“一帶一路”視野下國際商事爭議解決機制建立

嚴舒平

（信陽農(nóng)林學院,河南 信陽 464000）

2013～2018年，中國與“一帶一路”沿線國家進出口總額達64 691.9億美元，對外直接投資超過800億美元，建設境外經(jīng)貿(mào)合作區(qū)82個，新簽對外承包工程合同額超過5 000億美元，中國在謀求自身發(fā)展的同時，也不斷為其他國家發(fā)展貢獻了順應歷史潮流的中國力量和中國智慧。

在“一帶一路”沿線國家經(jīng)濟總量不斷增長、國際往來不斷增加的情況下，隨之而來的是日益復雜的經(jīng)濟貿(mào)易糾紛，這是中國在實行“走出去”戰(zhàn)略中勢必會遇到的問題。目前，在國際貿(mào)易糾紛解決機制中被廣泛接受的形式有國際商事法庭、WTO爭端解決機制、國際商事仲裁等，根據(jù)不同的糾紛類型，選擇不同的爭端解決方式對于定紛止爭、提高經(jīng)濟效益和促進國際友好合作有著重要的影響。

1 “一帶一路”爭議解決機制構(gòu)建的價值所在

1.1 是“一帶一路”區(qū)域經(jīng)濟合作共商、共享、共建原則的集中體現(xiàn)

2018年1月23日，習近平總書記主持召開的中央全面深化改革委員會會議審議通過了《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構(gòu)的意見》（以下簡稱《意見》）[1]?！兑庖姟分赋?，建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構(gòu)，應當遵循堅持共商共建共享原則，本著開放與包容的理念，積極倡導熟練掌握國際和國內(nèi)法法律的專家參與糾紛解決，并充分尊重爭端當事方對法律專家的選擇，在“一帶一路”特色糾紛解決模式中充分體現(xiàn)國際化元素。此外，嘗試采取多種替代性手段解決爭端，包括但不限于調(diào)解、仲裁等，使用非對抗性方式妥善化解商事糾紛。

1.2 是“一帶一路”沿線各國之間商貿(mào)活動有序進行的有力保障

《意見》還為建立“一帶一路”國際商事糾紛解決機制指明了方向，積極促進“一帶一路”國際商事糾紛解決方式多樣化，加快推動訴訟、調(diào)解、仲裁等糾紛解決方式有效銜接的多元化糾紛解決機制，為“一帶一路”沿線各參與國糾紛當事人提供便捷、低成本的“一站式”糾紛解決機制，建立爭端解決中心，著力為當事人提供優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務。為此，2018年6月29日，最高人民法院分別在深圳市和西安市設立第一國際商事法庭和第二國際商事法庭作為我國最高人民法院設立的專門處理國際商事糾紛的常設審判機構(gòu)。此外，根據(jù)《關(guān)于確定首批納入“一站式”國際商事糾紛多元化解決機制的國際商事仲裁及調(diào)解機構(gòu)的通知》，確定了中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會在內(nèi)的五家國際商事仲裁機構(gòu)以及中國國際貿(mào)易促進委員會調(diào)解中心、上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心兩家國際商事調(diào)解機構(gòu)作為首批納入“一站式”國際商事糾紛解決平臺多元化解決機制的仲裁和調(diào)解機構(gòu)，為形成“一站式”國際商事多元化糾紛解決機制提供了制度保障。

2 “一帶一路”參與國商事爭端解決方式之對比

2.1 國際商事法庭

為了及時、高效地審理國際商事案件，為中外當事方創(chuàng)造平等、公正、透明的營商環(huán)境，促進國際商事活動規(guī)范化和法治化，我國最高人民法院設立了國際商事法庭，用于解決相關(guān)國際商事糾紛。同時，《最高人民法院關(guān)于設立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）已于2018年7月1日起施行。但是，國際商事法庭制度在我國的運用仍然處于初級階段，還未形成成熟的制度設置和運行機制，此項制度是否符合“一帶一路”商事運作和糾紛特點仍需實踐檢驗。

2.1.1 審判人員素質(zhì)與配比問題

《規(guī)定》第四條要求國際商事法庭法官具有豐富審判工作經(jīng)驗，熟悉國際條約、國際慣例以及國際貿(mào)易投資實務，能夠同時熟練運用中文和英文作為工作語言，范圍限定在最高人民法院中。但是由于我國司法尤其是涉外司法理論和實踐仍不成熟，即使《規(guī)定》在第二條中限定了本國際商事法庭的管轄范圍，但是我國精通涉外法律和熟悉國際貿(mào)易、商事投資活動實務的人才少之又少，那么在應對錯綜復雜的國際貿(mào)易關(guān)系，甚至是外交關(guān)系或者文化差異所帶來的種種考驗時，審判人員的業(yè)務能力和人員與案件數(shù)量的配比問題將會日益凸顯。

2.1.2 域外調(diào)查取證與財產(chǎn)保全問題

1997年7月3日第八屆全國人民代表大會常務委員會第26次會議決定我國加入《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》（以下簡稱《國外取證公約》），與同加入該公約的國家互相提供司法協(xié)助。問題如下：第一，截至2003年3月31日，只有39個國家加入了該《公約》，而“一帶一路”沿線國家達到了65個，并且未來還將繼續(xù)增加，那么在司法協(xié)助方面，該《公約》未能全部覆蓋，中國與沿線各國的域外調(diào)查取證主要依賴于外交手段。第二，從實踐來說，只有少數(shù)案件真正利用《海牙取證公約》和雙邊條約或通過其他途徑在國外成功取證。

在財產(chǎn)保全方面，對在我國境內(nèi)的財產(chǎn)實行保全，主要是發(fā)布扣押令，扣押被申請人的財產(chǎn)，也不排除采取查封、凍結(jié)等措施；涉及在中國的合資企業(yè)時，一般只能對其在合資企業(yè)中分得的利潤進行凍結(jié)。由此可見，涉外訴訟財產(chǎn)的保全局限于位于我國境內(nèi)的財產(chǎn)，而《規(guī)定》第三條第三款則將位于中華人民共和國領(lǐng)域外的標的物也列入管轄范圍，那么對于這部分的財產(chǎn)保全則無法通過國內(nèi)法手段進行。

2.2 WTO爭端解決機制

作為國際貿(mào)易糾紛的解決方式之一，WTO爭端解決機制歷經(jīng)40多年的錘煉，成為多邊貿(mào)易體制的主要支柱之一。但是近年來隨著國家間關(guān)系復雜化、爭端形式的多樣化，WTO爭端解決機制的利用率趨于下降，局限性也日漸凸顯，具體表現(xiàn)在以下幾個方面。

（1）全球經(jīng)濟一體化趨勢導致WTO各成員國之間的對抗性逐漸減弱，取而代之的是各國之間的政策協(xié)調(diào)化。具體來說，就是指在全球經(jīng)濟之間的聯(lián)系越來越緊密、國際貿(mào)易往來逐漸增加的背景下，WTO成員國之間的經(jīng)濟關(guān)系正在走向融合，彼此之間貿(mào)易沖突的對抗性逐漸被貿(mào)易政策的調(diào)整所化解，提交WTO爭端解決機制的案件也就逐漸減少。

（2）目前WTO內(nèi)部，包括在爭端解決過程中，仍然是以發(fā)達國家為導向，發(fā)展中國家在爭端解決機制的各個環(huán)節(jié)都受到一定的限制，例如冗長的爭端解決期限，使得單方面依賴出口的某些經(jīng)濟實力較弱的發(fā)展中國家在等待救濟的過程中受到實質(zhì)性影響。又或者在WTO報復機制方面，發(fā)展中國家采取該種救濟手段本身需要付出大量的經(jīng)濟代價，如果對方是經(jīng)濟實力強大的發(fā)達國家，這種事實上的不對等也極易導致報復這種救濟方式流于形式。

（3）WTO爭端解決機制的當事方都是WTO成員國，且都是主權(quán)國家，這在一定程度上排除了私人投資者與東道國、私人投資者之間的商事糾紛的適用。此外，WTO成員國與“一帶一路”沿線國的范圍并不完全重合，這又使得部分國家在選擇跨國商事爭端解決方式上受到一定的限制。

2.3 國際商事仲裁

作為替代性的糾紛解決方案，仲裁在諸多方面有著超越訴訟的優(yōu)勢。例如與訴訟和WTO爭端解決機制相比，首先，仲裁高度體現(xiàn)了當事人的意思自治，具有很大的靈活性。其次，仲裁也具有高度的保密性，在國際商事活動中能夠為技術(shù)機密、商業(yè)秘密的保護提供嚴密的保護，降低了當事方產(chǎn)生額外糾紛的風險。然后，仲裁在時限和成本方面也具有一定的優(yōu)勢，很大程度上縮短了審理期限，也為當事方節(jié)約了成本，使得糾紛雙方更加專注于爭議本身。最后，由于仲裁協(xié)議是由當事方協(xié)商訂立，在糾紛解決方式的選擇上均有當事方的意志體現(xiàn)，且仲裁庭或者仲裁員獨立進行裁決，不受外界干涉，能在很大程度上保證結(jié)果的公正。

僅就國內(nèi)仲裁立法來說，目前我國只承認機構(gòu)仲裁，并沒有對臨時仲裁作出規(guī)定。2016年12月30日，最高人民法院頒布了《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》（以下簡稱《意見》）[2]，《意見》第四部分第九條第三款載明：“在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間約定在內(nèi)地特定地點、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對有關(guān)爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協(xié)議有效?！迸R時仲裁作為糾紛解決方式之一，被最高院以三個“特定”有限度地承認，這是我國仲裁制度革新的一次嘗試，但是該規(guī)定卻存在法理上和操作上的缺陷。

（1）我國《立法法》第八條載明：“下列事項只能制定法律：……（十）訴訟和仲裁制度?！痹谖覈吨俨梅ā穼εR時仲裁未有相關(guān)規(guī)定的情況下，只有通過制定法律才能確立臨時仲裁制度。而該《意見》的性質(zhì)是司法解釋，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，該臨時仲裁制度缺少法理支持。此外，《立法法》第九條載明：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！痹谖慈〉妹鞔_授權(quán)的情況下，最高院作出該項規(guī)定實際上與《立法法》和《仲裁法》存在沖突[3]。因此，臨時仲裁如果要在中國大地上落地生花，那么必要的法律支持是必不可少的。

（2）在中國還普遍存在機構(gòu)依賴心理，大部分參與商事活動的人對以個人為主導的臨時仲裁制度的接受程度并不高。在大多數(shù)人看來，仲裁機構(gòu)作為非個人主體代表著權(quán)威，在具體案件審理中會保持中立以確保結(jié)果的公平，這種普遍心理的存在勢必會影響到臨時仲裁在我國的設立和推廣。對此，采取提高仲裁員個人素質(zhì)，建立公平、透明、公正的仲裁員違法違規(guī)懲戒機制，適當加強政策和輿論導向等措施，能夠在一定程度上為臨時仲裁的落地爭取一定的空間。

（3）機構(gòu)仲裁在中國被普遍接受的原因之一是我國缺少兼具高水平的法律技能和自我管理技巧的法律人才。由于我國仲裁長期以來機構(gòu)化色彩濃厚，缺少個人自主進行仲裁案件管理的經(jīng)驗，那么當事方偏好機構(gòu)仲裁而謹慎地不選擇臨時仲裁也符合客觀情況。另外，由個人組成的仲裁庭在進行案件審理的過程中牽涉到仲裁庭內(nèi)部的協(xié)調(diào)和溝通問題，這對于缺乏自我管理經(jīng)驗的中國仲裁員來說也是一項挑戰(zhàn)。尤其是在“一帶一路”背景下，已有部分沿線國家在臨時仲裁方面有豐富的經(jīng)驗，那么在以臨時仲裁為糾紛的解決方式時，對中國當事方產(chǎn)生的不利影響會被放大。如此，臨時仲裁制度在中國推行阻力明顯。

3 “一帶一路”背景下國際商事糾紛解決機制建立之探索

2018年1月23日，中央全面深化改革委員會會議審議通過了《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構(gòu)的意見》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟分赋觯ⅰ耙粠б宦贰眹H商事爭端解決機制和機構(gòu)所應當遵循以下原則：第一，共商共建共享；第二，公正高效便利；第三，尊重當事人意思自治；第四，糾紛解決方式多元化。

3.1 探索建立訴訟與調(diào)解、仲裁有效銜接的多元化糾紛解決機制，推動爭議“一站式”解決

隨著“一帶一路”市場的不斷開拓與壯大，商事糾紛也日漸增多，訴訟、仲裁、WTO爭端解決機制這些在國際商事糾紛中被經(jīng)常采用的方式各有利弊、互相補充，那么在嘗試建立適合“一帶一路”糾紛解決模式的過程中應當整合優(yōu)勢、細化流程，擴大爭端解決機制覆蓋面和提高利用率，創(chuàng)造規(guī)范、有序、和諧的營商環(huán)境。

2018年1月7日，全國首個“一帶一路”國際商事訴調(diào)對接中心在前海企業(yè)公館揭牌，標志著具有前海特色的國際化、專業(yè)化多元糾紛解決機制得到進一步完善[4]。2018年7月，中國國際貿(mào)易促進委員會江蘇省分會商法中心成功調(diào)解一起發(fā)生在江蘇省某公司與伊朗某公司間已歷時四年的農(nóng)藥質(zhì)量糾紛，這是江蘇省成功調(diào)解的首起“一帶一路”國際商事糾紛。

此外，注重調(diào)解、仲裁、訴訟的無縫銜接也是建立“一帶一路”特色糾紛解決機制的一個重要思路。由于“一帶一路”區(qū)域經(jīng)濟活動種類繁多，糾紛類型多樣化，建立多元化的爭議解決機制能夠給予糾紛當事方充分的選擇權(quán)，有利于增加案件妥善處理的可能性，全力推進“一帶一路”糾紛解決機制的建立和區(qū)域經(jīng)濟的發(fā)展。

3.2 推動“一帶一路”沿線國家簽訂判決、裁決互相承認和執(zhí)行公約或者多邊條約，避免相關(guān)判決、裁決成為“空頭支票”

截至2018年2月，我國目前共與39個國家簽署與民事或商事司法協(xié)助相關(guān)的雙邊協(xié)定，其中已經(jīng)生效的有38個，與其中34個國家簽訂的雙邊司法協(xié)助協(xié)定中，均將相互承認和執(zhí)行法院裁決納入雙邊司法協(xié)助的范圍，但也遠遠不能完全覆蓋“一帶一路”沿線國家。此外，《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（又稱《紐約公約》）也未被所有“一帶一路”沿線國家接受，在承認和執(zhí)行判決和裁決的過程中勢必會受到一定阻礙。因此，嘗試建立“一帶一路”經(jīng)濟區(qū)域合作范圍內(nèi)的司法互助體系，給予商事爭端解決機制以充分的保障執(zhí)行措施，促使止紛措施真正落實，切實保障當事方合法權(quán)益。