國際工程法務(wù)問題研究

摘? ? ? 要：我國的國際工程法律服務(wù)是伴隨著國際工程業(yè)務(wù)的開展而發(fā)展變化的。國際工程業(yè)務(wù)從最初的勞務(wù)分包、施工分包到后來的工程總承包，一直到現(xiàn)階段的EPC+F、BOT、PPP投資，法律服務(wù)內(nèi)容與主體都發(fā)生了顯著變化。合同或法律服務(wù)人員囿于單一專業(yè)已經(jīng)不適應(yīng)時代發(fā)展的需求，培養(yǎng)更高層次的跨學(xué)科復(fù)合型人才已迫在眉睫。應(yīng)改革現(xiàn)有的專業(yè)學(xué)位制度，設(shè)置符合國際工程業(yè)務(wù)發(fā)展的專業(yè)法律博士學(xué)位，以高校為依托，充分發(fā)揮全國律師協(xié)會的作用，培養(yǎng)以實(shí)踐型為主、以學(xué)術(shù)型為輔的復(fù)合型國際工程法務(wù)領(lǐng)軍人才。

關(guān)? 鍵? 詞：國際工程;國際慣例;法務(wù)建設(shè);人才培養(yǎng);專業(yè)學(xué)位

中圖分類號：D90? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2021）03-0121-09

收稿日期：2021-02-20

作者簡介：張浩，男，河南鼎大律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，中國國際工程咨詢協(xié)會特聘專家，研究方向?yàn)閲H工程法律、國際工程投資。

據(jù)有關(guān)研究資料顯示，2020年ENR全球最大250家國際承包商名單中，中國企業(yè)共有74家上榜。2019年，以所在國劃分的整體業(yè)績來看，中國承包商陣營繼續(xù)占據(jù)最大的市場份額，實(shí)現(xiàn)國際營業(yè)額1200億美元，同比增長0.9%，占250家上榜企業(yè)國際營業(yè)總額的25.4%。[1]伴隨著國際工程業(yè)務(wù)快速增長，法律服務(wù)的內(nèi)容和主體也悄然發(fā)生變化，目前我國的國際工程法務(wù)人員和執(zhí)業(yè)律師已經(jīng)不適應(yīng)越來越復(fù)雜的國際工程法務(wù)要求，需創(chuàng)新法治人才培養(yǎng)機(jī)制，設(shè)置法律博士專業(yè)學(xué)位，培養(yǎng)復(fù)合型國際工程法律人才。

一、國際工程法務(wù)發(fā)展的時代變遷

國際工程法務(wù)應(yīng)包括為國際工程提供法律服務(wù)的主體及法律服務(wù)的內(nèi)容。筆者以我國企業(yè)對外承包活動為視角，以時間順序?yàn)檩S，將國際工程業(yè)務(wù)分為四個階段。但隨著時代的變遷，在這四個階段中，無論工程服務(wù)的內(nèi)容還是為工程服務(wù)的主體都發(fā)生了顯著的變化。

第一個階段（1950-1977年）：國際工程萌芽階段。新中國成立后的相當(dāng)長一段時期，對外經(jīng)濟(jì)合作處于半封鎖的狀態(tài)，對內(nèi)缺少窗口和機(jī)制，完全由政府主導(dǎo)，以行政手段安排無償援外或單項(xiàng)援助。在此期間，援外工程多屬于政治任務(wù)，不具有市場經(jīng)濟(jì)意義，援外項(xiàng)目也不存在獨(dú)立的合同或?qū)Ｂ毞▌?wù)人員，但援外工程本身催生了國際工程合同和法務(wù)人員的萌芽。

第二個階段（1978年-1992年）：國際工程探索與初期發(fā)展階段。1978年11月，黨的十一屆三中全會召開前一個月，對外經(jīng)濟(jì)聯(lián)絡(luò)部和基本建設(shè)委員會聯(lián)名提交了《關(guān)于擬開展對外建筑工程的報告》，提出盡快組織我國建設(shè)力量進(jìn)入國際市場。這樣做既可以為國家賺取外匯，又便于學(xué)習(xí)國外先進(jìn)的建筑技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)國內(nèi)建筑業(yè)現(xiàn)代化，[2]隨后得到國務(wù)院快速批準(zhǔn)。以此為標(biāo)志，我國對外承包序幕正式拉開，審核通過了一批有外經(jīng)權(quán)的施工單位和設(shè)備制造企業(yè)，并以其為窗口，嘗試國際工程勞務(wù)分包和工程施工分包。在此期間，合作模式基本上采用的是傳統(tǒng)“設(shè)計(jì)-招投標(biāo)-建造”（“Design-Bid-Build”，DBB）模式。專職國際工程合同管理人員在此階段出現(xiàn)，從業(yè)人員基本上是企業(yè)的員工，以外語專業(yè)或工程技術(shù)類專業(yè)為主，法律專業(yè)畢業(yè)生沒有參與其中。主要原因在于國際工程合同文本以英語為主，英語專業(yè)人員作為項(xiàng)目的翻譯人員熟悉合同文本，具有先天優(yōu)勢，所以早期的合同管理人員很多為英語專業(yè)畢業(yè)生。隨著海外項(xiàng)目工程技術(shù)人員外語不斷熟練，部分工程技術(shù)人員也轉(zhuǎn)崗從事合同管理工作。外語翻譯人員或工程技術(shù)人員從原來的翻譯崗或技術(shù)崗轉(zhuǎn)崗從事專職合同管理是這一階段的特點(diǎn)。

第三個階段（1993年-2012年）：快速擴(kuò)張階段。鄧小平南巡講話后，我國的工程企業(yè)開始迅速參與國際現(xiàn)匯項(xiàng)目招投標(biāo)以及高端項(xiàng)目的開發(fā)和運(yùn)作。這期間雖然經(jīng)歷了1998年的亞洲金融危機(jī)，但年增長額平均保持在20%左右，因此這一時期也被稱為對外承包業(yè)的黃金20年。1994年成立了中國進(jìn)出口銀行，2001年正式加入WTO，并于當(dāng)年成立了中國出口信用保險公司。EPC總合同模式逐漸成為主流承包模式，同時存在的還有PM（項(xiàng)目-管理）和PMC（項(xiàng)目-管理-承包）模式，而相對簡單的DBB模式逐漸淡出歷史舞臺。我國國際工程企業(yè)的合同法務(wù)建設(shè)在該階段逐步走上了專業(yè)化與職業(yè)化的道路，各家海外工程公司紛紛設(shè)置合同部，從業(yè)人員雖仍以外語專業(yè)、工程技術(shù)專業(yè)為主，但法律專業(yè)人員逐漸加入到國際工程法務(wù)隊(duì)伍中來，特別是我國的涉外律師也開始參與國際工程服務(wù)，其基本業(yè)務(wù)是協(xié)助企業(yè)出具法律專業(yè)意見和修改合同。

第四個階段（2013年至今）：過度競爭階段。2013年，隨著國家“一帶一路”戰(zhàn)略的提出，國際工程業(yè)被賦予了更多的政治、外交和經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵。伴隨著“一帶一路”國家戰(zhàn)略的實(shí)施，實(shí)體經(jīng)濟(jì)、外向型經(jīng)濟(jì)、金融業(yè)結(jié)伴“走出去”，國際工程業(yè)出現(xiàn)了過度競爭的局面，主要表現(xiàn)在：承包商數(shù)量過剩，項(xiàng)目短缺;缺少資金的業(yè)主過剩，資金充裕的業(yè)主短缺;需要融資的項(xiàng)目過剩，不需要融資的項(xiàng)目短缺。廣大承包商從第三階段的拼機(jī)會、拼速度、拼膽量過渡到第四階段的拼質(zhì)量、拼成本、拼價格、拼融資。由于工程建設(shè)本身對金融與保險依賴度增大，承包商成為技術(shù)及融資等一攬子方案的解決者，融資大時代來臨，買方信貸、賣方信貸、商業(yè)銀行融資項(xiàng)目和EPC+F（總承包+小額比例融資）、投建營一體化下的BOT（建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓）、PPP（公私合作關(guān)系）項(xiàng)目成為國際工程項(xiàng)目的主流。國際工程法律服務(wù)也隨之出現(xiàn)新的態(tài)勢，法律專業(yè)畢業(yè)生大量加入，尤其是最近五年來這種趨勢越來越明顯，企業(yè)合同部也紛紛改名為法務(wù)部。交易結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化及專業(yè)化給國際工程律師帶來了更多的市場機(jī)會，我國開發(fā)的每個大型國際工程投資項(xiàng)目幾乎都能看到中國執(zhí)業(yè)律師的影子，他們與工程所在國的律師以及第三國律師通力合作為工程項(xiàng)目提供法律服務(wù)。

二、國際工程慣例與我國《民法典》《示范文本》的差異

在國際私法領(lǐng)域，對一個民事行為或者商事行為進(jìn)行法律適用時總會糾結(jié)適用哪個國家或區(qū)域的法律，國際私法因此也被稱為沖突法。由于世界各國民俗及生活習(xí)慣的巨大差異，國際社會不可能也不會制定統(tǒng)一的民法典。但在國際工程領(lǐng)域卻有著成熟的國際慣例，這也是英美法系國家法律制度在國際工程實(shí)踐中長期發(fā)展形成的，亦被大多數(shù)國家所通用，不受國家政策調(diào)整及經(jīng)濟(jì)波動影響。目前，國際工程領(lǐng)域有三大合同條件：FIDIC、NEC、AIA，其中FIDIC合同條件使用最廣。“在過去的50多年中，F(xiàn)IDIC組織編寫了許多文件，其中應(yīng)用最廣的是一系類合同條件。這些合同條件經(jīng)過多次修訂，已經(jīng)形成了國際上影響力很大的工程項(xiàng)目管理的國際慣例。”[3]一些國際組織如世界銀行、亞洲銀行、非洲開發(fā)銀行均規(guī)定如果使用該組織的貸款，必須強(qiáng)制使用FIDIC合同條件。就我國承包企業(yè)而言，F(xiàn)IDIC銀皮書使用頻率最高，基本使用在總承包項(xiàng)目上;FIDIC黃皮書有時會用，但大多使用在供貨成分比較大的項(xiàng)目上;FIDIC紅皮書是傳統(tǒng)意義上“設(shè)計(jì)-招投標(biāo)-建造”（DBB）的模式，土建成分占比較大，土建部分現(xiàn)階段通常由工程所在國的承包商去做，故我國承包商現(xiàn)階段幾乎不使用紅皮書模式。

國際工程慣例與我國立法以及《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216，以下簡稱《示范文本》）存在一定的差異。如關(guān)于變更權(quán)的規(guī)定，銀皮書第13.1款[變更和調(diào)整]規(guī)定：“在頒發(fā)工程接收證書前的任何時間，雇主可通過發(fā)布指示或要求承包商提交建議書的方式，提出變更。承包商應(yīng)遵守并執(zhí)行每項(xiàng)變更”。[4]業(yè)主可以根據(jù)實(shí)際情況提出變更令或者要求承包商提出變更請求，承包商在收到變更指令后，如同意該項(xiàng)要求，則向業(yè)主提交變更建議書，說明這項(xiàng)變更工作對原合同造成的影響，之后業(yè)主簽發(fā)正式的變更指令。如果承包商不同意，而業(yè)主堅(jiān)持按原指令變更，承包商可以向業(yè)主發(fā)起工期或費(fèi)用索賠。第13.2款[價值工程]規(guī)定：“承包商可隨時向業(yè)主提交書面建議”。[5]該款中規(guī)定了承包商僅能提出建議，業(yè)主可以接受，也可以不接受，但沒有得到業(yè)主的同意前，不得擅自變更。業(yè)主如果不批準(zhǔn)建議書，承包商在約定的批復(fù)期內(nèi)不能延誤工作。從FIDIC銀皮書第13條的規(guī)定可以看出，變更權(quán)是業(yè)主一方所特有的，承包商沒有變更權(quán)。其原因在于EPC合同通常持續(xù)很長的時間，如果不這樣規(guī)定業(yè)主可能會減少甚至喪失商業(yè)機(jī)會。2020年，受疫情的影響，世界各國各大總承包項(xiàng)目紛紛停工，業(yè)主的變更依據(jù)就是該條規(guī)定或者暫停規(guī)定，足見給與業(yè)主獨(dú)立的變更權(quán)的合理性?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第543條“變更合同的條件”規(guī)定了變更的內(nèi)容：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！钡?44條則是對合同變更禁止推定原則的反向規(guī)定：“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！钡?33條規(guī)定了“情勢變更”，合同雙方都有變更權(quán)，而不是單獨(dú)屬于某一方。但規(guī)定了嚴(yán)格的變更限制條件，前提是訂立合同時無法預(yù)見，并且不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化同時需要請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)。我國《民法典》中“變更權(quán)”屬于合同雙方當(dāng)事人，雙方有對等的變更權(quán)。再如FIDIC銀皮書5.1款規(guī)定了承包商是設(shè)計(jì)責(zé)任的主要承擔(dān)者，承包商在基準(zhǔn)日期前負(fù)有審校雇主要求的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算義務(wù)，承包商不僅要對自己的設(shè)計(jì)范圍負(fù)責(zé)，還要對業(yè)主要求的錯誤負(fù)責(zé)，只有在四項(xiàng)例外情況下才能免責(zé)。[6]我國《民法典》第805條則規(guī)定因發(fā)包人變更計(jì)劃，提供的資料不準(zhǔn)確，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償。國際工程慣例與我國《民法典》對于“變更權(quán)”“設(shè)計(jì)責(zé)任”的風(fēng)險分配有著截然相反的規(guī)定，其原因在于合同模式不同。2021年1月1日正式實(shí)施的《示范文本》將提供資料錯誤的責(zé)任分配給了業(yè)主而不是分包商，正是因?yàn)椤妒痉段谋尽返闹贫ㄒ罁?jù)之一就是《民法典》。關(guān)于“工程師”制度的差異，F(xiàn)IDIC紅皮書和黃皮書中都有“工程師”制度，規(guī)定了工程師擁有廣泛的權(quán)力，能夠決定工程是否竣工、承包商的索賠是否成立、簽發(fā)付款證書等。對于“工程師”的地位，新FIDIC紅皮書將原來工程師“中間人”的中立地位變更到“發(fā)包人人員”中，重新界定為雇主的工作人員或代理人應(yīng)將其爭議裁決的職權(quán)交給爭議裁決委員會。FIDIC銀皮書中并沒有“工程師”制度，然而在《示范文本》中卻增加了“工程師”這一角色?！妒痉段谋尽穼ⅰ肮こ處煛迸c監(jiān)理制度相關(guān)聯(lián)銜接，規(guī)定“根據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，如本合同工程屬于強(qiáng)制監(jiān)理項(xiàng)目的，由工程師履行法定的監(jiān)理相關(guān)職責(zé)”?！妒痉段谋尽分小肮こ處煛钡母拍罘秶笥诂F(xiàn)有“監(jiān)理人”的概念，既包括了監(jiān)理人，也包括了發(fā)包人為工程實(shí)施引入的多個咨詢?nèi)耍绺鳂?biāo)段監(jiān)理、設(shè)計(jì)管理、造價管理等情況下負(fù)責(zé)統(tǒng)籌管理的咨詢?nèi)?，這就擴(kuò)大了工程師的工作范圍，也強(qiáng)調(diào)了工程師在發(fā)包人和承包人之間的銜接作用和獨(dú)立性。《示范文本》細(xì)化了“工程師”條款，考慮到國內(nèi)實(shí)際情況，特別規(guī)定通用合同條件中約定由工程師行使的職權(quán)如不在發(fā)包人對工程師的授權(quán)范圍內(nèi)的視為沒有取得授權(quán);增加了“任命和授權(quán)”“指示”“商定和確定”等條款，賦予工程師更明確的職權(quán)，使其在合同履行和管理中能夠發(fā)揮更大的作用。由此可以看出，同樣是“工程師”這一概念，但其內(nèi)涵、外延、角色等國內(nèi)的規(guī)定與國際慣例FIDIC規(guī)定完全不同。

FIDIC國際工程慣例的規(guī)定與《民法典》《示范文本》之間差異還很多，如見索即付保函、工程墊資、工程索賠時效與訴訟時效等，這對我國的法務(wù)人員或執(zhí)業(yè)律師提出了更高的專業(yè)要求，需要比較國內(nèi)法與國際慣例規(guī)定的區(qū)別，這些差異如果不清楚，機(jī)械地生搬硬套，很有可能得出偏頗甚至錯誤的法律意見。因此，建議對于一份工程合同，法務(wù)人員應(yīng)首先區(qū)分是國內(nèi)法務(wù)還是國際法務(wù)，如國內(nèi)法務(wù)適用我國法律的規(guī)定，國際工程合同則適用國際慣例或工程所在國的相關(guān)法律規(guī)定。

三、國際工程法務(wù)發(fā)展的專業(yè)化與復(fù)雜化

國際工程法務(wù)發(fā)展到第三個階段，國際工程企業(yè)到境外從事工程總承包涉及的合同或法律活動主要包括以下內(nèi)容：工程所在國的反不正當(dāng)競爭法、投資法、合同法、招投標(biāo)法、稅法、保險法、建筑法、勞動法、環(huán)保法、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法等。在國際總承包項(xiàng)目中，除了總承包合同外，還有大量不同類型的輔助合同，如貸款協(xié)議、聯(lián)合體協(xié)議、外籍勞務(wù)合同、工程分包合同、采購合同、運(yùn)輸合同、保險合同、租賃合同等。國際工程項(xiàng)目從招投標(biāo)、談判、簽訂、履約到項(xiàng)目關(guān)閉需要專職的合同人員。從動態(tài)上講，需要法務(wù)人員或執(zhí)業(yè)律師處理的事項(xiàng)包括項(xiàng)目公司注冊、稅務(wù)策劃、社保繳納、證照年審、勞務(wù)沖突、合同糾紛、仲裁訴訟等。索賠是合同管理的重要事項(xiàng)，總承包商與業(yè)主之間、分包商之間、聯(lián)合體伙伴之間會有大量的索賠與反索賠。索賠水平反映了承包商的綜合能力，受專業(yè)和知識水平的限制，經(jīng)常需要組成索賠團(tuán)隊(duì)。索賠團(tuán)隊(duì)一般由合同人員、執(zhí)業(yè)律師、技術(shù)人員和費(fèi)控人員組成。國際工程存在高風(fēng)險性，通常要購買商業(yè)保險，主要有一切工程險、施工機(jī)具和設(shè)備險、雇主責(zé)任險和第三方責(zé)任險。從過去的承包經(jīng)驗(yàn)看，我國工程企業(yè)在保險方面的專家相當(dāng)匱乏，熟悉工程保險的執(zhí)業(yè)律師也很少。

到了第四個階段尤其是近年來，我國工程企業(yè)到境外投資EPC+F、BOT與PPP項(xiàng)目，法律服務(wù)比總工程承包階段（第三階段）更為復(fù)雜，除了企業(yè)內(nèi)部的法務(wù)人員外，更需要外聘社會執(zhí)業(yè)律師進(jìn)行整體操控。以電力行業(yè)為例，電力行業(yè)投資需要提供的法律服務(wù)包括：⑴東道國投資法律環(huán)境和產(chǎn)業(yè)政策調(diào)研、項(xiàng)目盡職調(diào)查及風(fēng)險評估、針對東道國和項(xiàng)目具體情況有效防控建議;⑵投資方案、交易架構(gòu)設(shè)計(jì)及可行性論證;⑶東道國和我國相關(guān)審批程序、海關(guān)及外匯管理相關(guān)問題;⑷項(xiàng)目合作框架協(xié)議（FA），備忘錄（MOU）或原則協(xié)議（MOA），項(xiàng)目開發(fā)協(xié)議（PDA）的起草、審查、修改;⑸特許權(quán)協(xié)議（CA）的起草、修改、談判;⑹BOT（BT、BOO、BOOT、TOT）協(xié)議/收購協(xié)議、JV協(xié)議、股東協(xié)議（SA）;⑺項(xiàng)目公司章程的起草、審查和談判;⑻東道國政府出具的擔(dān)保（GGU）、有關(guān)政策或補(bǔ)償承諾文件的審查、談判;⑼項(xiàng)目購售電合同（PPA）、并網(wǎng)協(xié)議、輸電協(xié)議、配電協(xié)議或其他產(chǎn)品銷售合同、EPC總承包合同、燃料供應(yīng)協(xié)議的起草、審查、談判;⑽其他涉及土地租賃、項(xiàng)目建設(shè)、融資等相關(guān)協(xié)議的起草、審查和談判;⑾境外機(jī)構(gòu)的法律咨詢和代為辦理;⑿賬戶設(shè)立、審計(jì)、稅務(wù)、利潤匯回或再投資等法律問題處理;⒀境外離岸公司的設(shè)立和管理。[7]從EPC合同到EPC+F、PPP、BOT投資模式可以看出，國際工程項(xiàng)目的交易結(jié)構(gòu)越來越復(fù)雜。雖然工程技術(shù)人員從事國際工程合同管理有一定的專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢，但因合同存在大量的技術(shù)性條款，其缺陷性亦十分明顯，缺乏系統(tǒng)的法律知識支撐其分析問題，往往停留在感性的認(rèn)識基礎(chǔ)上，法理分析不足。而只有法律背景的法務(wù)人員從事國際合同管理，雖然有系統(tǒng)的法律知識作為支撐，但受到本專業(yè)的限制，很多技術(shù)性條款難以看懂，需要經(jīng)歷三到五年的海外項(xiàng)目鍛煉才能熟悉國際工程項(xiàng)目管理知識。在純EPC合同模式下，提供法律或者合同服務(wù)的人員中有工程技術(shù)背景的占一定優(yōu)勢，但到了PPP、BOT投資模式時代，非法務(wù)人員從事合同管理的專業(yè)性明顯不足，法律專業(yè)的優(yōu)勢顯現(xiàn)出來，基本上由專業(yè)律師操盤。由于國際工程的復(fù)雜性和專業(yè)化對法律服務(wù)提出了較高的要求，因此國際工程法務(wù)成為集法律法規(guī)、工程管理、合同知識、成本與技術(shù)經(jīng)濟(jì)、外語水平、溝通能力等于一身的跨學(xué)科綜合體，要求的知識面不僅專而且寬。

四、國際工程法務(wù)面臨的困境

具有法律、工程、外語等跨學(xué)科的復(fù)合型法務(wù)人才的匱乏已經(jīng)成為制約我國國際工程企業(yè)向更高水平、更廣領(lǐng)域發(fā)展的瓶頸，現(xiàn)階段最突出的問題是高等院校培養(yǎng)的法學(xué)頂尖人才如法學(xué)博士與國際工程需要的法務(wù)人才不匹配?！皞鹘y(tǒng)學(xué)術(shù)博士學(xué)位的培養(yǎng)往往局限在單一學(xué)科領(lǐng)域，缺乏跨專業(yè)或?qū)W術(shù)環(huán)境之外的專業(yè)技能”，[8]他們對某個點(diǎn)知之過多，但對點(diǎn)外又知之甚少。學(xué)術(shù)學(xué)位研究過分關(guān)注純粹學(xué)術(shù)，與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實(shí)際相脫節(jié)，忽視專業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用性研究，產(chǎn)生的貢獻(xiàn)應(yīng)用價值很有限。[9]國際工程法務(wù)最明顯的特征是實(shí)務(wù)性、應(yīng)用性和跨學(xué)科性，我國的法學(xué)教育制度顯然已經(jīng)不能適應(yīng)國際工程法務(wù)發(fā)展培養(yǎng)高層次復(fù)合型領(lǐng)軍人才的需求。以頂級的法學(xué)學(xué)科院校為例，第四輪法學(xué)學(xué)科評估排名為A+、A、A-的14所大學(xué)均未成立國際工程法研究中心，也未發(fā)現(xiàn)專職研究國際工程法或國際工程合同方向的教授學(xué)者，國際工程法務(wù)研究基本游離于法學(xué)之外。究其原因，主要在于國際工程法務(wù)實(shí)踐性較強(qiáng)，存在大量的技術(shù)性條款，高等院校的法學(xué)教授沒有國際工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，研究受到工程實(shí)踐的拘囿。

對于國際法學(xué)科，傳統(tǒng)上分為國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法。國際公法研究的是國家間的有法律約束力的原則、規(guī)則和制度，可以說國際公法與國際工程法幾乎沒有直接關(guān)聯(lián)。國際私法研究的是在世界各國民商法互相歧異的情況下，對含有涉外因素的民法或商法關(guān)系，解決應(yīng)當(dāng)適用哪國法律的問題。從研究對象上看，國際工程法可以歸入國際私法研究的范疇，但由于國際私法重點(diǎn)研究的是沖突規(guī)則的適用，顯然國際工程慣例不是研究的重點(diǎn)。國際經(jīng)濟(jì)法主要調(diào)整國家之間、國際組織之間、國家與國際組織之間、國家與他國私人之間、國際組織與私人之間相互經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范。從表象上看，似乎國際工程法應(yīng)歸結(jié)到國際經(jīng)濟(jì)法范疇，但有學(xué)者查閱了大量文獻(xiàn)，2011年在我國國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域就連“國際工程法”這個概念都沒有學(xué)者提及，由此他認(rèn)為“國際工程法到目前為止仍然是國際經(jīng)濟(jì)法中一個正在形成且不甚完備的領(lǐng)域”。[10]僅從“經(jīng)濟(jì)”角度講，國際工程法研究好像可以歸結(jié)到國際經(jīng)濟(jì)法研究的范疇，但傳統(tǒng)的國際經(jīng)濟(jì)法又以國際貿(mào)易、國際商事為研究方向，國際工程慣例主要是國際工程企業(yè)之間長期形成的通用規(guī)則，把國際工程慣例歸入國際經(jīng)濟(jì)法有些牽強(qiáng)。傳統(tǒng)的國際法三分劃法很難把國際工程慣例納入其中。國際工程企業(yè)急需國際工程法務(wù)高層次人才，但由于國際工程法研究長期游離于法學(xué)學(xué)科之外，致使“一帶一路”戰(zhàn)略下國際工程企業(yè)舉辦的國際工程合同或法務(wù)培訓(xùn)中工程技術(shù)合同專家占據(jù)了培訓(xùn)的主戰(zhàn)場，很少發(fā)現(xiàn)法學(xué)教授學(xué)者的身影。而各大高校法學(xué)院舉辦的“一帶一路”下的學(xué)術(shù)性“國際法論壇”，國際工程企業(yè)又認(rèn)為沒有實(shí)用價值通常采取“遠(yuǎn)而敬之”的態(tài)度。

相比之下，國內(nèi)理工類大學(xué)在研究國際工程合同方面做得較好，最明顯的標(biāo)志是建立了國際工程合同研究中心。天津大學(xué)在研究國際工程合同方面走在了學(xué)界的前列，有完備的三級學(xué)位，發(fā)表或出版了大量的國際工程合同方面的論文與專著。然而工科院校的這些研究基本上是從管理學(xué)角度進(jìn)行的，研究國際工程合同的學(xué)者基本上是工科或管理學(xué)科出身，國際工程合同方向的畢業(yè)生獲得的學(xué)位也基本上是管理學(xué)或工學(xué)學(xué)位。而且，實(shí)務(wù)界或者理論界的專家、教授、學(xué)者發(fā)表的文章或出版的專著大都冠名為國際工程合同管理，而不是法務(wù)管理。由于受單一學(xué)科局限，研究不能深入，難以推究國際慣例或者國際工程法律背后的法學(xué)理論。如在國際工程索賠方面，通常是羅列出哪些情況可以索賠，哪些情況不可以索賠，如何索賠則基本局限在程序上，對于為什么能夠索賠、其背后的法學(xué)理論是什么卻很少有學(xué)者去探索。法律分析屬于定性分析，具體的工期或費(fèi)用索賠屬于定量分析，任何一項(xiàng)索賠都離不開定性分析和定量分析，但其順序一定是定性分析，之后才是定量分析，定量分析是建立在定性分析基礎(chǔ)之上的。如果通過定性分析不能發(fā)起索賠，再索賠就毫無意義了。定性分析后，如果是工期索賠則需要計(jì)劃工程師計(jì)算索賠的期限，如果是費(fèi)用索賠則需要成本工程師計(jì)算成本費(fèi)用。實(shí)踐中，拋棄定性分析而盲目追求工期索賠和費(fèi)用索賠的案例司空見慣，這種缺乏法律分析的任意索賠最終的結(jié)果是導(dǎo)致承包商與業(yè)主關(guān)系惡化。目前，我國的國際工程合同人才培養(yǎng)均來自于理工院校，政法院校或法學(xué)院在國際工程合同或國際工程法務(wù)人才培養(yǎng)方面幾乎為零。近年來，有些省份也出現(xiàn)了以工科大學(xué)為依托的工程法研究中心，如東南大學(xué)工程法研究中心、河海大學(xué)工程法研究中心、長沙理工大學(xué)工程法研究中心、山東建筑大學(xué)工程法研究中心，但經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這些研究基本上是國內(nèi)法的研究，其研究對象主要集中在國內(nèi)立法對工程管理經(jīng)營活動的規(guī)制方面，即行政立法或者建筑行業(yè)規(guī)章，屬于政府自上而下的管控，在學(xué)科劃分上基本屬于行政法的范疇。相比之下，國際工程合同研究的中心是合同雙方平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，側(cè)重橫向研究，屬于民商法研究范疇。國內(nèi)工程法務(wù)與國際工程法務(wù)研究具體的內(nèi)容上幾乎沒有什么交集。

在律師界，現(xiàn)階段國內(nèi)執(zhí)業(yè)律師對于涉外投資業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)范圍基本上局限于綠地投資與股權(quán)并購方向，大多是針對公司企業(yè)的收購或者投資。有國際工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的律師幾乎都是從企業(yè)轉(zhuǎn)行做執(zhí)業(yè)律師的，就廣大執(zhí)業(yè)律師而言，從大學(xué)畢業(yè)到從事專職律師，幾乎沒有國際工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對于國際工程法務(wù)，諸如FIDIC條件、工程索賠、工程交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)、信用保險、買方信貸、賣方信貸、中國政府優(yōu)惠貸款、優(yōu)惠出口買方信貸、項(xiàng)目融資與股東融資，應(yīng)收賬款的買斷、境外本外幣融資、結(jié)構(gòu)性融資等業(yè)務(wù)并不熟悉。[11]初始接觸國際工程業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)律師遇到國際工程合同或法律事件時，受法學(xué)學(xué)科教育的長期熏陶，其邏輯思維往往是首先想到國內(nèi)法的規(guī)定，適用哪個法條，而不是從國際慣例的角度去思考，甚至不知道國際慣例是如何規(guī)定的，因此得出的法律意見往往偏頗甚至是錯誤的。就廣大工程建設(shè)企業(yè)而言，如果既有國內(nèi)工程法務(wù)又有國際工程法務(wù)，就會感到從事國內(nèi)工程法務(wù)與國際工程法務(wù)存在明顯的差別：國內(nèi)工程法務(wù)主要是合同起草、評審、訴訟，在某種程度上說其所從事的法務(wù)是大量的訴訟業(yè)務(wù);而國際工程法務(wù)大多是海外公司的注冊，交易結(jié)構(gòu)的搭建、合同審核、談判、合同變更與索賠等非訴訟業(yè)務(wù)。之所以出現(xiàn)如此大的差異，很大程度上在于中西方管理文化的不同。我國的管理文化是“關(guān)系文化”，并不注重提前制定規(guī)則，出現(xiàn)問題時更愿意采用合情合理的方法而不愿采用法律手段去解決，因此國內(nèi)工程上很少出現(xiàn)國際工程中的“索賠”，基本上采用“補(bǔ)充協(xié)議”或“申請補(bǔ)償協(xié)議”的方式解決;而英美法系國家屬于“契約文化”，或稱“規(guī)則文化”，這種文化特點(diǎn)是做事有規(guī)則，程序清楚，出了問題有規(guī)可循，但有時又顯得不夠靈活甚至太僵硬，動輒采用法律手段解決問題。[12]

國際工程法務(wù)越來越復(fù)雜的發(fā)展趨勢，強(qiáng)烈地體現(xiàn)出了“專業(yè)性”和“復(fù)合性”的特征，要求從業(yè)人員既要專業(yè)又要“口寬”。本科為工程技術(shù)類專業(yè)、財(cái)會類專業(yè)、外語類專業(yè)，碩士為法律專業(yè)，與本科、碩士為同一專業(yè)相比從事國際工程法務(wù)更具有專業(yè)優(yōu)勢。當(dāng)下，培養(yǎng)具有工程技術(shù)類專業(yè)背景和法律專業(yè)背景的復(fù)合型高層次人才已經(jīng)迫在眉睫，而法律博士專業(yè)學(xué)位的設(shè)置可以緩解這一供求矛盾。

五、國際工程法務(wù)建設(shè)展望

黨的十八屆四中全會首次以“依法治國”為主題，把法治中國提升到了前所未有的高度。在法律人才隊(duì)伍建設(shè)方面要求“創(chuàng)新法治人才培養(yǎng)機(jī)制”“建設(shè)高素質(zhì)法治專門隊(duì)伍”，這為培養(yǎng)國際工程法務(wù)高層次人才指明了方向。2020年11月16日至17日，中央全面依法治國工作會議明確了習(xí)近平法治思想，其內(nèi)涵之一就是提出了“要堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”。踐行習(xí)近平法治思想，應(yīng)頂層設(shè)計(jì)并創(chuàng)新法治人才培養(yǎng)機(jī)制，在培養(yǎng)國際工程法務(wù)人才方面建議：一是在各省遴選出專業(yè)涉外律師的基礎(chǔ)上，由全國律師協(xié)會細(xì)化培訓(xùn)方向，專門培訓(xùn)國際工程法務(wù)方向的律師;二是在法律碩士專業(yè)學(xué)位教育階段，對于招錄的涉外律師由高等院校和涉外律師事務(wù)所進(jìn)行國際工程法務(wù)方向的培養(yǎng)，同時招收非全日制涉外律師法律碩士;三是設(shè)置法律專業(yè)博士學(xué)位，由高等院校與全國律師協(xié)會共同培養(yǎng)高層次國際工程法務(wù)人才。

2018年以來，司法部不斷完善律師專業(yè)水平評價體系和評定機(jī)制，各省律師協(xié)會紛紛在九大專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域遴選出高水平執(zhí)業(yè)律師，這其中也包括涉外法律服務(wù)領(lǐng)域，這為律師走專業(yè)化道路起到了引領(lǐng)作用。遴選出高水平的涉外律師后，還應(yīng)加強(qiáng)對這部分人員的長期培養(yǎng)?，F(xiàn)階段，律師的涉外業(yè)務(wù)培訓(xùn)很大程度上由各省律協(xié)自行組織，由于沒有細(xì)化專業(yè)方向，培訓(xùn)內(nèi)容呈現(xiàn)出碎片化的特點(diǎn)，缺乏專業(yè)性、系統(tǒng)性和長期性。因此，建議對于常見的刑法、婚姻家庭法、公司法、金融證券法、保險法、建筑房地產(chǎn)法、知識產(chǎn)權(quán)法、勞動法、行政法領(lǐng)域以各省律師協(xié)會培訓(xùn)為主，高端的涉外律師培訓(xùn)則由全國律師協(xié)會主導(dǎo)，各省律師協(xié)會培訓(xùn)為輔，細(xì)化方向后（如國際工程法務(wù)、國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、跨境金融與資本、跨境海事海商、雙反雙保等）開展統(tǒng)一培訓(xùn)。對于市場需求大的國際工程法務(wù)培訓(xùn)由全國律師協(xié)會牽頭，聘請國內(nèi)外的國際工程合同法律專家集中授課。

在法律教育上，開展法律專業(yè)學(xué)位創(chuàng)新建設(shè)，培養(yǎng)國際工程法務(wù)人才。專業(yè)學(xué)位是舶來品，美國哈佛大學(xué)早在1820年設(shè)立了專業(yè)博士學(xué)位，在建立教育學(xué)院的同時設(shè)立了教育博士學(xué)位，隨后農(nóng)業(yè)、工程、商業(yè)等專業(yè)博士學(xué)位也相繼出現(xiàn)。[13]專業(yè)學(xué)位是在傳統(tǒng)學(xué)術(shù)學(xué)位本身缺陷的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，很早就有學(xué)者批評傳統(tǒng)哲學(xué)（學(xué)術(shù)）博士學(xué)位：“第一，過于狹窄和專業(yè)化;第二，不是跨學(xué)科的，甚至不是跨學(xué)科方向的;第三，沒有為學(xué)生提供需要掌握足夠的廣泛的技能;第四，不允許協(xié)同工作;第五，本身脫離了行業(yè)或行業(yè)知識，與實(shí)際經(jīng)濟(jì)發(fā)展相脫節(jié)?！盵14]專業(yè)學(xué)位以提高實(shí)踐創(chuàng)新能力為目標(biāo)，在適應(yīng)社會分工日益專業(yè)化、精細(xì)化，在人才需求多樣化方面具有獨(dú)特優(yōu)勢，已成為高層次應(yīng)用型人才培養(yǎng)的主陣地。教育部2020年9月30日出臺的《專業(yè)學(xué)位研究生教育發(fā)展方案（2020-2025）》認(rèn)為，發(fā)展專業(yè)學(xué)位研究生教育是經(jīng)濟(jì)社會進(jìn)入高質(zhì)量發(fā)展階段的必然選擇。方案明確提出，一是擴(kuò)大專業(yè)學(xué)位碩士的招生數(shù)量，二是在國家發(fā)展重點(diǎn)領(lǐng)域、空白領(lǐng)域和急需領(lǐng)域，如工程師、醫(yī)師、教師、律師、公共衛(wèi)生、公共政策與管理等對知識、技術(shù)、能力都有較高要求的職業(yè)領(lǐng)域設(shè)置專業(yè)博士學(xué)位。

2021年2月4日，教育部學(xué)位管理與研究生教育司、司法部律師工作局聯(lián)合就實(shí)施法律碩士專業(yè)學(xué)位（涉外律師）研究生培養(yǎng)項(xiàng)目下發(fā)通知，公布了法律碩士專業(yè)學(xué)位（涉外律師）研究生指導(dǎo)性培養(yǎng)方案，并列入當(dāng)年的招生計(jì)劃，遴選出了十五所涉外法律方面強(qiáng)校，計(jì)劃在全國首期招收并培養(yǎng)500名涉外律師法律碩士。培養(yǎng)方式采用了雙導(dǎo)師制度，即由高等院校和涉外律師事務(wù)所聯(lián)合培養(yǎng)。涉外律師設(shè)置在法律碩士階段，作為法律碩士教育的一個特殊項(xiàng)目，這是探索培養(yǎng)涉外法治人才的一種新的嘗試。筆者建議在涉外律師法律碩士研究方向上，各培養(yǎng)院校進(jìn)一步細(xì)化專業(yè)研究方向，引進(jìn)國際工程法務(wù)方面的律師或?qū)＜?，培養(yǎng)市場需求量大的國際工程法務(wù)方向的人才。教育部進(jìn)一步在涉外律師法律碩士招生和培養(yǎng)方式上進(jìn)行改革，在學(xué)習(xí)方式上采用更為靈活的非全日制方式，從具有一定法律工作經(jīng)驗(yàn)的執(zhí)業(yè)律師中招錄并培養(yǎng)涉外律師。

國際工程法律服務(wù)領(lǐng)域需要更高水平和更高層次的復(fù)合型人才，設(shè)立專業(yè)法律博士學(xué)位可以解決法學(xué)博士學(xué)位獲得者缺乏法務(wù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的問題，緩解法學(xué)理論與實(shí)踐能力相脫節(jié)的矛盾。國際工程法務(wù)與醫(yī)學(xué)很相似，側(cè)重的是實(shí)踐，專業(yè)法律博士培養(yǎng)必須以實(shí)踐為導(dǎo)向，可以由法學(xué)高等院校與全國律師協(xié)會共同實(shí)踐為主，輔以學(xué)術(shù)理論來培養(yǎng)專業(yè)法律博士。借鑒醫(yī)學(xué)專業(yè)博士學(xué)位的經(jīng)驗(yàn)，法律博士招收對象是具有碩士學(xué)位（不限于法學(xué)類碩士學(xué)位，但應(yīng)在本科或者碩士階段接受過完整系統(tǒng)地法學(xué)教育）、有5年以上法律實(shí)務(wù)領(lǐng)域全職工作經(jīng)歷、具有優(yōu)秀法律實(shí)務(wù)工作業(yè)績的執(zhí)業(yè)律師，主要采用非全日制培養(yǎng)形式。[15]在培養(yǎng)方式上，建議采用校內(nèi)校外雙導(dǎo)師制度，除各高校自主授課外，全國律師協(xié)會可以從資深律師、富有經(jīng)驗(yàn)的法官、企業(yè)中的國際工程法律或合同專家、高等院校研究國際工程的教授學(xué)者中選拔領(lǐng)軍人才擔(dān)任兼職導(dǎo)師。

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（責(zé)任編輯：趙婧姝）

Review and Prospect of International Engineering Law

Zhang Hao

Abstract：The history of China's foreign engineering contracting can be roughly divided into four stages：germination stage，exploration and initial development stage，rapid expansion stage and excessive competition stage.China's international engineering legal service is developing with the development of international engineering business. International engineering business from the initial labor subcontracting， construction subcontracting，to the later general contracting，to the current stage of EPC+F，BOT，PPP investment，legal service content and subject has also undergone significant changes.The contract or legal service personnel bureau is limited to a single major，which can not meet the needs of the development of the times，so it is urgent to cultivate higher-level interdisciplinary talents.We should reform and develop the existing professional degree system，set up the professional degree of doctor of law in line with the rapid development of international engineering business，rely on Colleges and universities，give full play to the role of the National Bar Association，and cultivate the compound leading talents who are mainly practical and supplemented by academic.

Key words：International Engineering;international practice;legal construction;personnel training;professional degree