網(wǎng)絡(luò)直播的勞動關(guān)系認定

李旭

【摘? 要】伴隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，直播產(chǎn)業(yè)迅速崛起。網(wǎng)絡(luò)主播也隨之成為備受矚目的新興職業(yè)。但與此同時，其與直播平臺、經(jīng)紀公司間的糾紛也與日俱增，本文從三者間關(guān)系的核心問題勞動關(guān)系認定出發(fā)，結(jié)合實際判例與立法實踐，提出構(gòu)建準從屬性勞動者制度等建議，以期對保護信息時代下新種類勞動者有所裨益。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)直播;網(wǎng)絡(luò)主播;準從屬性勞動者

1.問題的產(chǎn)生

1.1直播產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展

最早的直播平臺是2005年成立的9158，他被視為國內(nèi)視頻直播行業(yè)的鼻祖①。同年成立的還有之后大放異彩的歡聚時代（yy），這兩家與2006年成立的六間房一齊組成了早期直播的“三巨頭”，這一時期的直播主要形式是秀場直播，主打的是美女主播及異性交友，相當部分行走在法律的灰色地帶，而2011年，歡聚時代（YY）推出的游戲直播業(yè)務(wù)YY直播（虎牙直播前身），成為了國內(nèi)首家開展游戲直播業(yè)務(wù)的公司。②也徹底改變了直播的格局，將網(wǎng)絡(luò)直播這一早期充滿灰色氣息的行業(yè)逐步拉往了正途。游戲直播以游戲?qū)譃橹饕獌?nèi)容，收看者大多是游戲愛好者，主播的競技技巧和解說水平、精彩的賽事成為了直播人氣的決定性因素。2014年斗魚直播平臺的成立以及隨后的熊貓、戰(zhàn)旗、龍珠直播平臺共同將直播業(yè)推向了第一個頂峰。2016年我國互聯(lián)網(wǎng)直播平臺數(shù)量即達250多家，網(wǎng)絡(luò)主播超過350萬，用戶規(guī)模3.44億，整體營收218.5億③。被稱為“網(wǎng)絡(luò)直播元年”。直播行業(yè)全面興起的背后，是模式的創(chuàng)新、大量資本的注入以及主播群體的大量涌現(xiàn)。

1.2主播行業(yè)的崛起

主播作為直播行業(yè)最為核心的資源，是各大直播平臺激烈競爭的對象，以當下最具競爭力的“虎牙”、“斗魚”兩家直播平臺為例，大量主播在兩家間跳槽甚至反復(fù)跳槽，知名主播給直播平臺帶來的巨量資源更是不可想象的，以ID名為“旭旭寶寶”的斗魚主播為例，在2018年7月15日的首次直播中，旭旭寶寶的直播間的熱度突破了4300萬，各類禮物合計超過了1000多萬。但需要注意的是主播行業(yè)是明顯的“金字塔”結(jié)構(gòu)，如圖一。只有 少量頭部主播獲取了最高額的收入，大量主播的收入甚至低于各地最低工資標準，而網(wǎng)絡(luò)直播合同爭議的主力軍，也是這一類頭部主播，正因為頭部主播的特殊性以及主播行業(yè)結(jié)構(gòu)的畸形，在認定勞動關(guān)系上，各地法院每每面臨兩難抉擇，我國雖然不屬于判例法系，但法院判決仍然是重要參考，如果在針對少數(shù)頭部主播的糾紛中認定了勞動關(guān)系，那么大量的中小主播蜂擁至法院提出類似的訴請時很大程度上也會做出同樣的判決，直播平臺的運營壓力將會陡然增大;反之，如果不予認定勞動關(guān)系，在出現(xiàn)平臺壓榨中小主播的問題時，通過法律途徑保護其合法權(quán)益的難度也會加大?！笆欠癯闪趧雨P(guān)系？”要破解這一主播與直播平臺、經(jīng)紀公司間的核心難題，首先需了解所涉及的三類當事人在直播行業(yè)中扮演的角色。

1.3糾紛的產(chǎn)生

直播平臺、主播、經(jīng)紀公司是構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)直播的三大核心。直播平臺是網(wǎng)絡(luò)直播的載體，無論是主播、經(jīng)紀公司還是觀眾，最終都需要和直播平臺進行直接的接觸。直播平臺為主播提供直播軟件、保證直播清晰度、監(jiān)管直播內(nèi)容，為觀眾提供直播觀看途徑，封禁不良觀眾，并且是觀眾相關(guān)禮物投入的直接交易方。而經(jīng)紀公司一般作為主播與直播平臺間的中間人，代表各主播與直播平臺談判有關(guān)直播合同的問題。也有的經(jīng)紀公司對主播擁有較強的控制力，直接作為一個主體與直播平臺開展合作。主播則是網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)濟效益的創(chuàng)造者，是觀眾直接接觸的對象，也是直播平臺競爭力的組成部分，在主播群體中，頭部主播擁有較強的用戶粘性，自帶巨量流量，在與直播平臺的交涉中處于相對優(yōu)勢的地位，甚至直播平臺為大主播愿意付出數(shù)千萬違約金。而與之對比明顯的大量的小主播不僅沒有每月的底薪，甚至在禮物收入上會被直播平臺長期拖欠，2017年爆發(fā)的“斗魚主播禮物欠薪”事件就是這一問題的集中爆發(fā)，導(dǎo)致了大量主播離開斗魚，間接上引發(fā)了直播平臺間斗爭的白熱化，與之而來的還有大量的主播與平臺、經(jīng)紀公司間的訴訟。

在訴訟中，直播平臺、經(jīng)紀公司往往以違約為由索賠天價違約金，而主播的抗辯則常以兩者間存在勞動關(guān)系，因此享有解除勞動合同的自由為依據(jù)。但不同于一般企業(yè)勞工，網(wǎng)絡(luò)主播的工作地點、工作內(nèi)容、工作方式等均借助網(wǎng)絡(luò)進行，即在傳統(tǒng)勞務(wù)需求方和勞務(wù)提供方相對應(yīng)的關(guān)系中加入了網(wǎng)絡(luò)平臺⑤。主播在工作上享有更大程度的自由，網(wǎng)絡(luò)直播平臺運營人的督管權(quán)能否凌駕于網(wǎng)絡(luò)主播所享有的勞動自主決定權(quán)之上，并因此形成從屬性勞動關(guān)系，不免存在些許“灰色地帶”和模糊不清之處，從而影響到網(wǎng)絡(luò)主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺運營人之間究竟是民法上的勞務(wù)關(guān)系還是勞動法上的勞動關(guān)系的認定。⑥

2.司法實踐的特征

在認定不存在勞動關(guān)系的茍彩瑤訴幻電公司、陳炫穎訴幻電公司、馬某某與某某影視公司、呂某某案、黃鈺雯訴廣州吉大文化傳播有限公司案中，人民法院分別以合同明確約定不成立勞動關(guān)系、陳炫穎和幻電公司成立合作關(guān)系、不存在勞動從屬性及經(jīng)濟從屬性、報酬獲取方式有別于一般勞動關(guān)系取得報酬的情形為依據(jù)。而認定成立勞動關(guān)系的星秀公司、劉佳等人事爭議案、睿銀大通公司與杜建忠勞動爭議案中，則是《簽約主播協(xié)議書》約定的受星秀公司的管理，星秀公司每月為其發(fā)放報酬且該主播工作系公司的業(yè)務(wù)組成部分和出勤情況、工作紀律、報酬方案等勞動管理之內(nèi)容起了關(guān)鍵作用。

由上述案例可知，在認定勞動關(guān)系的問題上，各地法院態(tài)度各有不同，并未形成統(tǒng)一結(jié)論，但從相關(guān)判決中可知，法院用以裁決的依據(jù)集中于合同約定、管理強弱、薪酬分配上，并結(jié)合呈現(xiàn)出如下的特征。

2.1受限于《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》

我國立法對于勞動關(guān)系沒有做出明確的定義，在《勞動法》及《勞動合同法》中，僅通過列舉相對明確了“用人單位”的范圍，包括企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、國家機關(guān)、事業(yè)組織與社會團體。2008 年公布的《勞動合同法實施條例（草案）》第三條曾經(jīng)將勞動關(guān)系界定為： “用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”但正式公布的《勞動合同法實施條例》刪去該規(guī)定。⑦唯有在2005年勞動與社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《通知》）中對勞動關(guān)系做了一定的詮釋，彌補了立法上的不足?！锻ㄖ分械牡谝粭l：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。 （1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格; （2）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。更是作為法院裁判是否存在勞動關(guān)系的重要參考，在直播糾紛中，各地法院盡管參考因素有所差異，判決結(jié)果也各不相同，但從未超出這一條的適用范圍。在馬某某與某某影視公司、呂某某確認勞動關(guān)系糾紛一案中，法院甚至直接引用了這一條文作為依據(jù)⑧。另一方面，《通知》在直播糾紛中的廣泛適用也反映了我國法律在認定勞動關(guān)系這一問題上的滯后性，《通知》發(fā)布于2005年，彼時互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)并未興起，直播更是天方夜譚，因此《通知》基本以組織從屬性、人格從屬性、經(jīng)濟從屬性三點作為了判斷勞動關(guān)系的基準，這對于勞動者的人身、薪酬的限制是相當大的，而隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的興起，大量工作無需通過集中、當面的勞作進行，與之相配的職業(yè)便處在了勞動關(guān)系認定中的“灰色地帶”，除直播行業(yè)外，“滴滴”、“優(yōu)步”代駕司機同樣面臨著認定勞動關(guān)系的問題，與主播相類似，代駕司機與“滴滴”、“優(yōu)步”等平臺間并不存在緊密的隸屬關(guān)系，但就實際情況而言，司機穿著工作服、佩戴胸卡、接收平臺發(fā)布的信息，很難將司機與平臺間的關(guān)系認定為合作關(guān)系。⑨這一問題在直播行業(yè)中，即反映為大量主播接受平臺包裝，存在底薪約定，甚至有著獎懲制度。盡管并不符合《通知》所要求的三種從屬性，但當下勞動關(guān)系認定不應(yīng)是“ 面面俱到”，而是“重點突破”，應(yīng)當以人格從屬性、經(jīng)濟從屬性為核心， 重點論證用人單位對勞動者的指揮監(jiān)督，以及由此形成的勞動從屬狀態(tài)， 此為勞動關(guān)系之本質(zhì)所在。如今， 隨著“ 分享經(jīng)濟”的興起， 基于互聯(lián)網(wǎng)提供勞務(wù)的方式越發(fā)靈活多元，一味地強調(diào)勞動關(guān)系考察的標準性和全面性已無法適應(yīng)快速發(fā)展的用工實情，故應(yīng)著手考慮構(gòu)建以從屬性為核心的勞動關(guān)系認定標準⑩。尋求對《通知》的改良或者立法上的突破，才是當下困境的解決之道。

2.2組織從屬性是核心認定標準

綜合上述案例，法院在認定勞動關(guān)系上，往往從組織從屬性出發(fā)，以考勤、工作內(nèi)容、工作時間、工作地點作為判斷勞動關(guān)系的核心要素，以陳炫穎訴幻電公司合同糾紛為例，上海市一中院認為：“幻電公司未就直播內(nèi)容下達指令，陳炫穎系自行安排直播的時間、頻率及直播內(nèi)容，故陳炫穎認為涉案協(xié)議系勞動關(guān)系的主張不能成立?！倍谂c之相對的睿銀大通公司與杜建忠勞動爭議案中，北京市第三中級法院依據(jù)涉案公司的《分析師考核相關(guān)規(guī)定》《直播室員工相關(guān)規(guī)定》所載對分析師的出勤情況、工作紀律、報酬方案等勞動管理之內(nèi)容，認定了勞動關(guān)系的成立。但在信息時代的新產(chǎn)業(yè)中，已經(jīng)很少存在如過去大工廠時期的集中工作了，在直播興起后，甚至有很多行業(yè)借助直播平臺實現(xiàn)了遠程辦公，教育機構(gòu)就是最好的例證，輔導(dǎo)機構(gòu)老師通過直播平臺實現(xiàn)了業(yè)務(wù)范圍的極大拓展，也擺脫了過去集中培訓(xùn)的場地限制，那么如果以組織從屬性的標準判斷，部分在家中實行授課的輔導(dǎo)機構(gòu)教師，是否也將被認定為不成立勞動關(guān)系呢，那么在可預(yù)見的將來，當數(shù)字化辦公進一步普及的時候，勞動關(guān)系的認定就將成為奢望，這對于保護勞動者利益而言是極為不利的。主播行業(yè)的興起不過兩年，完全的職業(yè)主播數(shù)量也在不斷成長中，當全職主播的數(shù)量達到了較為龐大的狀態(tài)時，如果仍以目前的組織從屬性角度進行勞動關(guān)系的判斷，帶來的后果可能是本來收益就處于不穩(wěn)定狀態(tài)下的直播行業(yè)的持續(xù)不安。

2.3頭部主播是訴訟主力

在上述案例中，所涉及的主播均為熱度在十萬以上、月收入在五千以上的群體。在分類中無疑被歸入了不到百分之十的頭部及頸部主播。這類主播自帶巨量的粉絲資源，且由于直播內(nèi)容不依賴于平臺的安排，其用戶粘性也是相當強的，大量觀眾會為了某位主播下載一個平臺的app，但平臺如何，往往不能成為他們選擇的理由。從這一角度上看，此類主播與平臺間的關(guān)系確實趨向于對等，且當下勞動爭議往往因主播為獲得更高薪酬與另一平臺私下協(xié)議而引發(fā)，在這一前提下，假使賦予主播勞動者身份，即意味著雙方原先擬定的部分合同條款被勞動法中對勞動者傾向性保護條款所替代，從而限制意思自治的發(fā)揮空間。認定為勞動關(guān)系后，主播方可以享受勞動合同法中關(guān)于單方解除合同、無過失不解雇、無固定期限勞動合同、雙倍工資、經(jīng)濟補償金和單位違法解除合同的賠償金等勞動權(quán)益以及工傷保障，那么平臺用以約束主播行為的違約金、合同影響力會急劇下降，主播的跳槽行為將更為頻繁和趨向肆無忌憚，這對于控制直播平臺間的惡性競爭及保持直播行業(yè)的穩(wěn)定是極為不利的。這也是各法院在判決中對于認定勞動關(guān)系慎之又慎的原因。但同樣的，頭頸部主播在直播群體中只占據(jù)了極少的部分，大量主播只有少量底薪甚至沒有底薪，而平臺對其的約束力卻更為嚴苛，從直播內(nèi)容、時長到考核面面俱到，從形式上看甚至更接近于勞動關(guān)系，卻罕有此類主播提出勞動爭議訴訟，一方面是由于部分主播擁有其他本職工作，把直播僅作為一種賺外快的手段，另一方面，中小主播由于人氣低、用戶粘性差，更替速度較為頻繁，能夠堅持下來的少之又少，在平臺與中小主播的協(xié)議中，更是存在著如“本協(xié)議任何內(nèi)容均不得解釋為在雙方之間產(chǎn)生或構(gòu)成雇主/雇員關(guān)系、特許經(jīng)營授予人/特許經(jīng)營被授予人或合伙關(guān)系、勞動關(guān)系”類對于認定勞動關(guān)系極為不利的條款，大部分中小主播由于文化程度不高，對于法律的了解較少，也就不會考慮通過勞動仲裁或訴訟的途徑解決問題。盡管主播群體當下仍處于不斷更替的狀態(tài)，但隨著行業(yè)的成熟，中小主播群體也將形成穩(wěn)定的規(guī)模。彼時他們與直播平臺、經(jīng)紀公司間的關(guān)系界定，無疑是勞動仲裁、司法部門的難題。

3.直播行業(yè)勞動爭議的規(guī)制途徑

在通過立法重新定義勞動關(guān)系并構(gòu)建準從屬性勞動者制度的前提下，由于主播群體內(nèi)部存在著鮮明的分層，并不能將所有主播統(tǒng)一歸入準從屬性勞動者的類別。主播行業(yè)在經(jīng)過三年的發(fā)展后，一方面可從經(jīng)濟上分為頭部、頸部等類別的主播，另一方面，從執(zhí)業(yè)情況上，又可分為兼職型主播及全職型主播。首先，從經(jīng)濟的角度，底部主播由于收入過少及更替過快，一般人都是抱著隨意的心態(tài)進行直播工作，這一部分群體與直播平臺間的交集較少，因此不納入任何類型的勞動者的范圍進行考量。本文所進行的分類，均針對中部以上主播，其中兼職類主播一般還有其他的本職工作，對于直播的態(tài)度純粹出自于興趣或是“賺外快”的心理，在經(jīng)濟上不依賴于直播收入，他們與平臺、經(jīng)紀公司間的協(xié)議一般不約定底薪、在工作時間、內(nèi)容上限制也極小，甚至還有部分主播不進行正式的簽約。這一部分主播由于不具備經(jīng)濟、組織、人格從屬性，在規(guī)制上應(yīng)適用當前對勞務(wù)關(guān)系的內(nèi)容，予以較少的勞動保護。而全職類主播不同于前述兼職類主播，他們沒有其它穩(wěn)定的收入，以直播所得為自己的生活來源，在經(jīng)濟上依賴于直播平臺或經(jīng)紀公司，兩者間一般簽有合同規(guī)定每月的工作時長與底薪。一般配有相應(yīng)的“超管”作為其直播間的官方管理人員，官方可以通過首頁推廣、與其他主播聯(lián)動的形式迅速提升其熱度，也可以通過鎖熱度、冷處理的方式進行打壓，盡管其具有自由選擇工作內(nèi)容、工作時間的權(quán)利，但一方面需完成合同約定的每月直播任務(wù)，另一方面受到超管在工作內(nèi)容上的監(jiān)管，在經(jīng)濟、人格上仍然具有較為明顯的從屬性。其中的小部分主播如前文中的星秀公司與劉佳案中，主播甚至有著嚴格的績效考核與打卡機制，完全可以在當下的司法實踐中認定為勞動關(guān)系，除去這一部分群體，在當下，剩余的主播只能以勞務(wù)關(guān)系加以認定，而在制度創(chuàng)新后，則可通過認定為準從屬性勞動者給予相應(yīng)的保護。通過對主播群體的三分法，有針對性的在司法實踐中予以不同程度的保護，是當下在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)直播勞動糾紛的合理途徑。

4.結(jié)語

“凡權(quán)利必有救濟”是對正義的最樸素回應(yīng)。勞動法的正義性恰恰在于通過對弱勢勞動者以傾斜保護，才能矯正失衡的勞動法律關(guān)系。在網(wǎng)絡(luò)虛擬時空中，勞動者的虛幻自主權(quán)掩飾不了其從屬性的本質(zhì)，“抽象平等自由的法律人格并沒有真正改變勞動者備受奴役的境況，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)爆發(fā)所帶來的主播職業(yè)的崛起，無法掩蓋在行業(yè)繁榮背后主播勞動保障缺失的現(xiàn)實，在當下的司法實踐及立法工作中，保護此類不同尋常的勞動者，已成為了當務(wù)之急。

注釋

①陳寧，《網(wǎng)絡(luò)直播的現(xiàn)狀及法律規(guī)制》，載《探求》2017年05期。

②騰訊網(wǎng)，《斗魚上市，寫不盡中國直播江湖恩仇錄》（2019年7月11日）（最后訪問時間2019年8月15日）https：//tech.qq.com/a/20190711/001376.htm。

③騰訊研究院，《網(wǎng)絡(luò)表演（直播）社會價值報告》（2017年5月2日）（最后訪問時間2019年8月17日）https：//www.tisi.org/4897。

④王立明，《網(wǎng)絡(luò)主播勞動者地位認定的困境、反思和出路》，載《時代法學(xué)》2018年05期。

⑤王天玉，《基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認定，以“e代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點》，載《法學(xué)》2016年06期。

⑥王立明，《網(wǎng)絡(luò)主播勞動者地位認定的困境、反思和出路》，載《時代法學(xué)》2018年05期。

⑦楊云霞，《分享經(jīng)濟中用工關(guān)系的中美法律比較及啟示》，載《西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)與社會科學(xué)版）》2016年05期。

⑧廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院（2017）粵0307民初6503號。

⑨王天玉，《基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認定，以“e代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點》，載《法學(xué)》2016年06期。

⑩王天玉，《基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認定，以“e代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點》，載《法學(xué)》2016年06期。

上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終9828號。

上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終9933號。

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[11]廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院（2017）粵0307民初6503號。

[12]上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終9828號。

[13]上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終9933號。

[14]陜西省西安市中級人民法院陜01民特172號。

[15]北京市第三中級人民法院（2016）京03民終13270號。

[16]廣東省廣州市中級人民法院（2017）粵01民終24027號。

[17]中共中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會辦公室，《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》（2019年2月28日）（最后訪問時間2019年8月15日） http：//www.cac.gov.cn/2019-02/28/c_1124175677.htm。

[18]騰訊網(wǎng)，《斗魚上市，寫不盡中國直播江湖恩仇錄》（2019年7月11日）（最后訪問時間2019年8月15日）https：//tech.qq.com/a/20190711/001376.htm。

[19]騰訊研究院，《網(wǎng)絡(luò)表演（直播）社會價值報告》（2017年5月2日）（最后訪問時間2019年8月17日）https：//www.tisi.org/4897。

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