真誠合作義務(wù)對(duì)歐盟成員國外資安全準(zhǔn)入自主決策空間的限制*

陳若鴻 隋 軍

（1.北京外國語大學(xué)國際商學(xué)院，北京100089；2.東北大學(xué)文法學(xué)院，沈陽110169）

一、問題的提出

2019年4月，歐盟《建立外國直接投資審查框架的條例》（Regulation on Establishing a Framework for Screening of Foreign Direct Investments into the European Union,2019/452/EU,以下簡(jiǎn)稱“條例”）正式生效，從此在歐盟層面增設(shè)了外資安全審查制度。歐盟委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“歐委會(huì)”）獲得了新權(quán)力，可以以安全和公共秩序?yàn)橛?，?duì)進(jìn)入歐盟任一成員國的外國直接投資進(jìn)行調(diào)查、評(píng)估并發(fā)布意見。條例使得非歐盟企業(yè)對(duì)歐盟的投資面臨更加嚴(yán)密的審查網(wǎng)絡(luò)，標(biāo)志著歐盟外國投資政策和規(guī)則趨向保守。條例的審查重點(diǎn)包括關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域的外資、第三國政府控制或提供大額資金的外資，這些內(nèi)容對(duì)中國的指向性相當(dāng)明顯，我國需密切關(guān)注該條例的實(shí)施（廖凡，2018）。

條例實(shí)施中的一個(gè)關(guān)鍵問題是：如果歐委會(huì)與成員國在外資安全準(zhǔn)入問題上有不同意見，二者的分歧該如何解決？假如歐委會(huì)認(rèn)為某外資可能影響歐盟利益，以安全和公共秩序?yàn)橛?，不同意其進(jìn)入歐盟，但投資目的地成員國不認(rèn)為存在這種安全威脅，這一問題最終應(yīng)如何處理？這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)是成員國在外資安全準(zhǔn)入問題上有多大的自主決策空間，它的處理結(jié)果會(huì)對(duì)我國赴歐投資產(chǎn)生實(shí)際的影響——以我國在中東歐國家的投資為例，我國投資以基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目為主，部分項(xiàng)目直接與對(duì)象國政府發(fā)展規(guī)劃對(duì)接，政府搭臺(tái)企業(yè)唱戲，由國家開發(fā)銀行或其他銀行為項(xiàng)目提供多種融資優(yōu)惠，這樣的投資模式與德國等歐盟主導(dǎo)大國不同，德國可能會(huì)心生不滿，并利用歐盟的平臺(tái)來對(duì)投資目的地成員國施加影響（王灝晨，2018）。

對(duì)此，條例似乎已經(jīng)做出了安排——根據(jù)條例第8.2（c）條，如果歐委會(huì)基于安全和公共秩序的考慮，認(rèn)為某外資可能影響歐盟利益，它可以發(fā)布意見（opinion），投資目的地成員國“需對(duì)歐委員會(huì)的意見給予最大程度的考慮（take utmost account），如果不遵從這一意見，應(yīng)向歐委會(huì)提供解釋”。條例前言第19段也有類似的表述——“歐委會(huì)可以根據(jù)《歐盟運(yùn)作條約》（the Treaty on the Functioning of the European Union,TFEU） 第288條，以安全或公共秩序?yàn)橛桑瑢?duì)可能影響歐盟利益的項(xiàng)目或計(jì)劃的外國直接投資發(fā)表意見。該意見為委員會(huì)提供了保護(hù)歐盟整體利益并對(duì)歐盟經(jīng)濟(jì)增長、就業(yè)及競(jìng)爭(zhēng)力做出巨大貢獻(xiàn)的項(xiàng)目或計(jì)劃的工具……成員國應(yīng)對(duì)歐委會(huì)的意見給予最大程度的考慮，在適當(dāng)情況下采取國內(nèi)法可行的措施或邊境政策。如果成員國不遵從歐委會(huì)的意見，應(yīng)按照《歐洲聯(lián)盟條約》（TEU）第4（3）條的真誠合作義務(wù)向歐委會(huì)提供解釋”。

上述兩個(gè)法條都包含“如果不遵從歐委會(huì)的意見”的字眼，這似乎表明歐委會(huì)的否定性意見并不具有約束力，成員國仍有權(quán)自主決策，只需向歐委會(huì)提供解釋即可。以此觀之，成員國似乎僅負(fù)有提供解釋的行為義務(wù)（duty of conduct），而不負(fù)有遵守歐委會(huì)意見的結(jié)果義務(wù)（duty of result），在外資安全準(zhǔn)入方面仍保有較大程度的自主決策空間。但筆者認(rèn)為，問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不像看上去那么簡(jiǎn)單。首先，如果成員國不遵從歐委會(huì)的否定性意見，勢(shì)必要解釋自己是否對(duì)歐委會(huì)意見給予了“最大程度的考慮”，而決策過程中是否給予某因素“最大程度的考慮”則涉及到：（1）哪些因素被納入考量范疇；（2）各因素權(quán)重如何。這就遠(yuǎn)不止提供一個(gè)解釋那么簡(jiǎn)單，最終將回到成員國的決策方法與結(jié)果是否具有正當(dāng)性的問題。第二，特別值得注意的是，根據(jù)條例前言第19段，成員國如不遵從歐委會(huì)的意見，“應(yīng)按照TEU第4（3）條的真誠合作義務(wù)（in line with its duty of sincere cooperation under Article 4（3） TEU）向歐委會(huì)提供解釋” 。在這里，“TEU第4（3）條的真誠合作義務(wù)”構(gòu)成了成員國履行解釋義務(wù)的上下文，那么，這個(gè)上下文是否會(huì)使解釋義務(wù)獲得更豐富的內(nèi)涵呢？只需對(duì)TEU第4（3）條進(jìn)行初步考察，便不難得出肯定的結(jié)論：從地位來看，成員國對(duì)歐盟的真誠合作義務(wù)是歐盟關(guān)鍵的憲法原則 （Klammert,2014），在涉及到歐盟對(duì)外關(guān)系時(shí)尤其重要（Eckes，2020）；從法條內(nèi)容來看，TEU第4（3）條不僅要求成員國以歐盟任務(wù)、歐盟目標(biāo)為行動(dòng)指南，還以嚴(yán)厲的措辭禁止成員國采取任何可能損害歐盟目標(biāo)實(shí)現(xiàn)之措施——“根據(jù)真誠合作原則……成員國應(yīng)促進(jìn)歐盟任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，并不得采取任何可能損害歐盟目標(biāo)實(shí)現(xiàn)之措施”；從判例法精神來看，在過去幾十年間里，歐洲法院已通過一系列裁決使抽象的真誠合作義務(wù)具體化，成員國的合作義務(wù)意味著具體的程序或?qū)嶓w義務(wù)，在某些情況下甚至是一種結(jié)果義務(wù)，要求成員國為了歐盟利益而不得從事相關(guān)行為（duty of abstention）。

因此筆者認(rèn)為，有必要超越條例字眼，在歐盟與成員國互動(dòng)的情境下去理解成員國真實(shí)的自主決策空間。我們可以假定歐委會(huì)以歐盟利益受到威脅為由不同意某外資進(jìn)入一成員國，而該成員國有自己的考慮且不打算遵從歐委會(huì)的意見。成員國向歐委會(huì)提供了解釋，但歐委會(huì)不接受這一解釋，并根據(jù)TFEU第258條對(duì)成員國提起違反之訴，指控其違反了TEU第4（3）條的真誠合作義務(wù)。①TFEU第258條規(guī)定，如果委員會(huì)認(rèn)為成員國未能履行協(xié)定下的義務(wù)，應(yīng)就此事項(xiàng)發(fā)布意見，該意見應(yīng)附有理由，在發(fā)布前應(yīng)給予成員國提交意見的機(jī)會(huì)。如果成員國未能在委員會(huì)確定的時(shí)間內(nèi)調(diào)整其做法使其符合該意見，后者可以將此事提交歐洲法院。在這種情況下歐洲法院可能會(huì)如何判決此類案件？成員國有可能贏得訴訟嗎？如果勝訴可能性很小，就意味著即使條例字面上未強(qiáng)制成員國遵守歐委會(huì)意見，事實(shí)上成員國也沒有太大的自主決策空間，只能選擇遵從。為此，下文將首先分析歐盟成員國的真誠合作義務(wù)的內(nèi)涵，然后討論外資安全準(zhǔn)入的語境下該義務(wù)對(duì)成員國自主決策空間的影響。

二、成員國真誠合作義務(wù)的法律地位及內(nèi)涵

（一）歐盟條約文本中的真誠合作義務(wù)

1.歷史沿革及概念辨析

真誠合作義務(wù)事關(guān)成員國的行動(dòng)對(duì)歐盟對(duì)外關(guān)系的影響。②在歐盟，合作義務(wù)在許多方面存在，除成員國對(duì)歐盟的合作義務(wù)而外，還有歐盟對(duì)成員國的合作義務(wù)，歐盟機(jī)構(gòu)間的合作義務(wù)以及成員國之間的合作義務(wù)。這些義務(wù)散見于歐盟條約的不同部分。本文主要關(guān)注TEU第4（3）條下成員國對(duì)歐盟的合作義務(wù)。成員國對(duì)歐盟的真誠合作義務(wù)主要由TEU第4（3）條規(guī)定，該條的前身是《歐共體條約》（EC）第10條“忠誠合作基本原則”（general principle of loyal cooperation）。就成員國對(duì)歐盟負(fù)有的合作義務(wù)而言，TEU第4（3）條與EC第10條在措辭上并無實(shí)質(zhì)變化，③歐共體時(shí)代的EC第10條規(guī)定：“成員國應(yīng)采取適當(dāng)?shù)囊话愦胧┗蛱厥獯胧?，以確保履行《歐共體條約》中的義務(wù)，或歐共體機(jī)構(gòu)立法中的義務(wù)。成員國應(yīng)促進(jìn)歐共體任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，并避免采取任何可能有損《歐共體條約》目標(biāo)實(shí)現(xiàn)之措施”，而《歐盟條約》時(shí)代的TEU第4（3）條規(guī)定“成員國應(yīng)采取一般 或特殊的適當(dāng)措施，以確保歐盟基礎(chǔ)條約或歐盟機(jī)構(gòu)法規(guī)中所規(guī)定之義務(wù)得以履行。成員國應(yīng)促進(jìn)歐盟任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，并不得采取任何可能有損歐盟目標(biāo)實(shí)現(xiàn)之措施”?？梢妰蓷l款在描述成員國義務(wù)的措辭上絲毫未變。然而法條名稱從“忠誠合作”到“真誠合作”的變化直接導(dǎo)致法院判決和相關(guān)文獻(xiàn)在對(duì)TEU第4（3）條及EC第10條展開分析時(shí)使用了若干種不同的表述：歐洲法院曾使用過的表述有“忠誠合作義務(wù)”（duty of loyal cooperation）④Case C-374/89 Commission v Belgium （Directive 76/491/EEC） [1991]ECR I-367,para.15; Case C-64/05 P.Sweden v Commission （Public Access） [2007]ECR I-11389,para.85.、“忠誠義務(wù)”（duty of loyalty）⑤Case C-459/03 Commission v Ireland （MOX Plant） [2006]ECR I-4635,para.168.、“緊密合作義務(wù)”（duty of close cooperation），近年來多使用真誠合作義務(wù)（sincere cooperation）⑥C-213/88 and C-39/89 Luxemburg v European Parliament [1991]ECR I-5643,para.29; Joined cases C-36/97 and C-37/97 Kellinghusen[1998]ECR I-6337,para.30; Case C-202/97 Fitzwilliam Executive Search [2000]ECR I-883,para.51; Case C-205/98 Commission v Austria （Brenner Motorway） [2000]ECR I-7367,para.39; Case C-50/00 P.Unión de Pequenos Agricultores[2002]ECR I-6677,para.29; Case C-511/03 Ten Kate Holding [2005]ECR I-08979,para.28.。一些文獻(xiàn)使用“合作義務(wù)”或“真誠合作義務(wù)”，而另一些文獻(xiàn)與判例法在討論TEU第 4（3）條時(shí)使用的核心概念卻是“忠誠”，包括“忠誠義務(wù)”“忠誠原則”“對(duì)歐盟的忠誠” （Klamert,2014；Casteleiro，2018；Eckes，2020）。出現(xiàn)這種現(xiàn)象主要是由于這部分學(xué)者或法官認(rèn)為，TEU第 4（3）條規(guī)定的“合作義務(wù)”是“忠誠義務(wù)”的重要組成部分，是后者的具體體現(xiàn)，只有使用“忠誠”一詞才能更好地凸顯歐盟成員國身份的獨(dú)特含義，也只有通過“忠誠”才能真正地理解成員國的合作義務(wù)（Cremona,2008）。然而，這一理解即使在歐洲學(xué)界也未成為共識(shí)，如Hyett（2000）就認(rèn)為，如果歐洲法院的判例法提到的是合作義務(wù)而不是忠誠義務(wù)，就應(yīng)該把二者區(qū)別開來。

綜上，由于法條名稱的改變及學(xué)界的不同理解，TEU第 4（3）條中的成員國“合作義務(wù)”長著一張普羅透斯之臉，表述上存在一定程度的語言混亂，在“合作義務(wù)”、“真誠合作義務(wù)”之外，相關(guān)概念還包括忠誠義務(wù)、忠誠合作義務(wù)等。本文在行文時(shí)將盡量沿用TEU 第4（3）條“真誠合作義務(wù)”的措辭，但在介紹到相關(guān)學(xué)者觀點(diǎn)或判例時(shí)則盡量忠實(shí)于原文，沿用其中使用的忠誠、忠誠義務(wù)或合作義務(wù)等概念。

2.發(fā)揮憲法性作用的合作義務(wù)

無論是一般性的真誠合作原則，還是具體的合作義務(wù)，都是歐盟團(tuán)結(jié)的表述，而團(tuán)結(jié)是“整個(gè)歐盟體系的基礎(chǔ)”。①Case 6 & 11/69 Commission v France [1969]ECR 523,para.16.過去幾十年間，歐洲法院在裁決中發(fā)展出了具體的成員國合作義務(wù)，以促進(jìn)歐盟和成員國在國際層面協(xié)調(diào)行動(dòng)，實(shí)現(xiàn)歐盟對(duì)外行動(dòng)的一致性和連續(xù)性（De Baere,2011）。

從歷史角度來看，成員國合作義務(wù)在歐盟的重要性與日俱增。里斯本條約之后的歐洲聯(lián)盟條約進(jìn)一步強(qiáng)化了合作義務(wù)，將其提前到條約開頭部分，緊隨歐盟價(jià)值與目標(biāo)條款出現(xiàn)，占據(jù)了條約核心位置（Van Elsuwege，2012）。歐洲法院在對(duì)外關(guān)系領(lǐng)域特別愿意使用合作義務(wù)來規(guī)訓(xùn)成員國，以至于“即使歐洲法院使用不同的措辭，最終看起來，在涉及合作義務(wù)時(shí)它都是在使用專屬權(quán)能的話語講話”（Casteleiro and Larik，2011）。歐盟享有專屬權(quán)能意味著只有歐盟可以立法和通過有法律約束力的行動(dòng)，成員國只能在得到歐盟授權(quán)或是為了實(shí)施歐盟行動(dòng)的情況下才能行動(dòng)。因此，規(guī)訓(xùn)的結(jié)果正如Casteleiro和Larik（2011）所說，“在外部關(guān)系上的真誠合作義務(wù)事實(shí)上更多時(shí)候表現(xiàn)為成員國保持沉默的義務(wù)，除非它們被歐盟機(jī)構(gòu)告知如何說話”。此時(shí)成員國的作用被降低為歐盟共同立場(chǎng)的捍衛(wèi)者（Van Elsuwege，2012）。可見，歐洲法院對(duì)成員國合作義務(wù)的理解會(huì)觸發(fā)一體化進(jìn)程 （Eckes，2020），產(chǎn)生憲法性的后果，對(duì)歐盟權(quán)能和成員國自治空間帶來深遠(yuǎn)影響。鑒于其作用及地位，有研究者將真誠合作原則描述為“歐盟法律秩序中具有普遍適用性的關(guān)鍵憲法性原則”（a key constitutional principle of general application in the EU legal order）（Klammert,2014）。②在里斯本條約之前的文本中，真誠合作原則只是在歐洲共同體條約第10條中提及，理論上它只限于歐盟第一支柱。也有論者認(rèn)為，該原則即使不是歐盟的憲法性原則，至少也是歐盟整體法律秩序的基石（foundation）之一（Schermers，1992; Dashwood，2004）。

（二）歐洲法院判例法中成員國合作義務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)涵

歐盟對(duì)外關(guān)系法的產(chǎn)生和發(fā)展很大程度上歸功于歐洲法院的司法解釋（張華，2016:12）。下面結(jié)合歐洲法院的判例法分析成員國真誠合作義務(wù)的兩個(gè)關(guān)鍵問題：其一，合作義務(wù)是法律義務(wù)還是政治責(zé)任？其二，成員國承擔(dān)的是行為義務(wù)還是結(jié)果義務(wù)？成員國能否不遵從歐盟的意見而堅(jiān)持自己的立場(chǎng)？

1.成員國的合作義務(wù)是法律義務(wù)而非政治責(zé)任

歐洲法院的判例法已表明，成員國的合作義務(wù)是一項(xiàng)法律義務(wù)，而不僅僅是政治責(zé)任。Dior案判決中，歐洲法院指出：合作義務(wù)要產(chǎn)生法律上的后果，并不需要以一種機(jī)構(gòu)間協(xié)議的方式來進(jìn)行正式表述。這一義務(wù)對(duì)未來的工作無需任何條件即可產(chǎn)生約束力（Hillion,2010）。換言之，合作義務(wù)發(fā)揮法律上的約束力并不需借助于更為具體的協(xié)議或條款。法院在該案判決中多次使用obligation而不是duty，使用close cooperation而非cooperation，都是在強(qiáng)調(diào)合作義務(wù)本身即具有規(guī)范性。①Joined Cases C-300/98 Christian Dior and C-392/98 Assco Gerüste [2000]ECR I-11307.PFOS案等系列判決中，歐洲法院指出，合作義務(wù)意味著“成員國受到采取具體行動(dòng)或在特定情形下不采取行動(dòng)之義務(wù)的約束”（De Baere,2015）。此外，2000年歐洲赫爾辛基FIDE歐洲國際法會(huì)議上，歐洲各界對(duì)EC第10條進(jìn)行了史上最大范圍的討論。會(huì)議報(bào)告表明，EC第10條可以與歐盟政策目標(biāo)一起為成員國創(chuàng)設(shè)具體的義務(wù)。由于歐盟政策目標(biāo)相當(dāng)寬泛，涵蓋面可謂無所不包，理論上講歐洲法院在相當(dāng)多的情境下可以運(yùn)用EC第10條，將其與歐盟政策目標(biāo)結(jié)合，為成員國創(chuàng)設(shè)歐盟條約中并不曾明文規(guī)定的具體義務(wù)；從實(shí)踐來看，大量歐洲法院的判例法也證明了這一點(diǎn)，下文將對(duì)此展開詳細(xì)分析。學(xué)界也認(rèn)為，TEU第4（3）條應(yīng)被理解為一種法律原則而非政治責(zé)任，以該條為基礎(chǔ)可以發(fā)展出法律義務(wù)和其他法律原則（De Baere,2015）。

2.成員國合作義務(wù)可能是一項(xiàng)結(jié)果義務(wù)

成員國合作義務(wù)的具體內(nèi)涵是什么？成員國會(huì)不會(huì)為此被迫放棄自己的立場(chǎng)和主張？判例法表明，歐洲法院既會(huì)動(dòng)用合作義務(wù)來解決成員國與歐盟之間的現(xiàn)實(shí)沖突，也會(huì)用它來約束成員國，以便將成員國與歐盟的潛在分歧扼殺在萌芽階段。從相關(guān)案例來看，成員國的合作義務(wù)有時(shí)候是行為義務(wù)，要求成員國行動(dòng)前進(jìn)行必要的通知和磋商，有時(shí)候則是結(jié)果義務(wù)，成員國被禁止采取與歐盟立場(chǎng)相悖的行動(dòng)（張華，2016:184）。

合作義務(wù)在什么情況下會(huì)被解釋為結(jié)果義務(wù)？這與歐盟權(quán)能的性質(zhì)有關(guān)。在歐盟專屬權(quán)能和共享權(quán)能領(lǐng)域，合作義務(wù)的內(nèi)涵可能有所不同。2003年的歐委會(huì)訴盧森堡案②Case C-266/03,Commission v.Luxembour （2005） ECR I-4805,paras.57-66.和MOX工廠案③Case C-459/03,Commission v.Ireland（MOX Plant） （2006） ECR I-4635,paras.173-183.表明，在共享權(quán)能的情況下，合作義務(wù)意味著成員國至少應(yīng)承擔(dān)通知和磋商義務(wù)。學(xué)者們通常將這種義務(wù)稱為盡力而為的義務(wù)（obligation of best endeavors），這時(shí)，只要成員國能證明其采取對(duì)外行動(dòng)之前履行了必要的通知和磋商義務(wù)，就可以避免被控違反合作義務(wù)（張華，2016:187）。歐委會(huì)訴盧森堡案中，歐委會(huì)就與多瑙河流域國家開展內(nèi)陸水道運(yùn)輸協(xié)定談判事宜向歐盟部長理事會(huì)提交了提案，并得到了談判授權(quán)。盧森堡在這種情況下繼續(xù)與相關(guān)國家談判并啟動(dòng)議會(huì)批準(zhǔn)程序，被歐委會(huì)以違反EC第10條合作義務(wù)為由提起違反之訴。歐洲法院在裁決中指出：部長理事會(huì)的談判授權(quán)決定標(biāo)志著統(tǒng)一的歐共體對(duì)外行動(dòng)的開始。為此目的，成員國即使無需承擔(dān)避免采取行動(dòng)的義務(wù)，至少也應(yīng)承擔(dān)與歐共體機(jī)構(gòu)緊密合作的義務(wù)，以促進(jìn)歐共體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，并確保歐共體對(duì)外行動(dòng)以及國際代表的統(tǒng)一性和一致性（張華，2016:186）。盧森堡在歐委會(huì)已拿到談判授權(quán)的情況下繼續(xù)單獨(dú)談判、締結(jié)、批準(zhǔn)和實(shí)施相關(guān)的雙邊協(xié)定，未能與歐委會(huì)開展合作或磋商，違反了《歐共體條約》第10條中的“真誠合作義務(wù)”。①Case C-266/03,Commission v.Luxembour （2005） ECR I-4805,paras.57-66.

在歐盟專屬權(quán)能領(lǐng)域，通知和磋商義務(wù)并不足以滿足合作義務(wù)的要求，此時(shí)成員國應(yīng)承擔(dān)“避免采取行動(dòng)的義務(wù)”或“放棄行動(dòng)的義務(wù)”，通常又稱為結(jié)果義務(wù)?？梢?，結(jié)果義務(wù)實(shí)際上要求成員國放棄自己的主張而維護(hù)歐盟的立場(chǎng)。在歐委會(huì)訴瑞典案中，歐洲法院指出，只要在歐盟層面形成了一種“協(xié)調(diào)的共同戰(zhàn)略”（a concerted common strategy），成員國便受到“采取行動(dòng)和放棄行動(dòng)”的特殊義務(wù)的制約。②Case C-246/07,Commission v Sweden [2010]ECR I-3317.可見，在歐盟專屬權(quán)能領(lǐng)域，成員國能否按照自己的意愿采取單獨(dú)的行動(dòng)，關(guān)鍵在于歐盟是否已形成了協(xié)調(diào)的共同戰(zhàn)略。根據(jù)歐洲法院的判決，這一共同戰(zhàn)略的形式無關(guān)緊要，無需通過一份法律上有約束力的文件，只要?dú)W盟已通過決定授權(quán)歐委會(huì)談判多邊（混合）協(xié)定，就意味著歐盟在國際層面協(xié)調(diào)行動(dòng)的開始。③Case C-266/03,Commission v Luxembourg [2005]ECR I-4805,para.60; Case C-433/03,Commission v Germany [2005]ECR I-6985,para.66.在歐委會(huì)訴瑞典案中，法院將共同戰(zhàn)略的起始點(diǎn)進(jìn)一步延伸到理事會(huì)未通過任何正式?jīng)Q定的時(shí)候——只要一個(gè)問題已經(jīng)在歐盟機(jī)構(gòu)內(nèi)進(jìn)行討論，即使正式的歐盟決定程序尚未生效，成員國也有義務(wù)不單獨(dú)行動(dòng)（Elsuwege,2012）。該裁決將合作義務(wù)推向極致，被學(xué)者概括為成員國負(fù)有“保持沉默的義務(wù)”（duty to remain silent）（Casteleiro and Larik，2011）。該案裁決雖然引發(fā)了爭(zhēng)論，但其深遠(yuǎn)影響讓人無法忽略 （Van Vooren and Wessel，2014）。

綜上，大體而言，歐洲法院沿著傳統(tǒng)的權(quán)能為重點(diǎn)的判例法，就合作義務(wù)做出了一系列裁決。歐洲法院針對(duì)《洛迦諾公約》發(fā)布的法律意見表明了這一系列裁決的精神：“在所有與條約目標(biāo)相關(guān)的領(lǐng)域，EC第10條都要求成員國推動(dòng)歐共體任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，并且不得采取可能損害條約目標(biāo)的任何措施”。④Competence of the Community to Conclude the New Lugano Convention,[2006]E.C.R.1-1145,119.歐盟的目標(biāo)或利益是否受到損害、歐盟任務(wù)的實(shí)現(xiàn)是否受到阻礙，成了歐洲法院運(yùn)用成員國合作義務(wù)進(jìn)行裁判時(shí)的裁量基準(zhǔn)。不同案件中，雖然成員國合作義務(wù)的內(nèi)容因情境差異而表現(xiàn)得相當(dāng)多元，但其內(nèi)核卻是相當(dāng)穩(wěn)定的，都是本著實(shí)現(xiàn)歐盟目標(biāo)、維護(hù)歐盟利益的精神來處理成員國與歐盟之間的現(xiàn)實(shí)沖突，并預(yù)防潛在沖突。如今該義務(wù)已成為判定歐盟國際代表性以及成員國單獨(dú)行動(dòng)范圍的關(guān)鍵機(jī)制 （Neframi，2010; Casolari，2012），促使成員國沿著歐盟利益和目標(biāo)的方向，在國際場(chǎng)合與歐盟機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)其表現(xiàn) （Hillion，2010）。

三、合作義務(wù)對(duì)成員國外資安全準(zhǔn)入自主決策空間的影響

根據(jù)歐盟外資安全審查條例第8條，如果歐委會(huì)基于安全和公共秩序的考慮，認(rèn)為某外資可能影響歐盟利益的項(xiàng)目，可以發(fā)布意見，投資目的地成員國“需對(duì)歐委員會(huì)的意見給予最大程度的考慮，如果不遵從這一意見，應(yīng)向歐委會(huì)提供解釋”。條例前言規(guī)定，“如果成員國不遵從歐委會(huì)的意見，應(yīng)按照TEU第4（3）條的真誠合作義務(wù)向歐委會(huì)提供解釋”?？梢姡嬲\合作義務(wù)是成員國解釋的上下文，為成員國解釋其最終決定設(shè)定了約束性條件。將前言與第8條內(nèi)容放在一起解讀可以看到，成員國如不遵從歐盟意見，其給出的解釋必須達(dá)到這樣的條件：根據(jù)真誠合作義務(wù)，已經(jīng)對(duì)歐委會(huì)的意見給予了最大程度的考慮。

歐洲法院的判例法已經(jīng)確立，成員國的合作義務(wù)并不只是一個(gè)抽象的務(wù)虛表達(dá)，而是法律性質(zhì)的義務(wù)：在共享權(quán)能下，合作義務(wù)可能是一種溝通信息和磋商的義務(wù)，在歐盟擁有專屬權(quán)能的情況下，合作義務(wù)轉(zhuǎn)換成為一種結(jié)果義務(wù)，成員國應(yīng)避免采取與歐盟立場(chǎng)相悖的行動(dòng)，以確保歐盟在國際社會(huì)行動(dòng)和表達(dá)的一致性和連續(xù)性。那么，在外資安全準(zhǔn)入領(lǐng)域里，合作義務(wù)對(duì)于成員國來說究竟意味著什么呢？沿著歐洲法院的裁決精神，下文將首先探討歐盟在外資安全審查領(lǐng)域的權(quán)能的性質(zhì)，再分析歐洲法院面對(duì)此類爭(zhēng)議時(shí)可能采取的立場(chǎng)。

（一）外資安全準(zhǔn)入政策中的歐盟對(duì)外關(guān)系權(quán)能

1.外資安全準(zhǔn)入與歐盟權(quán)能競(jìng)合

從表面來看，外資安全準(zhǔn)入政策既與歐盟的外商直接投資政策有關(guān)，又與歐盟的共同外交與安全政策有關(guān)。前者是歐盟擁有專屬權(quán)能的領(lǐng)域，《里斯本條約》之后“外國直接投資”被引入共同商業(yè)政策中，《歐洲聯(lián)盟運(yùn)行條約》第207條第1款明確將“貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商業(yè)層面、外國直接投資”列為共同商業(yè)政策的涵蓋領(lǐng)域，使歐盟在這些領(lǐng)域享有確定無疑的專屬權(quán)能。與之相對(duì)，后者共同外交與安全則一直被視為成員國的專屬權(quán)能（葉斌，2018）。這種情況下，外資安全準(zhǔn)入問題可能出現(xiàn)權(quán)能競(jìng)合，給相關(guān)問題的解決帶來不確定性。在外資安全審查條例出臺(tái)之前，歐盟各界就曾對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入與投資保護(hù)是否屬于共同商業(yè)政策、安全例外的權(quán)能歸屬等問題進(jìn)行過爭(zhēng)論（Shan and Zhang，2010; Bischoff,2011；Klamert and Maydell，2008；Krajewski,2005）。在外商直接投資相關(guān)的安全例外權(quán)能歸屬問題上，歐盟理事會(huì)與部分成員國的立場(chǎng)是，協(xié)定投資章節(jié)中外國投資者國民待遇的“安全例外條款”屬于成員國的專屬權(quán)能，而歐委會(huì)則將其歸入共同商業(yè)政策項(xiàng)下并主張歐盟具有專屬權(quán)能。

在歐盟，因權(quán)能競(jìng)合而導(dǎo)致的內(nèi)部爭(zhēng)論并非罕見。這一方面是因?yàn)椋瑲W盟內(nèi)部權(quán)能是按類型劃分而非由政策內(nèi)容驅(qū)動(dòng)的，這就導(dǎo)致實(shí)踐中歐盟與成員國之間的對(duì)外權(quán)能并不像想象中那么容易區(qū)分；①例如在國際組織或國際會(huì)議的議題往往既涉及歐盟權(quán)能，也涉及成員國權(quán)能，歐盟代表在闡明立場(chǎng)時(shí)究竟是單獨(dú)作為歐盟的代表，還是作為歐盟與成員國的共同代表，實(shí)踐中存在很大爭(zhēng)議，參見張華（2016）。另一方面的根源是歐盟的“支柱型架構(gòu)”?！独锼贡緱l約》雖然在形式上取消了之前由《馬斯特里赫特條約》所建立的“支柱型架構(gòu)”（pillar structure），但仍在很大程度上保留了共同外交與安全政策的特性，造成歐盟對(duì)外行動(dòng)仍然由兩大支柱組成，在第一支柱中超國家性質(zhì)表現(xiàn)明顯，而第二支柱“共同外交與安全政策”中政府間性質(zhì)基本得以沿襲。由于這兩塊的權(quán)能分配以及決策程序各不相同，導(dǎo)致歐盟對(duì)外關(guān)系法呈現(xiàn)出雙重屬性（張華，2016:10）。根據(jù)原TEU第11條，歐盟共同外交與安全政策“涵蓋所有的外交與安全政策領(lǐng)域”，②Consolidated Version of the Treaty on European Union,OJC325/5,2002,Art.11這個(gè)囊括一切形式的措辭不可避免地會(huì)與其他領(lǐng)域的權(quán)能發(fā)生沖突。在現(xiàn)實(shí)中，歐盟的共同商業(yè)政策等對(duì)外政策都或多或少地帶有一定的政治目的，很難同外交安全政策截然分離，第一支柱和第二支柱之間的對(duì)外關(guān)系難以絕緣，從而造成權(quán)能競(jìng)合。一體化進(jìn)程中，隨著歐盟權(quán)能擴(kuò)大，成員國也會(huì)努力捍衛(wèi)其主權(quán)、維護(hù)自主決策空間，因此權(quán)能競(jìng)合的情形下爭(zhēng)議不可避免。近期提交到歐洲法院的共同外交與安全政策和其他對(duì)外政策沖突的案件頻頻出現(xiàn)，暴露出超國家性支柱和政府間支柱的本質(zhì)區(qū)別仍然是成員國與歐盟之間以及歐盟機(jī)構(gòu)相互之間權(quán)能角逐的根源（張華，2016:58）。而從趨勢(shì)來看，歐盟對(duì)外政策領(lǐng)域的權(quán)能競(jìng)合不僅無法避免，還可能會(huì)越來越多。正如邁克爾·杜干（Michael Dougan）所說，“支柱也許消失了,但類似于跨支柱間協(xié)調(diào)（cross-pillar coordination）的問題將持續(xù)下去，當(dāng)然，更加合適的稱呼應(yīng)該是：確定（對(duì)外行動(dòng)）正確的法律基礎(chǔ)”（Dougan,2008）。歐盟的共同外交與安全政策與共同商業(yè)政策等其他對(duì)外政策的權(quán)能劃分問題將公開化，并日漸成為法律爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

2.權(quán)能競(jìng)合可能的結(jié)果

面對(duì)權(quán)能競(jìng)合，《里斯本條約》并沒有提供解決之道，只是在新TEU第40條規(guī)定了“互不侵犯”原則。那么，就本文所關(guān)心的問題——當(dāng)歐盟基于安全和公共秩序聲稱歐盟利益受到影響時(shí)，外資安全準(zhǔn)入究竟是否屬于歐盟專屬權(quán)能？筆者認(rèn)為，從歐委會(huì)和歐洲法院的一貫立場(chǎng)來看，它們對(duì)這個(gè)問題的答案大概率是肯定的。

（1）歐委會(huì)認(rèn)定外資安全審查屬于共同商業(yè)政策

根據(jù)歐委會(huì)的解釋，歐盟外資安全審查條例的法律依據(jù)為共同商業(yè)政策，歐盟在此領(lǐng)域享有專屬權(quán)能。2017年歐委會(huì)公布條例草案的解釋說明時(shí)稱“外國直接投資被納入TFEU第207條第1款有關(guān)共同商業(yè)政策的清單中。根據(jù)TFEU第3條，歐盟在共同商業(yè)政策領(lǐng)域享有專屬權(quán)能。由此，僅聯(lián)盟可以在該領(lǐng)域中立法和通過具有法律約束力的法令”。歐委會(huì)的上述措辭是微妙的，它并沒有直接稱歐盟對(duì)“外資安全審查”具有專屬權(quán)能，而是將外資安全審查機(jī)制理所當(dāng)然地視為外國直接投資領(lǐng)域的一部分，將其歸于共同商業(yè)政策領(lǐng)域，從而確定了該問題的法律基礎(chǔ)。其隱含的邏輯是，外資安全審查屬于第207條外國直接投資領(lǐng)域，故而屬于歐盟的專屬權(quán)能（葉斌，2018）。

另一點(diǎn)值得注意的是，在TEU中實(shí)際上存在兩個(gè)“合作義務(wù)”，除了第4（3）條外，TEU第24（3）條中還有一個(gè)單獨(dú)的共同外交與安全領(lǐng)域的合作義務(wù)（下稱CFSP-specific合作義務(wù)），規(guī)定“成員國應(yīng)本著忠誠和團(tuán)結(jié)的精神，積極且無保留地支持歐盟的外部與安全政策，遵守歐盟在這一領(lǐng)域的行動(dòng)。成員國應(yīng)該共同合作，以增強(qiáng)并發(fā)展共同的政治團(tuán)結(jié)。成員國不應(yīng)采取與歐盟利益不符或可能損害歐盟作為國際關(guān)系一極（as a cohesive force in international relations）之實(shí)效性的行動(dòng)”。TEU 第4（3）條和第24（3）條雖然內(nèi)容相似，但存在一個(gè)關(guān)鍵區(qū)別：TEU第24條下，歐委會(huì)不能以違反共同外交與安全政策為由在歐洲法院起訴成員國，而TEU第4（3）條則不存在這一限制。歐盟外資安全審查條例雖與安全有關(guān)，但在合作義務(wù)方面卻只字未提TEU第24（3）條，只規(guī)定成員國依照TEU第4（3）條行事。這表明歐委會(huì)試圖將外資安全準(zhǔn)入問題與共同安全與外交政策切割開來，并且一旦成員國的行為損害了歐盟行動(dòng)目標(biāo)，根據(jù)TEU第4（3）條，成員國的行動(dòng)也在歐洲法院權(quán)能范圍之內(nèi)（Hillion,2014）。

（2）歐洲法院的目的在于維護(hù)歐盟對(duì)外行動(dòng)的一致性

歐洲法院在確立歐盟對(duì)外關(guān)系權(quán)能中發(fā)揮著決定性的作用，通過各類訴訟以及咨詢意見書對(duì)歐盟權(quán)能的來源、屬性和范圍進(jìn)行解釋和適用。歐洲法院和歐盟委員會(huì)一樣，都偏好更深層次的一體化 （Pollack,1998）。政治科學(xué)和國際關(guān)系文獻(xiàn)已經(jīng)闡釋了歐洲法院作為一體化驅(qū)動(dòng)力量所發(fā)揮的作用 （Eckes，2020）。歐洲法院在其裁決中“處處彰顯了維護(hù)歐盟法的一致性和實(shí)效性的決心”（張華，2016:46）。對(duì)外關(guān)系是歐盟法律秩序尚未成熟的領(lǐng)域，歐洲法院借助對(duì)歐盟權(quán)能的解釋以及TEU第4（3）條的合作義務(wù)等工具對(duì)成員國進(jìn)行規(guī)訓(xùn)（Eckes，2020） ，以使歐盟能夠有效地在國際事務(wù)中展開行動(dòng)。

歐洲法院的上述立場(chǎng)在以下兩方面表現(xiàn)得很清晰：首先，歐洲法院法官和佐審官傾向于對(duì)歐盟權(quán)能屬性作擴(kuò)大解釋。在2017年歐洲法院就《歐盟與新加坡自貿(mào)協(xié)定》發(fā)布的第2/2015號(hào)咨詢意見書（下稱第2/2015號(hào)咨詢意見）中，①Opinion 2/15 of the Court,ECLI:EU:C:2017:376.歐洲法院將歐盟共同商業(yè)政策的專屬權(quán)能進(jìn)一步拓展，認(rèn)定市場(chǎng)準(zhǔn)入、政府采購、可再生能源的生產(chǎn)、直接投資保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、反壟斷、可持續(xù)發(fā)展以及有關(guān)（直接）投資爭(zhēng)端解決機(jī)制均為歐盟行使專屬管轄權(quán)的政策領(lǐng)域。其次，在面對(duì)權(quán)能競(jìng)合產(chǎn)生的爭(zhēng)議時(shí)，歐洲法院力保歐盟專屬權(quán)能不受影響。這方面有著名的ECOWAS案判決為證。②CaseC-91 /05 Commission v.Council （ECOWAS）[2008]ECR I-3651.該案起因是歐委會(huì)與理事會(huì)就一項(xiàng)既涉及發(fā)展政策也涉及共同外交與安全政策的措施產(chǎn)生爭(zhēng)議。發(fā)展政策是歐盟擁有專屬權(quán)能的領(lǐng)域，而共同外交與安全政策則屬于歐盟第二支柱，具有政府間性。歐委會(huì)認(rèn)為該措施的目標(biāo)和內(nèi)容均屬于發(fā)展政策，故歐盟享有專屬權(quán)能，因此主張理事會(huì)的一項(xiàng)共同行動(dòng)和決定不合法。歐洲法院認(rèn)定，發(fā)展政策范圍寬泛，只要某一措施是為了追求相關(guān)目標(biāo)，便在其涵蓋范圍內(nèi)。①CaseC-91 /05 Commission v.Council （ECOWAS）[2008]ECR I-3651,para.64.法院指出，被質(zhì)疑的理事會(huì)決定追尋若干個(gè)目標(biāo)，這些目標(biāo)分別處于共同外交與安全政策領(lǐng)域及發(fā)展合作政策領(lǐng)域，②CaseC-91 /05 Commission v.Council （ECOWAS）[2008]ECR I-3651,para.99.不存在一個(gè)從屬于另一個(gè)的情況，因此理事會(huì)決定涉及了歐盟擁有專屬權(quán)能的發(fā)展合作政策問題，違反了歐盟條約第47條，應(yīng)被宣告無效。③CaseC-91 /05 Commission v.Council （ECOWAS）[2008]ECR I-3651,paras.109-110.

由上可見，即使出現(xiàn)共同商業(yè)政策與共同安全與外交政策的權(quán)能競(jìng)合，歐洲法院立場(chǎng)也傾向于確保歐盟專屬權(quán)能不受影響。在歐委會(huì)已將外資安全審查條例的法律基礎(chǔ)明確為共同商業(yè)政策的情況下，歐洲法院更可以水到渠成地主張歐盟的專屬權(quán)能。④學(xué)界對(duì)于這一法律基礎(chǔ)也有質(zhì)疑的聲音，參見葉斌（2018）。

筆者認(rèn)為，對(duì)歐洲法院立場(chǎng)的理解和預(yù)判還應(yīng)從其作為歐盟憲法性原則最終裁決者的角度切入（Hillion,2014）。在權(quán)能競(jìng)合的案件中，歐洲法院面對(duì)的是歐盟對(duì)外行動(dòng)中的不一致難題，其中既有歐盟支柱間各項(xiàng)對(duì)外政策的橫向一致性問題（horizontal consistency），也有歐盟與成員國對(duì)外政策的縱向一致性問題（vertical consistency）。為應(yīng)對(duì)這些難題，歐盟條約規(guī)定了一致性原則（principle of consistency），該原則是歐盟對(duì)外關(guān)系法的一項(xiàng)基本原則，也是歐盟對(duì)外關(guān)系法律制度歷次改革的重點(diǎn)（張華，2010）?！独锼贡緱l約》為進(jìn)一步提高對(duì)外關(guān)系的一致性，在“去支柱化”、整合歐盟對(duì)外政策、協(xié)調(diào)歐盟對(duì)外職能機(jī)構(gòu)等方面進(jìn)行了積極的改革嘗試，并在序言中強(qiáng)調(diào)提高行動(dòng)一致性的目標(biāo)。⑤Treaty of Lisbon Amending the Treaty on European Union and the Treaty Establishing the European Community,OJC306,2007,“Preamble”.新TEU第21（3）條也再度明確了一致性原則：“歐盟應(yīng)確保所有對(duì)外行動(dòng)領(lǐng)域之間，以及這些領(lǐng)域與其他政策之間的一致性。歐盟理事會(huì)和委員會(huì)在歐盟外交與安全政策代表的協(xié)助下，應(yīng)確保一致性并為此目的開展合作”。⑥Consolidated Version of the Treaty on European Union,OJC115 /13,09/05 /2008,Art.21（2）這些規(guī)定都表達(dá)了歐盟這樣一種愿望：能夠以“一個(gè)聲音”在國際事務(wù)中表達(dá)自己的觀點(diǎn)、在國際舞臺(tái)上表現(xiàn)出更緊密的聯(lián)合和一致性的立場(chǎng)。⑦不過，由于共同外交與安全政策的特殊性依舊，整合后的歐盟對(duì)外政策目標(biāo)過于寬泛,歐盟外交與安全政策高級(jí)代表以及歐盟對(duì)外行動(dòng)署的職能設(shè)計(jì)含糊，《里斯本條約》提高歐盟對(duì)外關(guān)系一致性的努力打了折扣。盡管如此，新生效的《里斯本條約》總體上為歐盟開展更加一致和有效的對(duì)外行動(dòng)夯實(shí)了法律基礎(chǔ),并提供了未來進(jìn)一步努力的原則和方向。一致性原則除確保歐盟各項(xiàng)對(duì)外行動(dòng)之間不產(chǎn)生法律上的抵觸外，還意味著要尋求對(duì)外行動(dòng)中積極的協(xié)同效應(yīng)和增值效應(yīng)（張華，2010）?；谝恢滦栽瓌t，當(dāng)一項(xiàng)行動(dòng)涉及到不同領(lǐng)域的權(quán)能時(shí)，應(yīng)當(dāng)為歐盟整體上帶來最大化的利益，而歐盟的利益是最核心和優(yōu)先的（左文君，2016）。在這些原則的指導(dǎo)下，歐洲法院在就歐盟對(duì)外關(guān)系權(quán)能爭(zhēng)議進(jìn)行裁決時(shí)，很可能以合作義務(wù)為抓手來規(guī)訓(xùn)成員國，以便化解一致性難題，呼應(yīng)TEU所規(guī)定的“維護(hù)共同體成果原則”。在歐盟內(nèi)部，雖然曾有對(duì)“外國直接投資”權(quán)能范圍的多種不同解釋，但歐盟享有綜合性FDI權(quán)能的主張漸漸獲得認(rèn)同和支持，①如季莫普洛斯（Dimopoulos）就主張，歐盟的FDI權(quán)能應(yīng)廣泛涵蓋準(zhǔn)入、資本流動(dòng)、準(zhǔn)入后待遇包括最惠國待遇、履行要求和人員自由流動(dòng)、征收以及投資者-東道國爭(zhēng)端等問題。也是由于它有助于擺脫共享權(quán)能體系造成的不協(xié)調(diào)與不一致的困境，更有助于提升歐盟在投資政策的雙邊或多邊談判中的角色分量。

（3）條例區(qū)別“成員國安全”和“歐盟利益受影響”兩種情形

近年來，美歐均出現(xiàn)經(jīng)貿(mào)政策泛安全化的現(xiàn)象，將國際貿(mào)易、外商投資與安全掛鉤（陳若鴻，2019）。國際關(guān)系領(lǐng)域的研究揭示了這樣一種社會(huì)事實(shí)——有關(guān)國家安全的“威脅”是可以憑借主觀想象和觀念假設(shè)制造出來，是一定的歷史及社會(huì)環(huán)境下經(jīng)由主體活動(dòng)建構(gòu)的政治結(jié)果。以研究安全化現(xiàn)象聞名的哥本哈根學(xué)派的研究表明，像美歐這樣實(shí)力雄厚的超級(jí)政治體將事物安全化，其本質(zhì)是通過建構(gòu)安全“威脅”來操縱政治話語，使其對(duì)外政策行動(dòng)“合法化”（孫吉?jiǎng)伲?009；劉永濤，2010）。不過，當(dāng)歐盟主張安全受到威脅而欲采取行動(dòng)時(shí)勢(shì)必遇到這個(gè)問題：由于共同安全一直被視為成員國的專屬權(quán)能，歐盟機(jī)構(gòu)（歐盟委員會(huì)或歐洲法院）將外資安全準(zhǔn)入認(rèn)定為歐盟專屬權(quán)能是否會(huì)被批評(píng)為侵蝕了成員國在安全問題上的專屬權(quán)能呢？面對(duì)這樣的批評(píng)，歐洲法院可能會(huì)這樣來為其立場(chǎng)辯護(hù)：條例區(qū)分對(duì)待成員國安全和歐盟利益受影響兩種情況，如果某外資僅僅涉及成員國安全，即使歐委會(huì)發(fā)表了意見，最終審查決定仍由“負(fù)責(zé)外資安全審查的成員國做出”，該成員國只需對(duì)歐委會(huì)的意見“給予應(yīng)有的考慮”（第6.9條、第7.7條）。相比而言，如果某外資威脅的是歐盟利益，成員國就需對(duì)歐委員會(huì)意見“給予最大程度的考慮”（第8.2（c）條）。因之，在僅涉及成員國安全的情況下，條例的措辭強(qiáng)度明顯減弱，最終審查決定仍由成員國主導(dǎo)做出。歐洲法院在2/2015號(hào)咨詢意見中也表達(dá)了類似立場(chǎng)——法院認(rèn)定《歐盟與新加坡自貿(mào)協(xié)定》投資章節(jié)中的公共安全（例外）條款并沒有侵蝕成員國關(guān)于公共秩序、公共安全和其他公共利益的權(quán)能；②Opinion 2 /15 of the Court，para.103．此外，投資保護(hù)部分的條款，包括安全例外條款在內(nèi)，只要涉及外國直接投資的，都被法院歸為歐盟的共同商業(yè)政策。③Opinion 2 /15 of the Court，para.109也就是說，歐盟利益與成員國安全是兩回事，處理方法也有所不同。在前一種情況下，成員國無論如何都會(huì)受到TEU第4（3）條的約束和規(guī)制。

（二）超越權(quán)能范疇的合作義務(wù)及其影響

雖然外資安全準(zhǔn)入既涉及共同商業(yè)政策又涉及共同安全與外交政策，如果出現(xiàn)歐盟利益受影響的情況，并導(dǎo)致成員國與歐盟就某外資的準(zhǔn)入問題發(fā)生爭(zhēng)議，歐洲法院有較大可能將其認(rèn)定為共同商業(yè)政策領(lǐng)域的外商直接投資范疇問題，且歐盟具有專屬權(quán)能。根據(jù)TFEU第2條，專屬性權(quán)能的內(nèi)涵是：當(dāng)歐盟基礎(chǔ)條約賦予歐盟在某一領(lǐng)域享有專屬性權(quán)能時(shí)，只有歐盟才能立法和通過具有法律約束力的法令。成員國只有在歐盟授權(quán)，或者是為了實(shí)施歐盟法的目的才能采取類似行動(dòng)。在《洛迦諾公約》案中，法院指出了確立專屬性權(quán)能的出發(fā)點(diǎn)，“簡(jiǎn)言之，應(yīng)確保歐盟法規(guī)則的統(tǒng)一和一致適用，以及歐盟法體系的正常運(yùn)作，以便維護(hù)歐盟法的實(shí)效性”。①Opinion 1/03,Re Lugano Convention （2006） ECR I-1145,paras.114-128.

如果外資安全準(zhǔn)入被認(rèn)定為歐盟專屬權(quán)能，那么只要在歐盟層面形成了一種“協(xié)調(diào)的共同戰(zhàn)略”，成員國便受到“采取行動(dòng)和放棄行動(dòng)”的特殊義務(wù)的制約。此時(shí)，為確保歐盟在國際社會(huì)行動(dòng)和表達(dá)的一致性和連續(xù)性，合作義務(wù)成為一種結(jié)果義務(wù)。共同戰(zhàn)略的形式無關(guān)緊要，無需通過一份法律上有約束力的文件，按照委員會(huì)訴瑞典案的裁決精神，只要一個(gè)問題已經(jīng)在歐盟機(jī)構(gòu)內(nèi)進(jìn)行討論，即使歐盟決定程序尚未生效，成員國也有義務(wù)不單獨(dú)行動(dòng)。以此判斷，一旦歐委會(huì)內(nèi)部討論認(rèn)定某外資威脅了歐盟安全并決定拒絕準(zhǔn)入，無論是否正式發(fā)布意見，成員國都很難再有背離歐盟立場(chǎng)單獨(dú)行事的空間，否則很可能被認(rèn)定為違反合作義務(wù)。

退一步而言，即便因成員國強(qiáng)烈反對(duì)導(dǎo)致外資安全準(zhǔn)入未被認(rèn)定為歐盟專屬權(quán)能，②由于共同外交與安全政策的特殊性，《里斯本條約》將其作為“自成一類”的權(quán)能而單獨(dú)規(guī)定。也不一定意味著成員國有單獨(dú)行動(dòng)的空間。原因在于，基于權(quán)能屬性而對(duì)合作義務(wù)做出不同解釋并非是絕對(duì)的。畢竟，TEU第4（3）條并未提到權(quán)能的區(qū)分，換言之，成員國的合作義務(wù)并不取決于歐盟的權(quán)能是專屬的還是非專屬的。③Case C-246/07,Commission v Sweden [2010]ECRI-3317,para.71; Case C-266/03,Commission v Luxembourg [2005]ECR I-4805,para.58; Case C-433/03,Commission v Germany [2005]ECR I-6985,para.64.即使在成員國也享有部分權(quán)能的語境下，根據(jù)第4（3）條，成員國仍然應(yīng)當(dāng)協(xié)助實(shí)現(xiàn)歐盟的任務(wù)，并且“不得采取任何可能損害歐盟實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的措施”。也就是說，忠誠合作原則對(duì)于成員國自主行動(dòng)范圍的影響是一個(gè)問題，歐盟的權(quán)能是另一個(gè)問題，二者是性質(zhì)不同的兩個(gè)問題。④Case C-246/07,Commission v Sweden [2010]ECRI-3317,para.71; Case C-266/03,Commission v Luxembourg [2005]ECR I-4805,para.58; Case C-433/03,Commission v Germany [2005]ECR I-6985,para.64.無論歐盟權(quán)能性質(zhì)如何，成員國都受到合作義務(wù)的約制。

合作義務(wù)的具體內(nèi)容的確會(huì)受到權(quán)能性質(zhì)的影響，但反過來，合作義務(wù)又可以在一定程度上化解歐盟不同支柱間、歐盟與成員國之間的對(duì)外關(guān)系權(quán)能劃分的困境。有學(xué)者指出，合作義務(wù)近年來愈發(fā)重要，歐洲法院在對(duì)外關(guān)系領(lǐng)域特別愿意用它來規(guī)訓(xùn)成員國 （Eckes，2020）。這一現(xiàn)象恐怕與合作義務(wù)的特性有關(guān)——該義務(wù)源于歐盟法的優(yōu)先效力原則和TEU第4（3）條的真誠合作原則，推動(dòng)成員國在歐盟法框架下朝著與歐盟保持協(xié)調(diào)一致的方向行動(dòng)，在一定程度抑制了成員國在國際關(guān)系中的離心傾向，確保歐盟對(duì)外行動(dòng)的一致性和統(tǒng)一性（張華，2016:209）。服務(wù)于這一目標(biāo)，合作義務(wù)首先包含一項(xiàng)通知和磋商義務(wù)，要求成員國對(duì)其擬采取的行動(dòng)通知?dú)W盟機(jī)構(gòu)以便考慮一個(gè)協(xié)調(diào)的戰(zhàn)略。這一事先磋商義務(wù)可以防止成員國先采取行動(dòng)給歐盟帶來的外部壓力，在起始點(diǎn)上就盡可能消除成員國與歐盟未來可能存在的不一致。第二步，當(dāng)成員方采取單獨(dú)行動(dòng)確實(shí)可能對(duì)歐盟的任務(wù)和目標(biāo)產(chǎn)生負(fù)面影響的情況下，真誠合作義務(wù)就變成了一個(gè)結(jié)果義務(wù)。近年來，歐洲法院致力于“確保歐盟行動(dòng)及其國際代表的一致性和連續(xù)性”，⑤Case C-266/03 Commission v Luxembourg [2005]ECR I-4805,para.60.以至于“即使歐洲法院使用不同的措辭，最終看起來，在涉及合作義務(wù)時(shí)它都是在使用專屬權(quán)能的話語講話”（Casteleiro and Larik，2011）。也就是說，合作義務(wù)往往超越權(quán)能的性質(zhì)，例如在共享權(quán)能下，法院判決中的盡力而為的義務(wù)與結(jié)果義務(wù)就很難分開（De Baere,2011）。正如Centro-Com案中法院強(qiáng)調(diào)的那樣，“（即使在共享權(quán)能的情況下）成員國所享有的權(quán)力也必須以一種與歐盟法一致的方式行使……雖然成員國采取外交和安全政策方面的措施是在行使其國家權(quán)能，但這些措施必須尊重歐盟共同商業(yè)政策領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定”。①Case C-124/95 Centro-Com [1997]ECR I-81,paras.25 and 27.因此，即使歐盟并不享有專屬權(quán)能，只要成員國在國際組織機(jī)構(gòu)和程序框架內(nèi)采取對(duì)歐盟有直接影響的行動(dòng)，或歐盟與成員國的權(quán)能緊密相連時(shí)，合作義務(wù)往往都具有更大的強(qiáng)制性。②Case C-459/03,Commission v Ireland （Mox Plant） [2006]ECR I-4635,para.176.

在對(duì)外關(guān)系領(lǐng)域，從歐洲法院的判例來看，合作義務(wù)適用情形相當(dāng)廣泛，包括混合協(xié)定的談判、締結(jié)和實(shí)施，國際組織的決策參與，國際爭(zhēng)端解決，成員國締約權(quán)的限制等等。它幾乎可以在所有情形下發(fā)揮作用并根據(jù)具體的語境被賦予豐富的內(nèi)涵。歐洲法院既會(huì)動(dòng)用合作義務(wù)來解決成員國與歐盟之間的現(xiàn)實(shí)沖突，也會(huì)用它來約束成員國，從而將成員國與歐盟的潛在沖突扼殺在萌芽階段。歐洲法院在違反之訴中頻繁適用合作義務(wù)，而且往往做出成員國違反合作義務(wù)的裁決。而歐委會(huì)為了排除或限制成員國的行動(dòng)，在訴訟中往往一面主張歐盟對(duì)外權(quán)能的專屬性，一面又援引合作義務(wù)，這樣一來，即便專屬權(quán)能的主張失利，法院往往也會(huì)做出成員國違反合作義務(wù)的裁決（張華，2016:191）。學(xué)者指出，歐洲法院對(duì)合作義務(wù)的擴(kuò)大解釋使得共享權(quán)能產(chǎn)生了近似于專屬權(quán)能的效果（張華，2016:190）。

以上例證充分說明，歐洲法院對(duì)合作義務(wù)的解釋與適用勢(shì)必對(duì)成員國的自主決策空間產(chǎn)生嚴(yán)重限制。有歐洲學(xué)者敏銳地觀察到，歐盟成員國事實(shí)上又回到《歐洲聯(lián)盟條約》生效之前就存在的情境，成員國被“再授權(quán)”來決定歐盟內(nèi)部市場(chǎng)對(duì)外國直接投資的開放水平（Hindelang and Maydell，2011）。

結(jié)語

綜上，合作義務(wù)的內(nèi)涵與歐盟權(quán)能有關(guān)，但合作義務(wù)也完全可能超越權(quán)能而對(duì)成員國產(chǎn)生結(jié)果導(dǎo)向的義務(wù)，迫使其放棄原有立場(chǎng)而遵從歐盟立場(chǎng)。歐洲法院在對(duì)成員國合作義務(wù)運(yùn)用過程中表現(xiàn)出司法能動(dòng)性，這一方面和歐洲法院積極推動(dòng)歐盟一體化的立場(chǎng)一脈相承；另一方面，它也是歐盟為了應(yīng)對(duì)近年來全球政經(jīng)格局的演變和自身遭受債務(wù)危機(jī)、難民危機(jī)以及“英國脫歐”等一系列困局的司法反應(yīng)，試圖在歐盟層面大幅加強(qiáng)在國際經(jīng)貿(mào)政策領(lǐng)域的規(guī)制和話語權(quán)（程保志，2017）。在這樣的背景下，在外資安全準(zhǔn)入問題上，一旦歐委會(huì)認(rèn)定歐盟利益受到影響，合作義務(wù)都很有可能被解釋為結(jié)果義務(wù)，導(dǎo)致成員國除了與歐盟并肩同行之外已沒有太多的獨(dú)立決策空間。除非能證明所謂的歐盟利益受影響、安全和公共利益受威脅純屬子虛烏有，否則成員國背離歐委會(huì)意見采取單獨(dú)行動(dòng)就可能因損害歐盟目標(biāo)而被判違反真誠合作義務(wù)。

近幾年來，歐盟在貿(mào)易及投資領(lǐng)域?qū)⒏鄦栴}與安全掛鉤。在2020年底，《中歐全面投資協(xié)定》談判宣布如期完成，從2021年1月披露文本來看，協(xié)定第六節(jié)“最后條款”（Sub-section 2:Final provisions）部分包含了一個(gè)安全例外條款（Article 10 Security Exceptions）。該條在結(jié)構(gòu)上與GATT第二十一條“安全例外”有相似之處，其中規(guī)定“本協(xié)議不得解釋為……（b）阻止一方為保護(hù)其基本安全利益而采取其認(rèn)為必要的行動(dòng)”，這明確了該領(lǐng)域安全例外的邊界。這些措辭有助于防止外資準(zhǔn)入問題泛安全化，可為我國赴歐投資打造法治化的營商環(huán)境提供重要制度保障。與此同時(shí)，考慮到近年來國際政治經(jīng)濟(jì)格局的變化及風(fēng)險(xiǎn)，我國仍可繼續(xù)探討如何通過威懾性的制度對(duì)可能出現(xiàn)的恣意性外資安全審查進(jìn)行反制。通過健全外資安全審查法律體系，并引入“歐盟條款”，在審查對(duì)象、審查范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)及審查決定的可救濟(jì)性等方面參照歐盟外資審查條例的規(guī)定和實(shí)踐適用，將有助于全面降低我國對(duì)歐投資受到政治驅(qū)動(dòng)性安全審查的法律風(fēng)險(xiǎn)。