刑事訴訟中引誘取證的規(guī)范解釋

萬 毅 趙 亮

(四川大學 法學院，成都 610207)

提要： 冤假錯案的平反和“自白任意性”原則的確立，有效規(guī)制了刑訊逼供、威脅等暴力取證方法的使用，但以引誘為典型代表，帶有強烈心理或精神強制色彩的“隱性暴力”取證方法日益受到辦案機關青睞，與其他取證方法并用，以“組合拳”的形式作為收集證據(jù)的“一線手段”。但受限于“引誘”取證的非暴力強制性和權利侵害的隱蔽性，其常被視為偵查謀略，一直未能引起我國刑事訴訟法學界的重視，立法層面也未能給予積極回應，因而導致實踐中采取“引誘”方法收集的證據(jù)面臨界定難、取證難、排除難的三大困境。何謂“引誘”以及如何將其與威脅、欺騙等概念相區(qū)別，是適用非法證據(jù)排除規(guī)則處理非法引誘的邏輯前提。結合我國刑事訴訟法關于“引誘”規(guī)制立場的歷次變遷，參考德國刑事訴訟法及我國臺灣地區(qū)刑事訴訟的理論與實踐，建議將《刑事訴訟法》第52條規(guī)定的“引誘”解釋為“利誘”，以回應實務中難以認定引誘的困惑，助力于非法證據(jù)排除規(guī)則的全面落地。

近年來，趙作海案、聶樹斌案、呼格吉勒圖案等一系列冤假錯案的平反使得違法取證被大加撻伐，杜絕刑訊逼供、強化依法辦案意識、注重訴訟權利保障的呼聲綿綿不絕。為解決我國刑事訴訟的沉疴痼疾，在2012年《刑事訴訟法》大修之際，首次正面確立了“自白任意性”原則①。最高人民法院、最高人民檢察院隨后陸續(xù)出臺、修訂的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴解釋》)、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《高檢規(guī)則》)、《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》(以下簡稱《排非規(guī)程》)，以及“兩高三部”印發(fā)的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《排非規(guī)定》)，三令五申強調(diào)嚴禁采用刑訊逼供、威脅的暴力取證方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，以及證人證言、被害人陳述?？此品欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則在有效制約偵查機關取證活動中發(fā)揮越來越明顯的作用，實則卻能隱約探查到一個“此消彼長”的現(xiàn)象：以引誘、欺騙為典型代表、帶有強烈心理或精神強制色彩的“隱性暴力”取證方法在大力推進“認罪認罰從寬”的刑事訴訟改革進程中，逐漸取代刑訊逼供成為獲取言詞證據(jù)的“一線手段”。它們的出現(xiàn)，預示著一種危險：即案件仍可能因這種隱形作用力的存在而繼續(xù)走向誤區(qū)。

一、“引誘”取證規(guī)制的三大難題

“引誘”取證，自新中國第一部刑事訴訟法典頒行以來，就被立法者明確列示為一種應當嚴令禁止的非法取證方法。受限于它的非暴力強制性和權利侵害的隱蔽性，在以往司法實踐中并未引起社會各界的廣泛關注。據(jù)筆者所知，除誘惑偵查外，我國刑事司法裁判中尚未有任何一起案件因辦案人員采用引誘的方法收集證據(jù)而直接啟動非法證據(jù)排除程序。然而，這是否意味著我國刑事司法中并不存在引誘取證，答案顯然是否定的。事實上，這一“隱形利器”在當前嚴令杜絕刑訊逼供、大力推進“認罪認罰從寬”的刑事訴訟改革進程中，已然成為辦案人員最適宜采用的“偵查謀略”和“取證技巧”，并且逐步取代暴力性取證方法(主要指刑訊逼供)成為偵查活動開展的“一線用藥”，甚至有泛濫成災之跡象。實踐中之所以對引誘取證難以規(guī)制，主要存在三個方面的困難。

(一)立法表述的概括性導致“引誘”界定困難

雖然刑事訴訟法以立法例的形式將“禁止采用引誘的方法收集證據(jù)”作為我國非法證據(jù)排除規(guī)則的有機組成部分，但卻并沒有相應的司法解釋和操作指引進一步界定“引誘”，明確以此取得證據(jù)的審查標準和裁判規(guī)則。先后出臺的“兩個證據(jù)規(guī)定”②、《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》《排非規(guī)程》等一系列強調(diào)取證合法性的規(guī)范性文件中，似乎都有意地忽視、回避了引誘取證的司法規(guī)制問題。一方面，刑事訴訟法關于引誘取證的規(guī)制采取了一以貫之的宜粗不宜細的立法表述，作出了嚴禁引誘的原則性規(guī)定，相關司法解釋也基本援引了刑事訴訟法原文，未提供更為細致的認定指引，從而導致辦案人員對于“引誘”一詞理解不清，進而在個案的審查判斷中難以作出準確的定性。另一方面，實踐中引誘的實施方法、對象和媒介可以根據(jù)案件情況和偵查目的有所不同，且在具體操作中常常同其他偵查方法以耦合形式并用，行為樣態(tài)的多樣性使得引誘與引導性提問、指供、欺騙，甚至威脅相混淆，難以區(qū)分。有學者就曾認為，指供本質上屬于引誘的一種[1]20。此般解釋容易導致取證行為性質界定的競合，使得司法人員難以就個案作出是否系引誘的精準法律甄別與判斷。某地曾發(fā)生一起故意殺人案，一男子與賣淫女進行性交易，之后因嫖資發(fā)生沖突，一怒之下該名男子將被害女性掐死，并逃跑。在其離開后，與該女子一同從業(yè)的其他人員隨即發(fā)現(xiàn)被害人已死亡，遂報警。因該男性系當日最后一名嫖客，有重大作案嫌疑，被公安機關鎖定為犯罪嫌疑人。但由于當時監(jiān)控錄像拍攝不清，該男子外逃數(shù)年，后因需在公安機關錄入指紋時，經(jīng)比對與案發(fā)現(xiàn)場采集的指紋一致而落網(wǎng)。訊問初期，犯罪嫌疑人拒不交代作案事實，在公安機關的高壓政策下，犯罪嫌疑人承認殺害該女子。但對于作案手法，犯罪嫌疑人謊稱記不清楚，先說打死的，訊問人員說“不對，你再想想”；隨后說用刀捅死的，訊問人員說“還是不對，你再仔細想想”，幾輪之后，犯罪嫌疑人說是掐死的，訊問人員說“這次對了”。后來，該案在審理過程中，法院認為此處存在“引誘”的可能，結合在案其他證據(jù)，認定故意殺人的證據(jù)并不充分，最終以檢察院撤訴告終。這里的問題就是，本案中訊問人員對于犯罪嫌疑人供述的評價是否構成引誘。如果檢察院不撤訴，法官能否依照刑事訴訟法第五十二條認定該份口供系引誘取得進而予以排除?？梢姡谝T概念不清晰且尚未達成共識的情況下，這一問題似乎無解。

(二)行為表現(xiàn)的隱蔽性導致“引誘”查證困難

不同于刑訊逼供給犯罪嫌疑人造成的可以查見的身體傷痕，以及威脅可能誘發(fā)的能夠被發(fā)覺的恐懼狀態(tài)(例如：經(jīng)過辦案人員的威脅、恐嚇后，犯罪嫌疑人長期處于恐懼狀態(tài)下，當有人經(jīng)過時，其容易表現(xiàn)出身體蜷縮、發(fā)抖、眼睛不敢直視、流汗等行為表現(xiàn))，引誘取證的發(fā)生，可以不直接作用于犯罪嫌疑人的身體，且往往會得到犯罪嫌疑人的積極配合或被動迎合，具有極強的隱蔽性。

首先，偵查階段的引誘難以為外人知曉，具有隱蔽性特征。通常來說，引誘取證的主要作用靶點在于收集有利于訴訟進程的言辭證據(jù)。最為典型的是辦案人員以許諾犯罪嫌疑人或者犯罪嫌疑人的近親屬、同案被追訴人等一定的利益，要求其主動提供有利于開展案件偵查的線索或確定刑責的供述。這一過程主要發(fā)生于偵查訊問階段。但眾所周知，各個國家關于刑事訴訟的偵查程序一般都遵循保密原則，且受限于刑事訴訟具體的程序設置，非偵查階段的親歷者，難以直接、全面了解到案件偵查審訊的全過程和細節(jié)情況，自然也無從知曉訊問中辦案人員是否對犯罪嫌疑人實施引誘，以促使犯罪嫌疑人“積極配合”。

其次，引誘實施的路徑、對象和形式等行為要素決定了其隱蔽的特征屬性。引誘的行為模式客觀上構造了“交易相對方”，一方以利施加誘惑，一方因利提供證據(jù)，雙方形成的交易閉環(huán)使得引誘可以在沒有第三人參與的情況下順利發(fā)生，從而避免了引誘信息的外泄。這種“單通路式”的交易結構使得非交易主體無法直接獲取引誘的相關信息。即使是引誘行為的受益者，可能也并不了解引誘的具體情況。如，犯罪嫌疑人在辦案人員的引誘下，以保全自己妻兒為條件作出有罪供述，其實際受益者(即犯罪嫌疑人的妻兒)或許在事實層面根本不知道該交易的發(fā)生。不僅如此，引誘的實施形式和方式也可能因案件具體情況的不同而有所區(qū)別，其行為樣態(tài)的多樣、復雜決定了引誘行為自身的隱蔽性。具體而言，引誘的意圖既可以通過言語直接向被誘者表達，也可以憑借辦案人員的眼神、語氣、動作向被誘者傳遞。例如，在訊問有吸毒史的犯罪嫌疑人時，辦案人員手拿一支煙，敲兩下桌子，就足以引起犯罪嫌疑人的注意，甚至可能誘使其毒癮發(fā)作。多年前某地曾發(fā)生一起案件，在訊問過程中，偵查人員持有一袋面粉向犯罪嫌疑人展示，讓其誤以為是海洛因，并告訴犯罪嫌疑人“如果你老實交代，我就讓你爽一爽”，從而獲得有罪供述。雖然這一行為在認定上應當視為“欺騙”還是“引誘”存有爭議，但是筆者在此借以說明的問題是，引誘的方式在司法實踐中多種多樣，有時非言語信息所傳遞的引誘意圖更難以為人所知、為人所查，引誘取證的隱蔽性是由這一行為自身范式所決定的。

此外，引誘的內(nèi)容也可以是隱蔽的、難以為外人所察覺的。一種情況是，利用犯罪嫌疑人自身的一系列“痛點”和“剛需”施以利誘，以達到強制目的。這種做法既可以提高成功引誘的可能，更為重要的是，它可以通過“合法”“合理”的形式掩蓋非法取證的目的。例如，犯罪嫌疑人身患某種皮膚疾病，奇癢難忍。在訊問過程中，辦案人員以送醫(yī)治療或者涂抹藥膏為條件展開攻勢，即使最終犯罪嫌疑人以有罪供述換取應然的醫(yī)療待遇，但在外人看來，并無異樣?？梢哉f，這種“誘餌喂哺”的行為看似合情合理，卻暗藏巨大的風險。另一種情況，則是實踐中更為常見的“污點證人”。比方說，在貪污賄賂案件偵辦中，偵查機關往往會與行賄人“交易”，對于行賄人主動交代、揭發(fā)行賄事實和受賄人的，可以作出從輕、減輕甚至免除追訴的建議或者決定。

(三)審查判斷的非操作性導致“引誘”排除困難

實踐中，法官試圖通過非法證據(jù)排除規(guī)則排除采用引誘方法收集的證據(jù)，必須具備如下基本條件：能夠識別非法引誘取證的方法、有證據(jù)能夠證明存在非法引誘取證的事實、有明確的法律依據(jù)屬于排非范圍。但是，目前我國刑事訴訟法及相關司法解釋均難以為引誘取證的審查判斷和司法規(guī)制提供具有可操作性的指引。

首先，在排除非法證據(jù)程序的啟動上，我國刑事訴訟法規(guī)定，犯罪嫌疑人及其辯護人主張證據(jù)系以非法引誘方法收集，需要提供相關線索或證據(jù)予以證明。但是，鑒于引誘在某種程度上可以說是發(fā)生在犯罪嫌疑人與辦案人員之間基于“利益”交換的“同謀”，寄希望于犯罪嫌疑人主動“告密”，往往不現(xiàn)實。實踐中，辯護人也不可能完全不考慮犯罪嫌疑人的主觀意愿以及因引誘而取得的實際獲利徑行獨立行使辯護權。顯然，在這種情況下，“排非”程序的啟動都存在障礙。

其次，正如前文所述，引誘行為的隱蔽性使其與刑訊逼供等所形成的身體傷痕相比，基本不存在“過程留痕”，以至于法官調(diào)查工作開展舉步維艱。一方面，引誘的發(fā)生往往不為外人所知。雖然目前審訊工作的開展基本實現(xiàn)了全程同步錄音錄像，但是實踐中不乏仍有政策宣教的窗口期，辦案人員可以利用此期間或者通過與看守所里應外合，同樣可以進行引誘，而不在錄音錄像監(jiān)控之列。即使同步錄音錄像較為完整，實踐中也曾出現(xiàn)過，檢察機關借以錄音錄像內(nèi)容涉密，當庭出示不利于保密為由，只提供錄音錄像片段的情形。不僅如此，在一些情況下，辦案人員實施引誘并非直接作用于犯罪嫌疑人本人(例如，可以通過“賄賂”犯罪嫌疑人的家人，由家人勸導、說教以感化、迫使犯罪嫌疑人招供)。另一方面，非法引誘的查實需要犯罪嫌疑人放棄既得利益，轉而指控辦案機關“非法”，此時犯罪嫌疑人內(nèi)在的顧慮和沖突會影響配合調(diào)查的主動性和積極性。因為，在犯罪嫌疑人看來，其提出“排非”申請，不僅無法獲得辦案機關先前承諾的利益，更影響犯罪嫌疑人決策的是，此舉未必能夠實質性的影響定罪量刑，甚至還可能給法院留下不誠信的負面印象。因此，法官開展對引誘取證的事實調(diào)查存在較大的客觀阻力。

然后，也是最為重要的一點，即：我國刑事訴訟法中的“引誘”概念不甚明確，有時難以將其與偵查謀略、欺騙、威脅等取證方法進行區(qū)分，這些概念的內(nèi)涵外延在具體案件中往往存在不同程度的交叉。理論的缺位和立法的模糊導致了實務中辦案人員對法律理解存在疑義。同時，刑事訴訟法也未能明確非法引誘的范圍和認定界限。例如，在貪污賄賂案件中，往往允許在某些情況下對“污點證人”實施引誘(如，免除其罪責、不予追訴等)。顯然，這種基于刑事政策的立法考量已然將這種“引誘”排除在刑事訴訟法第五十二條的適用范圍之外。

在筆者看來，非法證據(jù)排除規(guī)則的研究主要應當聚焦兩個問題，一是何為非法；二是如何排非。對于引誘取證的司法規(guī)制，首要應當解決的問題是概念的界定?？梢哉f，何謂“引誘”以及如何界定“引誘”這一基本概念問題是導致引誘取證規(guī)制出現(xiàn)“三難”的根本原因。因此，實有必要從發(fā)生學的角度梳理這一概念的由來，并從理論上對“引誘”進行全面的詮釋，以期對非法證據(jù)排除規(guī)則的適用和完善提供必要的指導。

二、“引誘”取證規(guī)制的立法變遷

自新中國成立以來，我國頒行了兩部《刑事訴訟法》，并于2012年和2018年對1997年的刑事訴訟法進行了較為重大的修訂。兩部刑事訴訟法在引誘取證規(guī)制的問題上基本都采取了“禁止”的立場，只是立法所彰顯的力度有所差異。

(一)“嚴禁引誘”因“嚴打”被削弱

1979年的《刑事訴訟法》第三十二條明確規(guī)定，嚴禁采用引誘等其他非法方法收集證據(jù)，并且法律應當為案件知情人士提供證據(jù)給予客觀的條件保障，以確保查明案件真實情況的目標實現(xiàn)。該法第三十四條第二款同時規(guī)定，任何人都不得偽造、隱匿或者毀滅證據(jù)材料，否則應當追究相應的法律責任?？梢?，在新中國成立之初，立法者對于引誘取證已經(jīng)保持相對謹慎的態(tài)度。之所以在1979年的刑事訴訟法中將威脅、引誘、欺騙等方法一律與刑訊逼供等同視之，作為非法取證方法對待，離不開特殊的歷史背景。經(jīng)歷了“文革”十年的浩劫，大家對于“暴行”心有余悸，非法取證無疑是炮制大批冤假錯案的罪魁禍首，要建立社會主義法制，必須嚴令禁止違法取證方法，加強人權保障意識③。但是，由于當時對程序價值認識不足，刑事訴訟法仍然被視作打擊犯罪分子的有效法律武器和刑法工具，在“文革”遺風的作用下，1979年刑事訴訟法在人權保障方面的功能被弱化。1979年9月9日中共中央印發(fā)的《關于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示》(以下簡稱《指示》)第一條中要求司法機關應當依照刑事訴訟法的規(guī)定辦理刑事案件，確保及時、準確地查明案件事實，同犯罪行為作斗爭。在辦案方法上，該《指示》只規(guī)定辦案人員不得以侮辱人格、變相體罰、刑訊逼供的方式對待犯罪嫌疑人、被告人，并沒有如1979年刑事訴訟法第三十二條規(guī)定的一般，禁止以威脅、引誘等非法方法收集證據(jù)。由此可以，當時我國刑事司法在引誘取證規(guī)制方面同現(xiàn)行立法具有一定的相似之處，即刑事訴訟法倡導辦案人員嚴格依照法律規(guī)定收集證據(jù)，禁止以引誘等侵犯人權的方式實現(xiàn)辦案目標，但在司法實踐中，實際上只關注那些給公民造成生理或嚴重精神痛苦的暴力型取證。

隨后，面對日益嚴峻的犯罪形勢，社會治安不斷惡化，經(jīng)濟秩序遭受重創(chuàng)，為扭轉對于嚴重犯罪打擊不力的狀況，我國經(jīng)歷了1983年和1996年的兩次“嚴打”。在嚴打期間，刑訊逼供司空見慣，“引誘”取證自然不會進入主流研究視野。

(二)“嚴禁引誘”因“修法”被重申

在1996年“嚴打”暫告一個段落之后，為避免刑事訴訟再次陷入“無序”的野蠻生態(tài)，時隔18年，我國施行了第二部《刑事訴訟法》，即1997年《刑事訴訟法》。1997年《刑事訴訟法》關于引誘取證的問題，基本沿用了1979年刑事訴訟法的原文規(guī)定，還是嚴禁采用刑訊逼供、威脅、引誘和欺騙等非法方法收集證據(jù)。在1996年12月20日，最高人民法院印發(fā)的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋(試行)》第五十八條規(guī)定，以引誘方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述、被害人陳述及證人證言，不得作為定案根據(jù)。雖然司法解釋并沒有具體細化引誘的樣態(tài)，但是至少可以看出當時刑事訴訟法對于引誘取證的基本立場和態(tài)度。遺憾的是，立法對于引誘的規(guī)制止步不前，甚至在日后出臺的“兩個證據(jù)規(guī)定”中亦未置評，略顯倒退。

(三)當前對于“嚴禁引誘”的質疑與共識

2012年，我國刑事訴訟法又迎來一次“大修”，關于規(guī)制引誘取證的爭議不絕于耳。在先前公布的草案中，將原有“威脅、引誘、欺騙”的立法規(guī)定予以刪除，保留了“嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)”的表述，并增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定。這一改變，一方面是為了解決我國刑事訴訟法體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)問題④，如“兩個證據(jù)規(guī)定”中也只針對刑訊逼供和以暴力、威脅方法收集證人證言的問題進行規(guī)定；另一方面，也需要回應實務部門反對的聲音。不少一線辦案人員表示，在對犯罪嫌疑人權利提供更多制度性保障的同時，應當考慮為辦案工作提供必要的操作空間，尤其是像引誘、欺騙等取證方法其實與偵查謀略存在一定的重合關系，就沒有必要通過列舉的方式一律禁止。然而，草案的規(guī)定在審議時，并沒有得到社會公眾的普遍認同。有學者表示，刑事訴訟法對于威脅、引誘、欺騙的詳細列示，使得非法證據(jù)排除規(guī)則的指向更加明確，作為指標性的規(guī)定，肯定是越清楚越好，雖然草案中有“其他非法方法”作為兜底性條款，但是“什么是其他”“非法又是什么”都存在肆意解釋的空間，這樣籠統(tǒng)、模糊的規(guī)定因缺乏可操作性而導致效力落空[2]。因此，刑事訴訟法明確列示嚴禁“引誘”等非法取證方法對于提高辦案人員依法取證、合規(guī)取證的意識具有警示作用。即使這樣的規(guī)定因為過于籠統(tǒng)而在司法實踐中從未得到應用，但是其彰顯的是立法者嚴肅對待這類問題的態(tài)度和決心。在我國司法公信力堪憂的現(xiàn)狀下，顯得更為重要[3]。因此，在2012年《刑事訴訟法》草案二審時，保留了舊法關于“威脅、引誘、欺騙”的表述，同時增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定。由此，我國刑事訴訟法基本確立了自白任意性原則，明確了非法言詞證據(jù)絕對排除的制度規(guī)范。這樣的立法體例，有學者將其比作“組合拳”式的狙擊[4]。

但遺憾的是，我國刑事訴訟法關于“非法言詞證據(jù)排除”的制度設計并沒有使得引誘取證的司法規(guī)制得以實現(xiàn)。最新出臺的《刑訴解釋》，對于“引誘”一詞仍然諱莫如深。

三、“引誘”概念的法解釋學認識

在長期的刑事司法實踐中，引誘早已成為偵查謀略中一種主要的取證手段，通過引誘的方法收集言詞證據(jù)的觀念，已然根深蒂固在所有辦案人員的思維模式里。在筆者調(diào)研的過程中，曾有偵查機關辦案人員直言不諱“如果不進行適當?shù)囊T，犯罪嫌疑人根本不可能如實供述”。但是，何為“引誘”？其法律內(nèi)涵及界定標準究竟是什么？縱觀我國刑事訴訟法歷次規(guī)定，均未予以示明。因此，明確“引誘”概念的基本含義，是啟動排非程序的邏輯起點。

(一)“引誘”經(jīng)文義解釋為“誘導、誘惑”

從字面意思來看，引誘取證可以直接解讀為采用引誘的方法獲取證據(jù)的行為。其中，對于“引誘”的理解值得探討。一種理解是將“引誘”一詞拆分為“引”和“誘”。故，如前文所及，有學者將“引”解釋為引導，在非法證據(jù)語境下主要指“指供”；“誘”則指利誘。如此這般，則可能導致“引誘”概念的擴大和非法取證方法的泛化。甚至可以說，在某種程度上，任何非法取證的根本目的都是引導犯罪嫌疑人、被告人或其他相關人員提供證據(jù)，即“指供”。刑訊逼供、威脅、欺騙，包括引誘，其實都是“指供”實施的具體方法。將指供解讀為一種形式，則可能使本就模糊的概念之間愈發(fā)混亂。其實，在現(xiàn)代漢語中的“引誘”一詞系由“引”和“誘”兩個動性詞根組合而成，在構詞法上屬同義聯(lián)合詞⑤，具有相互補充和說明的作用[5]。其中“引”，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》可解釋為“引導、引起、使出現(xiàn)”，同時還有“用來做證據(jù)或理由”的“引用”之意；而“誘”，則應當理解為“誘導、使用手段引人隨從自己的意愿”。二者的結合，即誘導、誘惑之意。因而，按照字面意思來理解，廣義上的“引誘”應當定義為任何旨在獲取目標證據(jù)的誘導、誘惑行為。

顯然，立足于對《刑事訴訟法》第五十二條的文義解釋并不能完美詮釋“引誘”的內(nèi)涵和外延，對此需要借助其他法解釋方法進一步釋明。

(二)“引誘”應當限縮解釋為“利誘”

證據(jù)合法性判斷的關鍵，不僅需要衡量證據(jù)的規(guī)范標準，更要關注證據(jù)的價值標準[6]。也就是說，排除某一特定方法收集證據(jù)的原因在于其是否真正影響到法律所保護的核心法益。因此，所謂的“誘導、誘惑”是否可以直接解釋為“利誘”，筆者認為，將引誘解釋為“以利誘之”更加符合立法的初衷。其理由如下：

首先，“引誘”確實包含了兩個行為，一個是“引”，一個是“誘”。但是二者結合使用時，“引”是目的，“誘”是手段，辦案人員通過允諾、兌現(xiàn)利益的方式實施“誘”的根本目的在于引導調(diào)查對象提供目標證據(jù)，脫離了“誘”，“引誘”中的“引”則不具意義。

其次，在偵辦刑事案件的過程中，辦案人員為達到偵查目的和效果，必然會使用一系列偵查謀略，循循善誘的引導提問當屬之列。如果忽略“誘”，單獨將“引誘”解釋為引導，則可能導致非法取證的擴大定義。因此，限縮解釋“引誘”為“利誘”必要且合理。

事實上，將“引誘”解釋為“利誘”并非筆者獨樹一幟，域外不少國家雖然沒有相同譯詞，但都僅限于嚴禁非法“利誘”，并規(guī)定由此收集的證據(jù)作為非法證據(jù)予以排除。例如，德國刑事訴訟法強調(diào)供證自愿性，堅決反對被告人的自我歸罪，嚴禁使用非自愿性的口供?！兜聡淌略V訟法典》第136條a第一款中明確規(guī)定，禁止以法律未規(guī)定的利益相許諾[7]。我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法也主要借鑒了德國關于“不當利益之許諾”的觀點，將所謂的“引誘”解釋為許諾被告法所不容的法律利益[8]，對于違反該規(guī)定實施利誘而收集的證據(jù)，不具有證據(jù)能力，不能作為法官裁判的依據(jù)。除了制定法中的明令禁止外，臺灣地區(qū)的法院在審理中也對“利誘”的內(nèi)涵加以詮釋。在一違反毒品危害防治條例的案件審理中，法官對于“利誘”作出了擴大解釋：并不要求利益的實際兌現(xiàn)，允諾法律所不允許的利益亦為“利誘”。該案判決書中寫道：“利誘是指詢(訊)問者誘之以利，使受詢(訊)問者認為是一種條件交換之允諾而為自白，然并非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘。刑事追訴機關于詢(訊)問前，曉諭自白減免其刑之規(guī)定，乃法定寬典之告知，或者基于法律賦予對特定處分之裁量空間，在裁量權限內(nèi)為技術性使用，以鼓勵被告或犯罪嫌疑人勇于自白自新，均屬合法之偵訊作為，而為法所不禁?！痹谶@個案件中，由于檢察官在訊問前向犯罪嫌疑人許諾“我答應你差不多是這個刑度，但你要百分百確定我沒辦法”“給你起訴一個中間罪名就差不多”“我可以做的就是我答應你的我都可以做到，都會幫你做，但是最后結果，不出什么意外，應該是這樣”。據(jù)此，法官認為該檢察官向社會經(jīng)濟地位不高、并非具有相關法律認知能力的犯罪嫌疑人許諾了超出裁量權范圍內(nèi)的利益，足以影響其供證的意思自治，應當認定為非法取證行為⑥。不僅如此，其實大陸地區(qū)立法者也曾持有相同的觀點?！皟筛呷俊钡摹杜欧且?guī)定》(征求意見稿)中，曾對“引誘”和“欺騙”專門規(guī)定：“采用以許諾法律不準許的利益等進行引誘或者指供的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除……”[9]后綜合考慮各種因素，最終出臺的《排非規(guī)定》刪去了上述征求意見稿的相關解釋⑦。故將引誘限定為“以利誘之”符合習慣，并無不當。

(三)“引誘”的外延，即引誘范圍的法律解釋

采用引誘方法收集的哪些證據(jù)應當視作《刑事訴訟法》第五十二條規(guī)定的“引誘”，其范圍如何界定？我國《刑事訴訟法》第五十二條明確規(guī)定“……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”。由于該條沒有直接明確引誘取證的具體對象和證據(jù)種類，因而導致實踐中存在三種不同的認識：一種是認為凡是采用引誘方式獲取的證據(jù)，無論是言詞證據(jù)還是實物證據(jù)，都可能涉嫌非法取證⑧；另一種是法律規(guī)制的引誘取證行為所針對的對象是言詞證據(jù)；還有一種認識是法律規(guī)制的引誘取證行為所針對的對象僅限于犯罪嫌疑人的供述和辯解。這里需要界定引誘取證對象的原因在于，引誘的方法是主觀過程，是主體通過主觀上的方法與對象客體發(fā)生聯(lián)系，故離開了對象的規(guī)定性，方法便失去了自身的意義[10]。對于引誘取證適用對象的解釋應當回歸到法律文本的解讀，并考慮這一概念在法律條文所處的位置及其與上下文的關系。法律不作無意義的次序編排是法律解釋(體系解釋)的重要規(guī)則[11]。立法者將“引誘”與“嚴禁刑訊逼供”并列表述，用以強調(diào)嚴禁采用刑訊逼供以及與刑訊逼供性質相當?shù)耐{、引誘、欺騙等方式獲取犯罪嫌疑人、被告人口供，不得強迫他人自證其罪。按照體系解釋的理解，“引誘”取證的對象，主要應當針對犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解。如果采用目的解釋進一步分析，也可以得出同樣的結論。在目的解釋的視野下，解釋者的任務并非僅僅去發(fā)現(xiàn)法律文本表面上包含的意義，而是要到法律條文的背后去探尋立法者制定該法時意欲達到的法律目的或目標[12]。《刑事訴訟法》第五十二條的落腳點在于“不得強迫自證其罪”，可以說，這是我國自白任意性原則的法律表達。既然該條文是對自白任意性原則的基本確立和著重強調(diào)，那么，前述列舉的刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法取證行為主要是針對收集犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解而言。同時，也必須意識到法律概念之功能，在于規(guī)范其所存在之社會行為，為貫徹其規(guī)范的功能，不僅應重視其規(guī)范目的，且應賦予規(guī)范使命，使其“帶有價值”，期臻至當[13]。雖然我國非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，旨在杜絕偵查權的越限行使，避免冤假錯案的發(fā)生，同時也特別注重案件實體真實的追求和訴訟權利的保障。因此，除《刑事訴訟法》第五十二條之外，第四十四條第一款⑨和第五十六條⑩之規(guī)定將引誘取證的對象擴大至證人證言及被害人陳述。據(jù)此，引誘取證的對象可以解釋為包括證人證言等在內(nèi)的言辭證據(jù)。這樣的理解應當說更加符合我國非法證據(jù)排除規(guī)則的價值取向和基本的功能定位。至于，引誘取證的對象是否包含實物證據(jù)，同樣可以進行價值分析和目的解釋，即立法之所以排除采用引誘方法收集證據(jù)的根本原因在于引誘取證可能造成證據(jù)的真實性受到損害，但是對于實物證據(jù)而言，引誘的實施并不會必然導致這樣的結果發(fā)生，故實物證據(jù)可以不包括在引誘取證的對象之內(nèi)。這同我國歷來對待“毒樹之果”的態(tài)度相一致。

(四)引誘與威脅、欺騙、誘惑偵查概念的區(qū)別

實踐中，辦案人員往往將引誘、威脅、欺騙，甚至刑訊逼供聯(lián)合使用，以“組合拳”的形式突破犯罪嫌疑人、被告人的心理防線以獲取有利證據(jù)。那么，應該如何區(qū)分引誘、威脅、欺騙及誘惑偵查？對此，其實現(xiàn)行立法在非法取證方法的列示及排除態(tài)度上，顯然作出了區(qū)別對待。采用這種立法模式的原因在于，“威脅、引誘、欺騙”的方法與偵查審訊的“謀略”容易發(fā)生混淆，因此不宜不加區(qū)別地一律作為非法證據(jù)予以排除[1]16。要想準確適用非法證據(jù)排除規(guī)則，就必須厘清這些概念之間的區(qū)別。

首先，引誘與威脅較好區(qū)分。從廣義來說，但凡在行為要件上屬于“告以危害之到來而使之心生起畏怖心之手段”[14]都可以視為“威脅”。實踐中，引誘與威脅經(jīng)常聯(lián)合使用，以職務犯罪案件的偵查為例，偵查人員為獲取行賄人的證言，在詢問中假借政策宣教的名義威脅行賄人“如果不老實交代，你的行為也構成了犯罪，把你也抓進去；如果你能夠如實陳述行賄的經(jīng)過，供出受賄人、受賄數(shù)額，我們可以不追究你的刑事責任”。顯然，偵查人員的用語前半句是以將行賄人“抓進去”相恐嚇，是威脅；后半句是以“不追究行賄人刑事責任”的利益相允諾，是引誘。

其次，是引誘與欺騙，二者最易混淆。所謂欺騙，是指利用虛假的事實，在受審之人誤以為真的情況下作出違背真實意愿的供述或陳述。欺騙的實施策略，主要有四種樣態(tài)：第一種是隱瞞真實情況，如：某領導干部因為貪污已經(jīng)被采取刑事強制措施，辦案人員對其妻子謊稱調(diào)查只是組織為了了解情況，只要她配合有關機關如實、全面地說明案件事實，對其丈夫只會進行紀律處分，不會追究刑事責任。第二種是編造虛假事實。辦案人員可以謊稱“找到證據(jù)”“有目擊證人看到案發(fā)過程”“監(jiān)控錄像拍到了你行兇”等套取受審之人的如實供述或陳述。第三種則是混合型欺騙，即辦案人員隱瞞一部分真實情況，并虛構一部分事實的情況，是以所謂的“偷梁換柱”的方式進行欺騙?；旌闲推垓_并非單純的虛構事實，而是對已有事實的部分內(nèi)容進行改編、嫁接，從而制造一部分虛假事實，讓受審之人信以為真。例如，犯罪嫌疑人有前科，在審訊過程中偵查人員將其過去案件中采集的“指紋”在本案中向犯罪嫌疑人出示，并謊稱是在本案案發(fā)現(xiàn)場收集的證據(jù)，以套取供述。第四種是隱秘探話。所謂隱秘探話，是指警察及其代理人隱藏真實身份套取被追訴人或其他案件知情人的自白或陳述的一種取證方法[15]。由于在隱秘探話中，辦案人員掩飾了自己警察的身份，扮以牧師、律師、朋友等社會角色，獲取受審之人的信任騙取有關證據(jù)。隱秘探話的使用使得“被告人陷入不知不覺地自我入罪”[16]，因而是一種嚴重違法的欺騙取證行為。區(qū)分“引誘”與“欺騙”最為顯著的標志是辦案人員所借以實施的條件或內(nèi)容是否真實。實踐中，二者經(jīng)常發(fā)生混同并用的情形。這時，如果受審之人的供述或陳述動機主要是基于虛假信息所帶來的內(nèi)心沖突和情感動蕩，那么將這樣的取證行為定義為“欺騙”更為合理。

此外，引誘也應當與誘惑偵查加以區(qū)分。誘惑偵查是指刑事偵查人員以實施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實施犯罪行為，待犯罪行為實施時或結果發(fā)生后，拘捕被誘惑者[17]。誘惑偵查不同于一般偵查措施之處在于，除了需要有關人員隱匿其真實身份以便采取常規(guī)的偵查取證活動外，它本身還可能涉及違法甚至犯罪手段的動用[18]。在理論上，誘惑偵查又可以進一步劃分為“機會提供型”和“犯意引誘型”。但無論哪種形態(tài)，其行為的實質都包含了誘惑、利誘的基本特征，從廣義上來說，都應當視為《刑事訴訟法》第五十二條規(guī)定的“引誘”。值得注意的是，誘惑偵查是偵查機關實施警察圈套中一系列偵查行為的統(tǒng)稱，其行為樣態(tài)通常具有隱瞞身份的欺騙、“筑巢引鳳”的引誘、控制下交付等行為要素，不同于一般的引誘取證，故應當有所區(qū)別，不能簡單地以“引誘”概之。

結 語

明晰的概念界定是展開相關研究的基礎，也是司法三段論適用的邏輯前提。關于“引誘”概念的研究一直以來未能引起我國刑事訴訟法學界的重視，主要源于三個方面的原因：一是以確保證據(jù)“真實性”的取證、認證觀念容易導致辦案人員忽視取證的具體方法。實踐中，偵查人員只關注如何收集證據(jù)、偵破案件，司法人員只側重評估是否存在明顯的非法取證行為，以及排除由此收集的證據(jù)對案件事實認定可能產(chǎn)生的不利影響。引誘的內(nèi)涵和外延如何，并不影響對由此收集的證據(jù)的真實性的判斷。二是辦案人員通常采用“車輪戰(zhàn)”，將刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等方法綜合、疊加使用，事實上難以明確區(qū)分具體的取證方法，在法律適用上也一并采用非法證據(jù)排除規(guī)則的審查標準，單獨研究“引誘”取證，尚無現(xiàn)實之需要。三是我國刑事訴訟法學研究長期以來精細化、技術化不足的客觀現(xiàn)狀，導致對基礎理論和基本概念的解讀過于抽象，經(jīng)常出現(xiàn)解釋等于沒解釋的現(xiàn)象。但在2012年《刑事訴訟法》修改及《刑訴解釋》《高檢規(guī)則》頒行的當下，如何準確理解“引誘”已然成為理論和實務界不可回避的重要命題。本文試圖將這一問題帶回學界視野，就是筆者撰寫小文的初衷。

注 釋：

①關于2012年《刑事訴訟法》中規(guī)定“不得強迫任何人自證其罪”，學界的評價不一：有的學者認為因我國刑事訴訟法并沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，因此對其不能視為“自白任意性”原則的確立；但官方和通說都認為，這一規(guī)定標志著我國“自白任意性”原則的初步確立。正如陳衛(wèi)東教授所言，該規(guī)定明確了犯罪嫌疑人、被告人沒有向司法機關提供對己不利證據(jù)的義務，實際上也就是變相賦予了沉默權，其名稱和內(nèi)容都進行了中國化、通俗化的改造。(參見許忠德、唐歡：《專家詳解刑訴法修改背景與幕后》，http：//roll.sohu.com/20120621/n346213209.shtml，訪問時間2021年7月22日。)

②即《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》。

③1978年10月29日《人民日報》第2版發(fā)表專題《在法制建設問題座談會上的講話》，時任公安部部長的趙蒼璧兩次談到刑訊逼供問題：一是指斥“文革”中非法抄家捕人，私設公堂，刑訊逼供，濫施酷刑；二是不諱言“文革”后有基層干部仍然知法犯法，侵犯人權，甚至任意捕人，刑訊逼供，捆綁吊打，加強社會主義法制刻不容緩。(參見趙蒼璧：《黨報舊文：在法制建設問題座談會上的講話》，《人民日報》1978年10月29日第2版。)

④例如陳光中教授指出：“恢復《刑事訴訟法》(舊法)第四十三條的表述會使《刑事訴訟法修正案》陷入自相矛盾的窘境。一方面，修正案明確規(guī)定要嚴禁以威脅、引誘、欺騙的方法收集證據(jù)；另一方面，修正案卻沒有明確規(guī)定以威脅、引誘、欺騙的方法收集的證據(jù)必須排除……這顯然是自相矛盾的。”(參見郭書原：《刑事訴訟法修改的深度訪談》，中國檢察出版社2012年版，第335頁。)

⑤黃伯榮、廖序東主編的《現(xiàn)代漢語》(增訂四版)上冊對聯(lián)合型合成詞做出如下解釋：即由兩個意義相同、相近、相關或相反的詞根并列組合而成，當二者意義并列時，可以相互說明；當二者因詞義相近，可產(chǎn)生新的意義，如“骨肉”是至親的意思；當兩個詞根組合后只有一個詞根的意義在起作用，另一個詞根的意義完全消失，如“忘記”只有“忘”的意思，“動靜”只有“動”的意思，這樣形成的詞稱為“偏義詞”。(參見：黃伯榮、廖序東：《現(xiàn)代漢語(增訂四版)上冊》，高等教育出版社第2007年版，第222頁、第223頁。)

⑥參見臺灣地區(qū)最高法院-刑-106臺上2370號判決書。

⑦當然，有學者認為立法者在此將引誘解釋為“以許諾法律不準許的利益等進行引誘”和“指供”兩種含義，故“引誘”還是指引導和利誘。但筆者認為，將“指供”作為一種獨立于“引誘”的其他非法取證方法是目前學界的基本共識，應予剝離。

⑧由于我國刑事訴訟法并未將第五十二條中的“證據(jù)”加以特別限定或進行特殊指代，因此對于以“引誘”方式獲取的證據(jù)應當作廣義的理解，即任何通過引導、誘導、誘惑方式獲取證據(jù)的行為都應當被視為引誘取證。例如，在毒品犯罪案件的偵辦過程中，偵查機關經(jīng)常會實施誘惑偵查，通過設計交易時機、選定交易場所、創(chuàng)造交易條件，誘使犯罪嫌疑人從事毒品運輸、買賣等犯罪活動。當行為人一旦著手實施犯罪或一經(jīng)既遂，則當場抓獲犯罪嫌疑人，查獲涉案贓物。那么，現(xiàn)場查獲的毒品及贓款系通過引誘獲取的證據(jù)，偵查機關的行為應當定性為引誘取證。

⑨《刑事訴訟法》第四十四條第一款規(guī)定，辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。

⑩《刑事訴訟法》第五十六條第一款規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。