(gè)月警方鑒定出6支槍支[EB/OL].[2021-03-31]https://baijiahao.baidu.com/s?id=1555108420445456&wfr=spider&for=pc.對(duì)該案的探討多見于構(gòu)成要件、責(zé)任層面的分析[20]，而對(duì)于刑事違法性的判斷如何把握？刑法同前置法的關(guān)系等方面的論述較少。非法持有槍支罪的“法”不應(yīng)理解為抽象的整個(gè)法秩序，而應(yīng)做具體的判斷，限定為槍支管理法規(guī)及其相關(guān)規(guī)定。我國(guó)刑法第128條規(guī)定，“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥……”的構(gòu)成非法持有槍支罪，空白罪狀的立法要求必須在前置法中尋求判斷依據(jù)，即“槍支管理規(guī)定”。根據(jù)我國(guó)2010年公安部《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支。[注]現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)于2001年舊標(biāo)準(zhǔn)的十分之一，槍口動(dòng)能從大約16焦耳/平方厘米降到1.8焦耳/平方厘米。經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，趙春華案涉案9支槍狀物中的6支為動(dòng)能在2到3焦耳/平方厘米之間，是超出標(biāo)準(zhǔn)的能正常發(fā)射以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支。

如果采取違法性判斷從屬的立場(chǎng)，基于上述形式邏輯分析，較為容易得出行為人成立非法持有槍支罪。但如果以槍支犯罪的保護(hù)法益為依據(jù)，而非單純以行政機(jī)關(guān)的規(guī)定為依據(jù)，采取刑事違法性獨(dú)立判斷的立場(chǎng)，則會(huì)得出不同的結(jié)論。前置法的規(guī)定給刑事違法的判斷提供一個(gè)較大范圍的彈性框架，至于是否具備刑事違法性，還必須要結(jié)合刑法的保護(hù)法益來(lái)進(jìn)行判斷。非法持有槍支罪的保護(hù)法益不僅包括國(guó)家槍支管理秩序，還包括公民的人身安全。對(duì)于趙春華案的刑事違法性的判斷依據(jù)，當(dāng)然要尋求前置法的規(guī)定，但初步確定了違反行政法之后，還必須結(jié)合趙春華的行為有無(wú)侵犯他人人身安全法益的危險(xiǎn)來(lái)進(jìn)行具體判斷。

趙春華案所持槍支和通常意義上的槍支的殺傷力有本質(zhì)的不同，氣槍固然有侵犯他人人身安全的危險(xiǎn)，但這種危險(xiǎn)和荷槍實(shí)彈的兇器(槍支)的危險(xiǎn)并不能等價(jià)。非法持有槍支罪作為抽象的危險(xiǎn)犯，一方面要求槍支具有能夠造成不特定人或者多數(shù)人傷亡的殺傷力，而非單純以保護(hù)槍支管理秩序?yàn)槟康?；另一方面，?duì)于抽象危險(xiǎn)性的判斷雖然不要求司法機(jī)關(guān)承擔(dān)過(guò)高的司法認(rèn)定責(zé)任，但如果不存在客觀抽象的危險(xiǎn)，行為則并不符合罪名所要求的構(gòu)成要件符合性與違法性。綜合案件情況，趙春華持槍并未有造成他人人身安全危險(xiǎn)的可能性，其擺攤只為賺錢，不為殺人、傷人等，不具備對(duì)人使用的可能性，即使玩氣槍游戲者持槍將他人所傷，根據(jù)行為自負(fù)，也不得將危害結(jié)果歸責(zé)于趙春華本人。該案之所以引發(fā)強(qiáng)烈的社會(huì)爭(zhēng)議，主要在于依據(jù)完全從屬性說(shuō)或者一般違法性說(shuō)得出的裁判結(jié)論違背了國(guó)民預(yù)測(cè)的一般可能性，將司空見慣的擺攤謀生和犯罪行為劃為等同，刑事違法性的判斷應(yīng)結(jié)合其法益保護(hù)的特殊性。

(三)前置法的實(shí)際選取：以非法倒賣土地使用權(quán)“非法性”的認(rèn)定為例

當(dāng)某一行為存在不同行政管理法律交織規(guī)制的情形時(shí)，是否具備刑事違法性需要結(jié)合不同前置法的規(guī)制目標(biāo)以及刑法條文進(jìn)行具體認(rèn)定。以“以土地使用權(quán)作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)為例，[注]該表述并不準(zhǔn)確，因?yàn)橐酝恋厥褂脵?quán)作價(jià)出資，權(quán)利人享有對(duì)應(yīng)的股權(quán)，此時(shí)股權(quán)是股權(quán)，土地使用權(quán)是土地使用權(quán)，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓并不意味著土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。但囿于刑法學(xué)界對(duì)此形成既定的表述，本文引用該表述用以提出問(wèn)題，但并非認(rèn)同該表述方式，也會(huì)在下文論述中展開說(shuō)明。能否成立刑法上的倒賣土地使用權(quán)罪，司法實(shí)踐近年來(lái)的處理結(jié)論大相徑庭。如江蘇高成房產(chǎn)公司與福中集團(tuán)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案、[注]參見江蘇省高級(jí)人民法院(2014)蘇商再終字第006號(hào)判決書。江蘇南京劉某某案[注]參見南京市下關(guān)區(qū)人民法院(2009)下刑初字第167號(hào)判決書。分別作出了不同判決。在前案中，江蘇省高院經(jīng)審理認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)公司法》允許股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓，而土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓則需經(jīng)過(guò)政府主管部門的批準(zhǔn)，股權(quán)的任何轉(zhuǎn)讓都不會(huì)導(dǎo)致批準(zhǔn)書上的土地使用權(quán)人的變更，因而不涉及非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的問(wèn)題，認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為不構(gòu)成犯罪。而在后案中，行為人的公司通過(guò)合法手段取得1514畝土地使用權(quán)后，將815畝土地使用權(quán)辦理到新成立的凱隆公司名下，并將凱隆公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，經(jīng)判決構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。不同法院的不同裁判結(jié)論勢(shì)必影響司法公信力，引發(fā)民眾對(duì)于自身行為合法性預(yù)測(cè)的困惑，其問(wèn)題的關(guān)鍵在于要對(duì)刑法同前置法的關(guān)系做出合理界分。

我國(guó)公司法允許土地使用權(quán)成為股權(quán)，是基于保障經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)，物盡其用的考慮。土地使用權(quán)被評(píng)估作價(jià)使當(dāng)事人取得相應(yīng)的股權(quán)，土地使用權(quán)則成為會(huì)計(jì)科目里所有者權(quán)益項(xiàng)下的實(shí)收資本(作價(jià)超出出資的部分作為資本公積)，是企業(yè)的無(wú)形資產(chǎn)。但是股權(quán)的轉(zhuǎn)讓并不意味著土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，實(shí)踐中大致有以下兩種情況：

1.以土地使用權(quán)出資。例如A擁有土地使用權(quán)，要以該使用權(quán)入股B公司，那么只有當(dāng)B公司變更登記成為土地使用權(quán)人時(shí)才意味著A的出資生效，A才能據(jù)此分紅。如果A以土地使用權(quán)入股但實(shí)質(zhì)并未協(xié)助B辦理變更登記，很難認(rèn)為A是有效出資，獲得相應(yīng)的股權(quán)及分紅。當(dāng)A成為B公司的股東后，其所擁有的股權(quán)只是對(duì)應(yīng)的財(cái)產(chǎn)份額，而不再擁有土地使用權(quán)這一無(wú)形資產(chǎn)。A的股權(quán)可以轉(zhuǎn)讓給任何人，但再與土地使用權(quán)無(wú)關(guān)。[注]參見江西省廬山市人民法院(2017)贛0483刑初93號(hào)判決書，裁判理由認(rèn)為“公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不意味著土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)還屬于原來(lái)的公司”。“在公司享有土地使用權(quán)的情況下，股東轉(zhuǎn)讓部分或者全部股份的，不能認(rèn)定為成立非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)”。至于A的出資行為是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，則另當(dāng)別論。

2.土地使用權(quán)作為公司資產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓。例如C公司為了得到B公司名下的土地使用權(quán)，高價(jià)收購(gòu)了整個(gè)B公司，買賣合同真實(shí)有效，但C公司是否當(dāng)然能夠取得土地使用權(quán)，則要根據(jù)土地管理法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行使用權(quán)主體變更。能否認(rèn)定構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，同樣要判斷是否該當(dāng)構(gòu)成要件。

對(duì)于“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”問(wèn)題的爭(zhēng)議，主要有無(wú)罪論、有罪論兩種觀點(diǎn)。有罪論多集中在司法實(shí)踐的裁判中，2014年以來(lái)，該行為被認(rèn)定為有罪的案件呈現(xiàn)常態(tài)化[21]。無(wú)罪論的理由主要在于從整體法秩序統(tǒng)一出發(fā)，認(rèn)為公司法允許土地使用權(quán)作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，公司法評(píng)價(jià)為合法的行為，刑法不能評(píng)價(jià)為犯罪。如周光權(quán)教授主張“基于法秩序統(tǒng)一性原理，刑法的判斷不能無(wú)視民法、公司法法律制度，對(duì)于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，不能認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪”[22]。但公司法所指向的行為與納入刑法構(gòu)成要件評(píng)價(jià)的行為并非同一行為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓本質(zhì)上是無(wú)形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，不能等同于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。對(duì)于行為非法性的判斷依據(jù)應(yīng)當(dāng)是土地管理法及其相關(guān)規(guī)定，而非公司法。

本文認(rèn)為，依據(jù)刑法立法，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的認(rèn)定需以土地管理法為依據(jù)作出判斷。而出于整體法秩序統(tǒng)一的考慮，考察與之相關(guān)的民法、商法規(guī)定的思維束縛了刑事違法性的判斷。依據(jù)刑事違法性判斷具有獨(dú)立性的主張，根據(jù)本罪空白刑法的立法要求，違法性判斷要以土地管理法及其相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，只有具有非法性的轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為才可能受到刑法規(guī)制，如果上述兩種類型依前置法合法地取得了土地使用權(quán)，則行為不具備非法性，不涉及刑法的否定性評(píng)價(jià)。但對(duì)于涉及“假合法”的情形，例如明知受讓人會(huì)違法改變土地用途而將土地使用權(quán)予以出售的，雖然行為人在行為時(shí)獲得了合法的變更登記，也不能以此否定本罪的成立。

此外，本罪的成立不以土地使用權(quán)的變更登記為前提，只要事實(shí)上的轉(zhuǎn)讓、倒賣了土地使用權(quán)即可[14]844。對(duì)于非法倒賣、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的認(rèn)定，既不能完全依照前置法的“合法”得出刑法合法的結(jié)論，也不能將土地使用權(quán)作為股權(quán)的轉(zhuǎn)讓等同于土地使用權(quán)本身的轉(zhuǎn)讓，一律認(rèn)定構(gòu)成犯罪，其判斷刑事違法性的根本在于行為人是否實(shí)質(zhì)的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣了土地使用權(quán)。

結(jié)語(yǔ)

近年來(lái)，以“合法”形式掩蓋非法目的的行為層出不窮，在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域尤為凸顯，甄別刑事違法的本質(zhì)更為重要。實(shí)際上，行政法與刑法規(guī)制的對(duì)象在法益保護(hù)內(nèi)涵以及規(guī)制目標(biāo)方面存在本質(zhì)差異。對(duì)于前置法認(rèn)為是非法的行為，刑法未必認(rèn)為具有刑事違法性；前置法認(rèn)為是合法的行為，在刑法上未必認(rèn)定為是合法行為。對(duì)于行政犯的違法性認(rèn)定，應(yīng)擺脫機(jī)械適用法秩序統(tǒng)一原理的桎梏，既要遵循行政犯的立法規(guī)律，也要根據(jù)刑法法益保護(hù)的內(nèi)容以及規(guī)范保護(hù)目標(biāo)進(jìn)行違法性的具體判斷。