論家事司法正義
—— 以家事司法實體正義為視角

劉 敏

內容提要 不同于普通民事司法正義，家事司法正義是一種特殊的司法正義。家事司法正義特殊性的根源在于家事司法價值的特殊性以及家庭法上的家事正義的特殊性。家事司法正義具有特殊的考量因素，它至少包括三個方面內容：在滿足當事人多元利益需求基礎上依法公正妥善處理家事爭議是家事司法正義的基本考量因素；實現(xiàn)未成年子女利益最大化是家事司法正義的首要考量因素；維護家庭和諧是家事司法正義的應有考量因素。在家事司法過程中，為實現(xiàn)家事司法正義，我國有必要利用家事訴訟、家事調解、婚姻家庭咨詢、心理咨詢和治療等四種機制處理家事案件。

引 言

在全球家事司法改革的背景下，我國自2010年起也展開了家事司法改革，這一改革首先從家事審判方式和工作機制改革開始，并從局部推向全國[1]早在2010年，廣東省高級人民法院就選擇了廣州市黃埔區(qū)人民法院、中山市第一人民法院、中山市第二人民法院、東莞市第二人民法院、珠海市香洲區(qū)人民法院、佛山市順德區(qū)人民法院等6家基層人民法院和中山市中級人民法院進行家事審判方式改革試點。從2015年9月開始，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院選取了南寧、柳州等6個市的10個基層法院開展家事審判方式改革試點。2016年4月，最高人民法院印發(fā)《關于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》，決定自2016年6月1日起在全國118家基層法院和中級人民法院開展為期兩年的家事審判方式和工作機制改革試點工作。在改革試點兩年期限屆滿以后，2018年7月18日，最高人民法院在總結試點工作的基礎上又頒布了《關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》，決定在全國法院系統(tǒng)進一步深化家事審判方式和工作機制改革。。隨著家事司法改革的深入推進，我國未來還將進行家事訴訟制度改革。家事司法改革的終極價值目標是實現(xiàn)家事司法正義，然而，由于家庭法上的正義或曰家事正義不完全等同于普通財產(chǎn)法上的正義[1]婚姻家庭法的價值不完全等同于普通財產(chǎn)法的價值，夏吟蘭教授曾對婚姻家庭法的倫理價值做了深入研究。參見夏吟蘭：《論婚姻家庭法在民法典體系中的相對獨立性》，《法學論壇》2014年第4期。，因此，家事司法正義的考量因素不完全等同于普通民事司法正義或曰普通的財產(chǎn)型訴訟正義的考量因素。進行家事司法改革，首先必須在理論上把握家事司法正義的特殊性，厘清家事司法正義的特殊考量因素。如果不能在理論上正確把握家事司法正義的特殊性并厘清其特殊考量因素，家事司法改革、家事訴訟立法以及家事司法程序運行難免會出現(xiàn)偏差。限于篇幅，本文主要從家事司法實體正義視角研究家事司法正義特殊性根源、家事司法正義的特殊考量因素以及實現(xiàn)家事司法正義的特殊機制，以求教學界同仁。

一、家事司法正義特殊性的根源

不同于普通財產(chǎn)型訴訟，家事司法價值所涉主體具有多元性；不同于普通財產(chǎn)法上的正義價值，家庭法上的家事正義具有特殊性。家事司法價值的特殊性以及家事正義的特殊性決定了家事司法正義的特殊性，質言之，家事司法正義的特殊性的根源在于家事司法價值的特殊性以及家事正義的特殊性。

（一）家事司法價值的特殊性

家事司法正義屬于司法價值范疇，作為法律價值的司法價值具有哲學上價值的一般屬性。在哲學上，價值是一個主客體之間需要與滿足需要的關系范疇，馬克思曾經(jīng)指出：“價值這個普遍的概念是從人們對待滿足他們需要的外界物的關系中產(chǎn)生的?！盵2]《馬克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第406頁。價值是指客體滿足主體需要的積極意義。價值具有客觀性和主體性，價值的客觀性指的是作為外部世界的客體對主體所具有的積極意義是不以人的意志為轉移的，價值的主體性指的是價值取決于一定主體對客體的需要。司法價值也具有客觀性和主體性。司法價值的客觀性，即，不管主體是否意識到司法價值的存在，它們都是客觀存在的；司法價值的主體性，即，司法價值取決于主體對司法的需要，取決于司法制度能否滿足主體的需要以及滿足程度的大小[3]有關法的價值客觀性和主體性的詳細論述，參見呂世倫、公丕祥主編：《現(xiàn)代理論法學原理》，安徽大學出版社1996年版，第65—67頁。。在我國，家事司法包括身份關系訴訟、與身份關系有關的財產(chǎn)關系訴訟以及包括未成年子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護、探望等在內的家事非訟程序。對于普通民事司法而言，司法所涉及的利益主體往往就是民事案件當事人本身，法院的裁判只對民事案件當事人發(fā)生效力、產(chǎn)生影響。而家事司法涉及的利益主體往往是多元的，這些利益主體包括家事案件當事人、與家事案件相關的未成年子女以及家事案件當事人所在的家庭。家事案件當事人作為家事司法的利益主體沒有任何爭議，那么，與家事案件相關的未成年子女以及家事案件當事人所在的家庭為什么也是家事司法的利益主體呢？這是因為，雖然未成年子女在涉及未成年子女撫養(yǎng)的離婚訴訟、變更撫養(yǎng)關系訴訟、探望權訴訟等家事司法中不是案件當事人，但判決會對他們的日常生活產(chǎn)生直接的影響。因此，在討論家事司法價值的時候，不能將未成年子女排除在家事司法的利益主體之外。家庭是由一定范圍內的親屬所構成的社會生活單位。法律上的家庭是共同生活的、其成員間互享法定權利、互負法定義務的親屬團體[4]參見楊大文主編：《婚姻家庭法》，中國人民大學出版社2015年版，第3頁?！，F(xiàn)代家庭具有實現(xiàn)未成年人的初步社會化、提供情感支持和相互陪伴、救助保障等社會功能[5]參見〔美〕戴維·波普諾：《社會學》，李強等譯，中國人民大學出版社2007年版，第313頁。。

在家事司法中，法院對離婚案件、撫養(yǎng)案件、贍養(yǎng)案件、繼承案件、探望權案件等家事案件的處理對家庭成員產(chǎn)生直接影響。家事案件處理得好，可以維護家庭關系和諧，生活在家庭中的家庭成員感到幸福美滿；家事案件處理不好，通過訴訟反而加大了家事案件當事人之間的沖突，給家庭成員帶來痛苦、煩惱甚至怨恨。因此，在討論家事司法價值的時候，不能將案件所涉的家庭排除在家事司法的利益主體之外?？梢?，與普通民事司法價值只取決于案件當事人的需要不同，家事司法價值不僅取決于家事案件當事人的需要，還取決于案件所涉及的未成年子女的需要和案件所涉家庭的需要。家事司法的利益主體具有多元性，家事司法價值取決于滿足多元主體的利益需求以及滿足程度的大小。

（二）家事正義的特殊性

家事司法固然具有自身內在的目的性價值，例如，給予當事人和利害關系人程序保障等。然而，家事司法還具有外在的工具性價值，家事司法的工具性價值在于實現(xiàn)家庭法上的家事正義（access to family justice）。家事正義的特殊性決定了家事司法正義具有特殊性。家事正義的特殊性在于：

第一，家事正義不僅關注財產(chǎn)利益，而且關注情感等非財產(chǎn)利益或曰精神利益。在人類思想史上，關于正義有不同的定義，而正義的核心乃在于每個人獲得其應得的東西。古羅馬《查士丁尼皇帝欽定法學階梯》就指出，正義是指給予每個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望[1]參見〔古羅馬〕查士丁尼：《法學總論——法學階梯》，張企泰譯，商務印書館1989年版，第5頁。。在美國法學家博登海默看來，給予每個人以其應得的東西的意愿乃是正義概念的一個重要的和普遍有效的組成部分。沒有這個要素，正義就不可能在社會中盛興[2]參見〔美〕E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第264頁。。這些正義觀主要是從物質層面來探討正義問題的。就此而言，法律正義指的是人與人之間權利、義務的一種合理分配關系。財產(chǎn)法上的正義關注的是財產(chǎn)權利和義務的合理分配關系。而由于家庭法上當事人的利益需求具有多樣性，不但有財產(chǎn)利益需求，還有非財產(chǎn)利益需求，如維護感情和親情等精神利益需求等，因此，家庭法上的正義不能僅僅理解為財產(chǎn)性權利義務的合理分配關系，它還關注家庭成員之間的親情等情感利益需要。例如，我國《民法典》第1043 條第2 款規(guī)定，夫妻應當互相忠實，互相尊重，互相關愛；家庭成員應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。這些內容是《民法典·婚姻家庭編》的一般規(guī)定的內容，因而成為婚姻家庭法的基本準則。楊立新教授指出，維護親屬親情，要求親屬之間必須按照親情的基本需要，確定親屬之間在精神上的權利義務關系，并將這個準則作為判斷身份行為的標準[3]參見楊立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第11頁。。法律是正義的體現(xiàn)，《民法典·婚姻家庭編》對維護親屬間親情的規(guī)定體現(xiàn)了婚姻家庭法對正義追求的特殊性。

第二，家事正義追求的是實質正義。實質正義區(qū)別于形式的正義，形式的正義往往與平等聯(lián)系在一起。美國著名哲學家羅爾斯（John Rawls）指出，如果我們把正義看作一種平等，那么，形式的正義就意味著法律和制度應平等地（即以同樣的方式）適用于屬于它們所界定的階層的人[4]參見〔美〕約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第54頁。。然而，由于平等本身難以真正做到，因此，這種形式上的正義可能會導致實質的非正義。誠如英國著名道德哲學家西季維克（Henry Sidgwick）所指出的，法律的執(zhí)行可能是平等的，但可能是不公正的[5]cf. Henry Sidgwick, The Methods of Ethics, The Jefferson Adams Library of Moral Philosophy, 2011, p.192.。家庭法律領域存在婦女、未成年子女、老年人等特殊群體，這些群體屬于社會弱勢群體，應當予以特殊保護。我國婚姻家庭法律制度體現(xiàn)了對這些弱勢群體的特殊保護，特別是強調對未成年人利益的特殊保護[6]例如，我國《民法典》第1044條規(guī)定，收養(yǎng)應當遵循最有利于被收養(yǎng)人的原則，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權益?！睹穹ǖ洹返?084條第3款規(guī)定，已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。。這正是家庭法上的家事正義追求實質正義的表現(xiàn)。第三，家事正義不僅關注家庭成員個人利益，而且關注家庭團體利益；不僅關注家庭成員的個人利益，而且關注家庭團體利益，這是家庭法所追求的正義價值區(qū)別于普通財產(chǎn)法所追求的正義價值的重要表現(xiàn)。雖然家庭法也將權利義務的合理分配作為正義的內在要求，但家庭法對權利義務的規(guī)定不同于普通財產(chǎn)法。家庭法屬于身份法的范疇，家庭法調整身份關系以及與身份關系有關的財產(chǎn)關系。家庭法中的身份關系具有濃厚的倫理性，家庭法調整與身份關系有關的財產(chǎn)關系的目的在于實現(xiàn)親屬共同生活的需要和家庭經(jīng)濟職能，因而也具有濃厚的倫理性[1]參見薛寧蘭：《婚姻家庭法定位及其倫理內涵》，《江淮論壇》2015年第6期。?；诨橐黾彝サ膫惱硪螅彝シ▽嗬x務的規(guī)定具有以下特殊性：（1）家庭法更強調權利義務的同一性，家庭法上的身份權利往往同時又是義務。例如，對子女的撫養(yǎng)權，實際上也是撫養(yǎng)義務。（2）家庭法制定大量義務性法律規(guī)范來規(guī)范夫妻和家庭成員的行為。（3）家庭法上的權利義務往往不具有對價性。家庭生活一方面表現(xiàn)為互助、溫情、扶助和傳承，另一方面表現(xiàn)為義務、約束和責任[2]參見丁慧：《再論中國親屬法的立法價值選擇——在〈民法典〉起草和制定的語境下》，《西南政法大學學報》2016年第1期。?；谟H屬身份關系產(chǎn)生的權利義務不具有對價性，一方履行了義務，并不能向對方主張權利，或者說，一方履行義務并不以對方履行義務為前提。例如，子女履行贍養(yǎng)義務，并不以父母曾履行撫養(yǎng)義務為前提，而只考慮受贍養(yǎng)的父母的需要。家庭法對權利義務分配規(guī)定的特殊性，反映了家庭法不像普通財產(chǎn)法那樣追求個人正義，最大限度地保護個人利益；家庭法的立法理念是人格獨立下的團體主義，在保障個人利益的同時要維護婚姻家庭關系和諧穩(wěn)定，實現(xiàn)婚姻家庭的功能[3]參見夏吟蘭：《論婚姻家庭法在民法典體系中的相對獨立性》，《法學論壇》2014年第4期。?，F(xiàn)代家庭法在維護個人利益實現(xiàn)個人幸福的同時，還要維護家庭和諧，這是家庭法上正義的要求。

二、家事司法正義的特殊考量因素

家事司法價值和家事正義的特殊性決定了家事司法正義具有特殊的考量因素。家事司法正義的特殊考量因素至少包括以下三個方面內容：在滿足家事案件當事人多元利益需求基礎上依法公正妥善處理當事人之間的家事爭議；實現(xiàn)未成年子女利益最大化；維護家庭和諧[4]這里說家事司法正義考量因素至少包括三個方面，因為除了這三個方面考量因素外，家事司法正義還有其他考量因素，例如，對婦女和老年人的合法權益進行特殊保護也是家事司法正義的考量因素。而在對弱勢群體的特殊保護中，維護未成年子女利益，實現(xiàn)未成年子女利益最大化顯得更為突出。因此，本文在對家事司法正義考量因素的研究中著重考量未成年子女利益最大化。。

（一）在滿足家事案件當事人多元利益需求基礎上依法公正妥善處理當事人之間的家事爭議：家事司法正義的基本考量因素

家事案件是法院處理的家庭成員之間的民事案件，與普通民事案件相比，家事案件具有特殊性。家事案件的特殊性主要有：第一，倫理性。家事糾紛是婚姻家庭法所調整的婚姻關系和家庭關系發(fā)生的爭議，而婚姻家庭關系是以兩性結合和血緣聯(lián)系而形成的社會關系，它是人類社會最基本、最原始的、充滿人倫色彩的社會關系。家事案件當事人即婚姻家庭關系主體不同于商品經(jīng)濟交往中理性的經(jīng)濟人，婚姻家庭關系主體之間不存在商品經(jīng)濟交往中的等價有償關系，他們之間存在廣泛的倫理關系，夫妻恩愛、父慈子孝、兄弟姐妹相親相愛、尊老愛幼都是相傳已久的中國家庭倫理，這些家庭倫理是中國的傳統(tǒng)美德，也是現(xiàn)代婚姻家庭法的基本倫理要求。家事案件的發(fā)生意味著家事案件的當事人一方有違婚姻家庭法上的倫理要求[5]我國《民法典·婚姻家庭編》有許多倫理規(guī)范，例如：夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助；夫妻有互相扶養(yǎng)的義務，一方不履行扶養(yǎng)義務時，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方付給扶養(yǎng)費的權利。父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務。有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務；有負擔能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經(jīng)死亡或子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務。有負擔能力的兄、姐，對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的弟、妹，有扶養(yǎng)的義務；由兄、姐扶養(yǎng)長大的有負擔能力的弟、妹，對于缺乏勞動能力又缺乏生活來源的兄、姐，有扶養(yǎng)的義務。。第二，情感性。家事案件的當事人往往是家庭成員，在社會學上，家庭關系是一種初級關系，這種初級關系是個人的、情感的、不容置換的關系，盡管初級關系中的人員不必總是情深義重，但他們的交往是充滿情感的交流。在離婚訴訟導致的家庭解體而使兒童失去父或母的情況下，初級關系中個體都會遭受巨大的痛苦[1]參見〔美〕戴維·波普諾：《社會學》，李強等譯，中國人民大學出版社2007年版，第193—194頁。。家庭成員之間存在著血緣關系，存在著親情和感情。在發(fā)生爭議的基礎法律關系背后隱藏著的這些血緣關系、親情關系是割不斷的，家事案件表面上是法律爭議，但在法律爭議背后存在復雜的情感沖突、情感恩怨。一旦弄清并消除了案件背后的情感沖突，法院對家事案件的處理往往比較順暢。第三，隱私性。家事案件是家庭內部事件，中國人自古以來就有“家丑不可外揚”的傳統(tǒng)，家事案件當事人包括案件所涉及的未成年子女多不愿意讓他人知曉其或其所涉的訴訟情況。另外，家事案件中難免涉及個人情感、生理等方面的隱私，這些隱私需要予以保護。第四，人際關系的持續(xù)性。家事案件當事人之間往往存在長期的、持續(xù)的人際關系，如在贍養(yǎng)案件、扶養(yǎng)案件、撫養(yǎng)案件中，法院判決被告履行贍養(yǎng)義務、扶養(yǎng)義務或者撫養(yǎng)義務后，贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)并不是一天就能完成的。在離婚訴訟中，即使婚姻解體了，當事人還會在探望子女等方面存在長期的關系或聯(lián)系。誠如美國學者所指出的，家庭關系所面對的通常是持續(xù)和互相依存的關系，即使在家庭解體的時候也是如此，這些案件中當事人之間仍然存在持續(xù)的經(jīng)濟和子女撫養(yǎng)方面的關系[2]參見〔美〕斯蒂芬·B.戈爾德堡、弗蘭克·E.A.桑德、南茜·H.羅杰斯、塞拉·倫道夫·科爾：《糾紛解決——談判、調解和其他機制》，蔡彥敏、曾宇、劉晶晶譯，中國政法大學出版社2004年版，第469頁。。

家事案件的特殊性意味著家事案件當事人具有多元的利益需求，除了身份利益、財產(chǎn)利益之外，家事案件當事人還有保護其隱私等人格利益需要以及希望彌合親情、修復感情等情感利益需求。家事糾紛的發(fā)生意味著家事正義在實現(xiàn)過程中發(fā)生了扭曲，家事正義所關注的財產(chǎn)利益以及情感等非財產(chǎn)利益得不到充分實現(xiàn)，家事案件當事人在家庭生活中感受不到家事正義。家事案件當事人訴諸司法，就是希望通過法院對家事糾紛案件的處理，重新實現(xiàn)家事正義。家事正義是家事司法的價值目標，家事司法正義的考量因素應當以家事正義為重要內容。因此，衡量家事司法正義的標準在于法院在滿足當事人多元利益需求基礎上依法公正妥善處理家事案件。在滿足當事人多元利益需求基礎上依法公正妥善處理家事案件是家事司法正義的基本考量因素。最高人民法院對家事司法正義的這一基本考量因素予以了認可。2016年4月最高人民法院頒布的《關于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》，要求人民法院改變工作理念，適應家事案件特點，全面保護當事人的身份利益、財產(chǎn)利益、人格利益、安全利益和情感利益，切實滿足人民群眾的司法需求。

（二）實現(xiàn)未成年子女利益最大化：家事司法正義的首要考量因素

在涉及未成年子女利益的離婚案件、變更撫養(yǎng)關系案件、探望權案件、監(jiān)護案件等家事案件中，未成年子女不是案件當事人，他們既不是原告或者被告，也不是有獨立請求權第三人或無獨立請求權第三人，但這些案件都與未成年子女利益有關。在這些案件中，未成年子女實際上是程序關系人，家事司法不能不關注未成年子女的利益需求。未成年人是國家和社會的未來，保護未成年人就是保護國家和社會的未來；未成年人心智尚未成熟，需要特殊保護、優(yōu)先保護。在家事司法中，給予未成年子女特殊優(yōu)先保護，實現(xiàn)未成年子女利益最大化，是社會公平正義的內在要求[3]有學者對未成年人利益最大化原則為什么符合社會公平正義要求，從社會功利主義、兒童本位主義、博愛主義等方面做了論述。參見何海瀾：《善待兒童：兒童最大利益原則及其在教育、家庭、刑事制度中的運用》，中國法制出版社2016年版，第167—171頁。。我國《民法典·婚姻家庭編》貫徹了未成年子女利益最大化原則，例如：《民法典》第1044條規(guī)定，收養(yǎng)應當遵循最有利于被收養(yǎng)人的原則，保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權益?！睹穹ǖ洹返?084條規(guī)定，離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養(yǎng)為原則；已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。可見，在家事司法中實現(xiàn)未成年子女利益最大化是家事正義的要求。

在家事司法過程中實現(xiàn)未成年子女利益最大化是《兒童權利公約》的要求?！秲和瘷嗬s》第3條規(guī)定，關于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為首要考慮。按照《兒童權利公約》第1條的規(guī)定，兒童系指不滿18歲的任何人。《兒童權利公約》中的兒童實際上就是我國的未成年人，本文使用“未成年人”替代“兒童”的表述。《兒童權利公約》確立了未成年人利益最大化原則或曰未成年人最佳利益原則。1991年12月29日，第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議通過《關于批準〈兒童權利公約〉的決定》，《兒童權利公約》于1992年4月2日對我國生效。至此，《兒童權利公約》所確立的未成年人利益最大化原則在我國發(fā)生法律效力。在涉及未成年人利益的立法、行政、司法活動中，都應堅持未成年人利益最大化原則，而且必須將實現(xiàn)未成年人利益最大化作為首要考慮。家事司法涉及未成年子女利益，家事司法應當貫徹未成年子女利益最大化原則，并且將實現(xiàn)未成年子女利益最大化作為首要考慮。唯有如此，才能體現(xiàn)家事正義和家事司法正義的精神。為了實現(xiàn)家事司法正義，我國人民法院在對涉及未成年子女的家事案件進行判決或者調解時，應當將未成年子女利益最大化作為判決或者調解的首要考慮。

何為未成年人利益最大化？《兒童權利公約》的監(jiān)督機構——聯(lián)合國兒童權利委員會在其第62屆會議（2013年1月14日至2月1日）上通過的第14號一般性意見中強調，未成年人利益最大化原則包含三個層面內容。首先它是一項實質性權利。當審視不同層面的利益時，未成年人有權將他或她的最大利益列為一種首要的評判和考慮，且每當涉及某一未成年人、一組明確或不明確指定的未成年人，或一般未成年人的決定時，都得保障這項權利。其次，它是基本的解釋性法律原則。如果一項法律條款可做出兩種以上的解釋，則應選擇最有效實現(xiàn)未成年人最大利益的解釋。再次，它是一項行事規(guī)則。每當做出一項將會影響到某一具體未成年人、一組明確和不明確指定的未成年人或一般未成年人的決定時，該決定進程就必須包括對此決定可能對所涉未成年人或諸位未成年人所帶來(正面或負面)影響的評判。對未成年人最大利益的評判和確定必須具備程序性的保障[1]參見Committee on the Rights of the Children, "General Comment No.14 (2013) on the Right of the Child to Have His or Her Best Interests Taken as a Primary Consideration (art.3, para.1)", 聯(lián)合國人權機構網(wǎng)，https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f14&Lang=en。。為規(guī)范法院處理有關未成年人利益家事案件的自由裁量權，一些國家和地區(qū)在法律中對家事案件中未成年子女利益最大化的判斷標準做出規(guī)定。如《美國統(tǒng)一結婚離婚法》第402條規(guī)定，判斷未成年子女最佳利益的考量因素包括：（1）父母一方或者父母雙方有監(jiān)護子女的意愿；（2）子女對監(jiān)護人的意愿；（3）子女與父母雙方或者一方，與兄弟姐妹或與任何對其最佳利益有重大關聯(lián)的其他人之間的相互關系或影響；（4）子女對家庭、學校、社區(qū)的適應性；（5）所有相關人員的身心健康[2]參見〔美〕哈里·D.格勞斯、大衛(wèi)·D.梅耶：《美國家庭法精要》，陳葦?shù)茸g，中國政法大學出版社2010 年版，第138頁。?！秺W地利普通民法典》對是否符合子女福祉規(guī)定了12項判斷標準，該法第138條規(guī)定，凡與未成年子女有關的事務，特別是關于未成年子女的照護和個人來往方面，均屬于子女福祉的范疇，應予以重點考慮，并盡可能予以妥善處理。特別是，在判斷子女福祉時，應將下列各項作為重要標準：（1）對子女予以合理的照護，特別是在營養(yǎng)、醫(yī)療保健和住房方面予以充分的照顧，并對子女進行耐心細致的教育；（2）培養(yǎng)和塑造子女高尚道德情操，促進和保護子女身心健康；（3）父母對子女的尊重和寬容；（4）促進子女的體質、能力、興趣和發(fā)展機會；（5）充分考慮子女的意見，顧及子女的能力和形成意見的能力；（6）避免違反子女意愿而采取措施或變更已采取的措施，以確保不對子女造成損害；（7）不使子女遭受不法侵害或暴力，不使子女卷入其重要關系人（指在心靈上、心理上對子女產(chǎn)生影響的人）遭受不法侵害或暴力；（8）不使子女遭受不法誘騙、拘禁或其他損害；（9）子女與父母雙方、重要關系人間可靠交往，以及子女與這些人的信賴關系；（10）不使子女在心理上產(chǎn)生忠誠沖突和犯罪感；（11）保護子女的權利、請求權和利益；（12）子女、父母和周圍其他人的生活條件[1]參見戴永盛譯：《奧地利普通民法典》，中國政法大學出版社2016年版，第18—19頁。。借鑒域外的立法經(jīng)驗，并汲取我國的司法實踐經(jīng)驗，在家事司法中，在判斷未成年子女利益最大化的時候，既要考慮未成年子女以往、現(xiàn)在的生活狀況、又要考慮未成年子女未來的生活狀況；既要考慮父母的職業(yè)狀況、經(jīng)濟狀況、生活狀況，又要考慮父母的身心健康狀況以及道德品質狀況；既要考慮未成年子女與父母的情感關系，又要考慮未成年子女與兄弟姐妹之間的情感關系；既要考慮父母的愿望，更要考慮未成年子女的意愿；既要考慮未成年子女的意愿，又要考慮未成年子女的年齡和心智狀況；既要考慮有利于未成年子女的健康成長，又要考慮未來未成年子女道德、人格等方面的全面發(fā)展。總之，人民法院在對涉及未成年子女利益的案件進行判決或者調解時，應當在法律規(guī)定的范圍內平衡各種利益，綜合考量各種因素，將實現(xiàn)未成年子女利益最大化作為判決或者調解的首要考量因素，從而實現(xiàn)家事司法正義[2]為實現(xiàn)未成年子女利益最大化，在家事司法程序上要求做到以下幾點：第一，法院應當將未成年子女作為獨立的個體或者說權利主體對待。盡管在家事司法程序中未成年子女不一定是訴訟主體，不是案件當事人，然而，法院仍然應當將案件所涉及的未成年子女作為獨立的個體或者說權利主體對待，尊重未成年子女的權利。第二，保障未成年子女的意見表達權。既然未成年子女是獨立的個體，未成年子女對于涉及其自身的事項具有一定自治權。具體來說，達到一定年齡和具備一定心智的、有意見表達能力的未成年子女，對于家事司法過程中涉及他的事項有自我決定的權利。未成年子女自己的意見和主張在未成年人利益最大化的判斷過程中是不可或缺的。在決定涉及未成年子女的事項時，未成年子女有意見表達權，國家要給予未成年子女提供充分發(fā)表自己意見的機會，法院要根據(jù)未成年子女的年齡智力狀況，聽取未成年子女的意見。為保障未成年子女的意見表達權，立法上有必要建立未成年子女利益代表人制度、家事調查員制度。第三，法院應當對家事訴訟中父母等成年人所進行的涉及未成年子女利益的訴訟行為進行限制和監(jiān)督。在未成年子女不是家事案件當事人的情況下，當事人對未成年子女的事項進行處分、安排時，法院應當進行監(jiān)督，以確保未成年人利益最大化。例如，離婚案件當事人對未成年子女的撫養(yǎng)達成和解協(xié)議時，法院應當審查協(xié)議是否符合未成年子女利益最大化。。

（三）維護家庭和諧：家事司法正義的應有考量因素

在家庭法的正義目標下，和諧、穩(wěn)定的家庭關系使得家庭成員的人格發(fā)展具有更大空間，個人權利也能得到尊重和保護，最終達到家庭每個成員都幸福[3]參見曹賢信：《親屬法的倫理性及其限度研究》，群眾出版社2012年版，第82頁。。維護家庭和諧是我國婚姻家庭法所追求的價值目標，我國《民法典·婚姻家庭編》在“一般規(guī)定”中明確將維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系作為家庭成員行為的基本準則和婚姻家庭法的立法價值追求。

維護家庭和諧是我國婚姻家庭法的價值取向，是家事正義的基本內容，當然也是我國家事司法的價值追求。在我國家事司法過程中，法院應當貫徹家庭本位原則，著力維護家庭和諧，努力維護和諧的家庭關系。我國法律實務界專家指出，家事審判與一般的民事審判不同，并不是嚴格遵循審判程序、分清對與錯、厘定是與非就可以實現(xiàn)實體正義的。家事審判的核心要義是通過人際關系調整，盡量維持血緣人倫關系和婚姻家庭的和諧穩(wěn)定[4]參見劉冠華主編：《家事審判研究》，人民法院出版社2019年版，第74頁。。家事司法維護家庭和諧，能夠有效實現(xiàn)家事正義。第一，家事司法維護家庭和諧，可以促使家事司法所做出的給付判決或者達成的調解協(xié)議能夠得到順利履行，使得權利人真正感受到家事司法正義。第二，家事司法維護家庭和諧包括離異家庭的和諧，可以促使離婚訴訟當事人無論是否判決離婚都能夠和諧相處。對于有未成年子女的離婚訴訟而言，即使判決離婚，也能為離婚訴訟當事人雙方在日后未成年子女的撫養(yǎng)、探望方面提供良好的合作基礎。未成年子女健康成長需要和諧的家庭環(huán)境，問題少年往往出現(xiàn)在不和諧的家庭。家事司法維護家庭和諧，可以促使未成年子女健康成長，實現(xiàn)家事司法正義所追求的未成年子女利益最大化。第三，家事司法維護家庭和諧，可以促使老年人老有所養(yǎng)，安度晚年幸福生活，從而實現(xiàn)家事正義。將維護家庭和諧作為家事司法正義的考量因素，也符合我國傳統(tǒng)家庭文化的要求。我國自古以來特別強調家庭和諧，素有“家和萬事興”的說法，家和文化是傳統(tǒng)家庭文化的精髓，這一家和文化保留至今，并具有重要的時代意義。在域外，許多國家和地區(qū)也將家庭和諧、家庭和睦作為家事司法程序的立法目的和家事司法正義的追求。比如，日本的《家事審判法》第1條規(guī)定：“本法以個人尊嚴和男女實質上的平等為基本，以維持家庭和睦和健全親屬共同生活作為宗旨?！?/p>

三、家事司法正義的實現(xiàn)機制

家事司法正義考量因素的特殊性決定了家事司法正義的實現(xiàn)機制具有特殊性。家事司法正義的特殊性決定了一元化的訴訟機制有時不能完全實現(xiàn)家事司法正義。在家事司法過程中，為實現(xiàn)家事司法正義，我國有必要利用家事訴訟、家事調解、婚姻家庭咨詢、心理咨詢和治療等四種機制處理家事案件。

（一）家事訴訟機制

在家事糾紛發(fā)生以后，當事人有權訴諸法院，請求法院公正審判以解決其糾紛。家事案件的特殊性決定了法院對家事案件處理需遵循特殊的訴訟制度[1]這是由程序相稱原理決定的，程序的設計與運行應當遵循程序相稱原理。所謂程序相稱原理就是指程序的設計與運行應當與所處理的案件性質、爭議金額、爭議事項的重要性、復雜程序等因素相適應，由此使得案件得到妥當處理。參見劉敏：《原理與制度：民事訴訟法修訂研究》，法律出版社2009年版，第29頁。，這一特殊的訴訟制度就是家事訴訟制度。家事訴訟制度在基本原則、程序制度和程序規(guī)則等方面都不完全等同于普通的民事訴訟制度。例如，家事訴訟中限制適用辯論主義，有些類型的家事案件甚至要適用職權探知主義；家事訴訟中限制適用審判公開原則；家事訴訟中實行當事人本人到庭原則；在家事訴訟過程中，要實行家事調查員制度、家事案件回訪制度、離婚冷靜期制度，在未成年子女利益與其法定代理人利益沖突等情況下，要建立和落實未成年子女利益代表人制度。為實現(xiàn)家事司法正義，許多國家和地區(qū)建立了專門的家事訴訟法，在家事訴訟過程中適用特殊的家事訴訟機制。在我國，實現(xiàn)家事司法正義、家事審判同樣需要遵循特殊的家事訴訟制度，適用特殊的家事訴訟機制[2]為實現(xiàn)家事司法正義，我國有必要制定《家事訴訟法》。關于制定《家事訴訟法》的必要性和可行性，參見劉敏、陳愛武：《〈中華人民共和國家事訴訟法〉建議稿及立法理由書》，法律出版社2018年版，第1—26頁。。

（二）家事調解機制

法院對家事案件的調解即家事調解也是實現(xiàn)家事司法正義的途徑，甚至是更妥當?shù)耐緩健＿@是因為家事案件具有情感性，當事人具有情感需求，家事調解可以減少審判程序的對立和沖突，為當事人雙方提供溝通交流的平臺，促使當事人消除對立，捐棄前嫌，展望未來，達成和解，滿足情感利益需求；家事調解過程也是人際關系調整的過程，家事調解有利于維護當事人之間的親情；家事案件具有隱私性，當事人有保護隱私權的需求，家事調解可以避免糾紛解決過程和結果向社會公開，從而能夠保護當事人隱私權。相對于審判而言，家事調解更有助于促進家庭和諧，這是因為判決只是為了終了雙方當事人之間的法律沖突，而調解則可以幫助當事人雙方達成協(xié)議、實現(xiàn)合作，修復當事人之間的關系，從而實現(xiàn)家庭和諧。正因為家事調解在實現(xiàn)家事司法正義過程中能夠發(fā)揮重要作用，不同國家和地區(qū)都非常重視家事調解，甚至將家事調解作為家事訴訟的前置程序。例如，日本的《家事事件程序法》設有專編規(guī)定家事調解程序，對于可進行調解的家事案件，當事人首先應當向家事法院申請調解。在我國，為實現(xiàn)家事司法正義，必須重視發(fā)揮家事調解機制的作用。家事調解機制除了包括訴訟程序在內的法院家事調解機制外，還包括獨立于訴訟程序的訴前法院家事調解機制。

（三）婚姻家庭咨詢機制

婚姻家庭咨詢也是實現(xiàn)家事司法正義的重要機制。訴諸法院的家事爭議表面上是法律爭議，背后有可能是情感沖突、人際關系沖突。實現(xiàn)家事司法正義，不僅要在法律上處理當事人之間的法律爭議，還要利用心理學、教育學、社會學等知識幫助當事人處理好情感沖突、人際關系沖突。為此，在家事司法過程中，為當事人提供婚姻家庭咨詢顯得特別重要。婚姻家庭咨詢包括對離婚雙方當事人的情感咨詢、提供夫妻關系調適的咨詢與輔導、提供家庭成員人際關系調適的咨詢與輔導、幫助當事人排解各種婚姻和家庭危機、提供父母自我教育及親子教育咨詢與輔導等。在域外，不少國家和地區(qū)設立了婚姻家庭咨詢制度。例如，奧地利《非訟事件程序法》第107條規(guī)定，在離婚訴訟中，法官可以為了子女的福祉命令采取相關措施，包括命令夫妻接受家庭咨詢、父母咨詢或教育上的咨詢[1]關于奧地利家事訴訟中離婚咨詢的詳細內容，參見陶建國：《家事訴訟比較研究——以子女利益保護為主要視角》，法律出版社2017年版，第60—64頁。。在家事司法過程中為當事人提供婚姻家庭咨詢，不一定由法官親自進行，法官可以委托或者轉介有關機構或者個人為當事人提供婚姻家庭咨詢。

（四）心理咨詢與治療機制

除了上述機制之外，心理咨詢與治療也是實現(xiàn)家事司法正義的重要機制。美國有學者指出，鑒于家庭進入法院系統(tǒng)的復雜性，法律補救措施在缺乏額外服務時往往無效。家事法院必須提供一系列社會服務，有效解決與家庭相關的社會和心理問題[2]cf. Barbara A. Babb, Judith D. Moran, Caring for Families in Court：An Essential Approach to Family Justice, Routledge,2019, p.27.。也有學者認為，通過召集跨學科的第三方處理兒童和家庭的問題，能最好地實現(xiàn)家事正義[3]cf. Peter Salem, Michael Saini, "A Survey of Beliefs and Priorities About Access to Justice of Family Law: The Search for A Multidisciplinary Perspective", Family Court Review, vol.55, no.1, p.122.。家事爭議往往是由當事人之間的人際關系沖突引起的，解決家事爭議，需要解決當事人之間的人際關系沖突，而當事人之間人際關系沖突的背后原因有可能是當事人心理上的原因，或者說當事人的心理狀態(tài)出了問題，不能理性客觀地看待自己和客觀世界。因此，處理好家事案件，實現(xiàn)家事司法正義，需要利用心理學等專業(yè)知識，為當事人提供心理咨詢、心理疏導、心理治療等心理服務，幫助當事人解決心理上的問題。山東省武城縣人民法院在審理離婚案件時，在法庭調查階段要求當事人雙方互相列出對方主要優(yōu)點以及婚后對方讓自己感動的事[4]參見陳曉靜、吳廣輝、闞東廣、祖振：《緊扣家事特性，建構“武城模式”》，劉敏主編：《當代中國的家事司法改革——地方實踐與經(jīng)驗》，法律出版社2020 年版，第117 頁。。這一做法表明，法官實際上在充當心理治療師進行家庭心理治療[5]家庭治療是將治療的對象從個人轉向家庭，用系統(tǒng)的觀點看待個人的問題的一種心理治療。參見徐漢明、盛曉春主編：《家庭治療——理論與實踐》，人民衛(wèi)生出版社2010年版，第2頁。。當然，對當事人進行心理咨詢和心理治療并不一定由法官自己親自進行，法官也可以委托或者轉介有關機構和個人進行。