論董事賠償責(zé)任的立法缺失與規(guī)制路徑
——以《營商環(huán)境報告》為視角

楊 琦

（華東政法大學(xué)，上海 200050）

2003年，世界銀行在《全球營商環(huán)境報告》中首次提出“營商環(huán)境”的概念，具體而言，營商環(huán)境就是市場主體在市場準入、生產(chǎn)經(jīng)營、市場退出機制中一系列外部影響因子的總和［1］，包含市場規(guī)則、國家政策、相關(guān)制度、法律規(guī)范等各種因素。最新《全球營商環(huán)境報告》顯示，中國營商環(huán)境名次由2019年的46名再度提升至2020年第31名，連續(xù)兩年名列全球營商環(huán)境改變最大的榜單之中。但與世界其他主要經(jīng)濟體相比仍有一定差距。這種排名和我國當(dāng)下的經(jīng)濟總量難以匹配，需將營商環(huán)境的優(yōu)化作為促進國家經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的支撐。正如習(xí)近平總書記所說，“法治是最好的營商環(huán)境”，營商環(huán)境作為一個經(jīng)濟學(xué)概念，以法律制度促進營商環(huán)境就需要賦予各項指標法律層面的涵義，完善點對點式的法律規(guī)則。公司法的制度創(chuàng)新永無止境，如何從公司法角度進一步提升我國營商環(huán)境排名仍有很大空間。

現(xiàn)行評估體系①世行評估指標體系現(xiàn)已發(fā)展為11項，分別為開辦企業(yè)、辦理施工許可、獲得電力、登記財產(chǎn)、納稅、跨境貿(mào)易、獲得信貸、保護少數(shù)投資者、合同執(zhí)行、破產(chǎn)辦理、勞動力市場監(jiān)管。下，若想進一步提升我國的世界營商便利性排名，加強保護投資者利益是不可或缺的一環(huán)。［2］“董事責(zé)任程度”作為“保護投資者利益”的子項目，這一指標2009—2019年得分始終為1分，2020年上升至4分（見圖1）。董事責(zé)任宏觀上是董事、股東、公司多方利益的博弈，衡量董事濫用公司職權(quán)時能否依靠制度保障公司利益的指標，微觀層面則是如何判斷董事違背了自己義務(wù)以及多大程度上承擔(dān)由此造成的損失和以何種方式承擔(dān)此種損失。第六次《中華人民共和國公司法》（簡稱《公司法》）修改已經(jīng)納入立法規(guī)劃，如何恰如其分地對董事責(zé)任制度進行修改，使其既契合我國公司法實踐，又能提高我國全球營商環(huán)境排行，具有迫切的探討價值和現(xiàn)實意義。

圖1 世界主要經(jīng)濟體“董事責(zé)任”指標得分

一、董事賠償責(zé)任的現(xiàn)狀分析

（一）立法上界定的模糊性

我國1993年《公司法》雖未明確規(guī)定信義義務(wù)，但是條文字里行間已經(jīng)體現(xiàn)出該種思路。第123條規(guī)定的忠實義務(wù)被認為是董事義務(wù)的初始形態(tài)，勤勉義務(wù)方面規(guī)定董事負有按照法律章程出席股東大會、親自參加董事會等義務(wù)?？梢钥闯?，當(dāng)時法律對董事的信義義務(wù)雖有認識但較為淺顯，尚未形成配套的義務(wù)與責(zé)任體系，使得許多應(yīng)禁止但由于未列入公司法條之內(nèi)的行為難以得到規(guī)制。2005年《公司法》初次明確提出董事負有忠實勤勉義務(wù)，彌補了之前的立法缺陷，并規(guī)定了高級職員對公司的賠償責(zé)任。

此后歷年公司法修改皆未對董事義務(wù)做任何改動。比較而言，忠實義務(wù)在公司法中占比較重，這主要是因為其指向更為明確，標準也更清晰和客觀，法官可以根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定加以判斷。而勤勉義務(wù)的履行標準含糊不清，導(dǎo)致實務(wù)中常常引起爭議。筆者認為，在立法層面對董事勤勉義務(wù)進行細化，是不現(xiàn)實也不必要的。勤勉義務(wù)的內(nèi)核是董事履行自身義務(wù)時所達到的注意程度，與董事行為時內(nèi)心的主客觀條件相聯(lián)系，客體是董事的日常經(jīng)營管理行為，而管理內(nèi)容是無限豐富的。正如有學(xué)者所言，盡管中外法學(xué)家一直在努力尋求在成文法上探求完成一項普適性的標準，但這樣的功夫至今仍然局限于用抽象思維描述董事處理公司事務(wù)時的心態(tài)［3］，尤其是商業(yè)環(huán)境日益復(fù)雜，董事是否存在過失、是否違反勤勉義務(wù)更多的是事實性問題而非法律性問題，試圖僅通過法律規(guī)定就能將董事的勤勉義務(wù)“一網(wǎng)打盡”，忽視不同情況不同處理可能導(dǎo)致矯正過正。

雖然無須對董事違反信義義務(wù)的標準進行詳細規(guī)定，但是對其應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任范圍卻有必要進行統(tǒng)一?！豆痉ā返?47條規(guī)定了董事的勤勉義務(wù)，148條用列舉的方式對忠實義務(wù)進一步加以細化，149條規(guī)定董事需承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但是對于如何界定董事的賠償責(zé)任范圍，始終未予明確。國外的司法實踐中，董事違反信義義務(wù)損害賠償范圍往往是訴訟中核心問題和爭議焦點。要求違反信義義務(wù)的董事高管對自己行為所導(dǎo)致的公司損失承擔(dān)賠償責(zé)任，不僅是一種懲罰手段，也是有效地規(guī)范董事行為、維護公司利益的外部約束機制。董事與公司的關(guān)系根基在于意思自治，董事責(zé)任范圍界定是對公司經(jīng)營風(fēng)險責(zé)任分配與再分配的制度設(shè)計，是實現(xiàn)雙方利益平衡、遵循市場經(jīng)濟規(guī)律的機制，最終解決的是公司、股東、董事等管理層、利益相關(guān)人及社會各方利益平衡保護的問題。［4］遺憾的是，現(xiàn)行法未對董事賠償責(zé)任范圍予以明確。

（二）司法上民事賠償機制缺失

目前，各地審判實踐中已經(jīng)出現(xiàn)大量董事、監(jiān)事、高管違反信義義務(wù)的損害賠償案件，并且專設(shè)了“損害公司利益責(zé)任糾紛”案由。本文在裁判文書網(wǎng)上選取了2019年度的案例，以損害公司利益糾紛作為案由，以《公司法》第149條作為裁判依據(jù)，得到137份有效案例數(shù)據(jù)，最終認定董事負有責(zé)任的案件共計53例。通過個案分析得出以下三條結(jié)論。

1.涉案公司皆為有限責(zé)任公司。筆者認為主要是由于我國股份公司與有限公司在股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理模式、外部監(jiān)督機制不同而產(chǎn)生的差異。股份公司中小股東人數(shù)眾多，這些股東更關(guān)注公司盈利與否而非董事盡職盡責(zé)，股份公司的資合性決定了股東以自身利益最大化為主要目的，無暇于公司利益和管理問題。此外，我國《公司法》對基礎(chǔ)性權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任配置的條款缺乏導(dǎo)致公司治理規(guī)則體系存在漏洞，訴訟機制難以介入大型股份公司。

2.從違反義務(wù)來看，違反忠實義務(wù)案件36件，違反勤勉義務(wù)案件11件，同時違反忠實勤勉義務(wù)案件6件。不同于忠實義務(wù)的賠償數(shù)額分筆計算，對于勤勉義務(wù)的責(zé)任認定范圍實行彈性追究機制，法官會結(jié)合案件實際情況、當(dāng)事人過失以及原因力的輕重，酌情認定董事應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，不僅會衡量公司遭受的損失，也會將該行為給公司可能帶來的利益納入考量范圍。①陸國林、杭州潔翔職工持股會損害公司利益責(zé)任糾紛二審民事判決書，（2018）浙01民終9996號。

3.損害賠償范圍的界定上，出現(xiàn)最多的是根據(jù)該行為給公司造成的實際損失確定賠償數(shù)額，判決返還款項及利息，部分案件結(jié)合實際情況綜合考量酌定賠償范圍；對于事先有約定或章程有規(guī)定者，按照公司章程、股東會決議執(zhí)行損害賠償數(shù)額，判定賠償公司預(yù)期損失的案件數(shù)量為0。

總體而言，法官裁判中對于董事賠償責(zé)任多引用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第19條②《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定：侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算。，責(zé)任的限制也是借鑒了侵權(quán)法“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任”章節(jié)列舉的情形。受制于民事侵權(quán)責(zé)任中賠償范圍的界定和完全賠償原則，法官在司法裁判中趨于保守，一方面對于可能給公司造成的預(yù)期損失僅局限于利息損失，另一方面也未明確董事責(zé)任的限免。即使對于勤勉義務(wù)的酌情減免，也是來源于民事侵權(quán)責(zé)任中責(zé)任的分配比例，而非避免董事承擔(dān)過多責(zé)任而保守行事的商事審判思維。例如，清苑縣廣通商品混凝土有限公司與宋二軍損害公司利益責(zé)任糾紛一案③清苑縣廣通商品混凝土有限公司與宋二軍損害公司利益責(zé)任糾紛一審民事判決書，（2019）冀0608民初2785號。中，法院認為，除被告本身違反勤勉義務(wù)外，還應(yīng)考慮利潤獲得有成本、市場、管理人的勤勉等多種因素，最終認定被告責(zé)任比例為45%。

董事、高管違反信義義務(wù)的賠償責(zé)任范圍機制的缺失會產(chǎn)生兩種截然不同的影響。一種是不考慮行為人的過錯程度、行為價值、經(jīng)濟狀況、履行能力等因素，適用完全賠償原則，完全無視行為人自由價值。公司若能提供充分證據(jù)證明董事違反了信義義務(wù)，即可獲得全額賠償，董事為避免承擔(dān)責(zé)任而趨于保守經(jīng)營，不利于形成健康的營商環(huán)境，難以恰當(dāng)?shù)卣{(diào)節(jié)及解決營商環(huán)境下多元利益主體及法律價值之間的關(guān)系。另一種是法官為追求公司經(jīng)營效率，裁判中過多行使自由裁量權(quán)，謹慎界定董事的賠償責(zé)任范圍，以致賠償金額過低。

二、公司利益是董事賠償責(zé)任的法理基礎(chǔ)

營商環(huán)境法治化是營商環(huán)境優(yōu)化的必要環(huán)節(jié)，有賴于無數(shù)規(guī)則制度構(gòu)建的完善。董事承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是違反信義義務(wù)并對公司利益造成損失，因此，董事信義義務(wù)制度表面上是違反標準、構(gòu)成要件、賠償責(zé)任等制度的完善，深層次上是對公司利益的理解與界定。只有先確定公司利益的內(nèi)涵，才能界定董事行為對公司利益造成的損失范圍，確保董事承擔(dān)的責(zé)任與造成的損害成比例。

法律文本之構(gòu)建，雖因語言之簡潔與邏輯之周全所需呈現(xiàn)抽象化，但是法律必須被遵守這一特性意味著法律概念必須清晰化，否則法律信仰也只是紙上談兵。在公司法文本里，公司利益這一概念始終處于一種左右為難的尷尬地位。我國《公司法》第149條規(guī)定了董事的損害賠償責(zé)任，但未對公司利益作出明確定義。法官審理此類案件時，大多從文義解釋角度將公司利益理解為“獨立法人的財產(chǎn)權(quán)”［5］，從而導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)以下問題：（1）將公司利益與股東利益混淆，股東利益受損視為公司利益受損；（2）將公司利益視為公司財產(chǎn)，忽視公司無形財產(chǎn)，僅對有形財產(chǎn)進行保護；（3）僅要求侵害公司利益的董事、高管賠償公司現(xiàn)有損失，對預(yù)期損失一概否認。

在純粹的理論中，公司利益這一概念并無深究必要，法律賦予其獨立的法律人格，是為私法主體。因此，公司的利益即“公司”的利益，這與“張三”“李四”的利益沒有區(qū)別。然而公司畢竟是一個擬制的“人”，其利益最終仍需落實到特定對象上。若將公司利益視為股東利益，股東之間存在利益沖突或不一致，如何協(xié)調(diào)沖突也是一大難題。［6］若采取整體概念，將公司利益視為股東整體利益之和，在魚與熊掌不可兼得的情況下，按照多數(shù)人原則，即便董事以公司獲利為目的，其行為也可能損害小部分股東的利益。公司人格與股東人格各自獨立，既是要明晰不同主體之間的法律關(guān)系，又是旨在針對不同主體的利益給予更好的法律保障。公司脫胎于合伙，其最直觀的變化就是“公司行為不再被認為是投資者自己的行為”［7］。應(yīng)在人格、行為、財產(chǎn)方面加以有效區(qū)分，通過一些程序性規(guī)則提升公司決議的規(guī)范性。

另外，根據(jù)本文的案例樣本分析可以得出，未有一例案件的法官考慮了公司的預(yù)期利益。大多數(shù)案件的爭議焦點為挪用公司資金或者擅自對外擔(dān)保，賠償范圍也局限于公司現(xiàn)有損失。反觀國外對公司利益的爭議主要聚焦在公司的無形利益和期待利益上，例如，違反競業(yè)禁止義務(wù)、利用公司商業(yè)機會進行自我交易或者關(guān)聯(lián)交易，侵犯公司商業(yè)秘密等。在競爭日益激烈，知識經(jīng)濟、實體經(jīng)濟并存的時代，公司利益不僅包含土地、廠房、技術(shù)這些基礎(chǔ)性財產(chǎn)，商業(yè)機會更是實現(xiàn)公司利益的重要支柱。因此，應(yīng)將商業(yè)機會等預(yù)期利益納入公司利益之中。

實際上，很難給出公司利益是什么的正面界定，但已經(jīng)有學(xué)者就公司利益不是什么給出了答案。［8］公司利益并不是一兩條法律條文即可進行歸納，這也是法律未對公司利益做出明確界定的緣由之一。但是將公司利益視為股東利益，既不符合現(xiàn)代公司法的要求，也不利于營商環(huán)境的改善。現(xiàn)代企業(yè)雖強調(diào)盈利，但比以往更重視企業(yè)的成長壯大。這種對長遠利益的考量，決定了公司在經(jīng)營過程中不僅需要考量現(xiàn)有利益，也需要將未來可期待利益考慮在內(nèi)。

三、規(guī)制董事賠償責(zé)任的路徑分析

（一）商業(yè)自治優(yōu)先

公司本質(zhì)上是一系列合同的構(gòu)成，原則上當(dāng)事人可以依據(jù)意思自治安排公司的經(jīng)營管理內(nèi)容。章程作為股東之間的合意表示的結(jié)果，且在公司成立時已經(jīng)制定，具有較強的穩(wěn)定性，不會因董事人員的更替產(chǎn)生差異。股東可以依據(jù)意思自治安排公司的經(jīng)營管理事務(wù)，平衡各方利益，設(shè)計出一個高效同時能夠兼顧董事與公司利益的治理結(jié)構(gòu)。此外，《公司法》很多條款都規(guī)定“章程有規(guī)定的除外”，賦予當(dāng)事人依據(jù)自由意志作出選擇的權(quán)利，股東合意高于法律法規(guī)。審判實踐中，法官可依據(jù)公司章程進行認定，能夠有效減少上訴案件的數(shù)量，提升司法效率。因此，通過章程允許企業(yè)自主界定董事的責(zé)任范圍只要不與法律相悖，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀鹾瞎痉ǖ乃椒▽傩?，有利于營造一個寬松高效的營商環(huán)境。

無論是公司章程還是董事與公司之間的協(xié)議，均應(yīng)允許公司對董事責(zé)任的賠償范圍進行限制?；诓煌陚浜贤碚摚贤^續(xù)履行會因雙方的有限理性、外部條件變化等因素具有不確定性。公司與董事無法獲得作出決策的所有有效信息，企業(yè)的長期存續(xù)性也加劇了未來的不確定性，公司與董事無法對未來可能發(fā)生的所有情況進行預(yù)測，賦予當(dāng)事人充分的自主權(quán)，提高董事執(zhí)行決策和管理的靈活性就尤為重要。美、英、日三國都明確授權(quán)公司可自主規(guī)定董事賠償責(zé)任的限免。例如，美國特拉華州公司法賦予公司章程對董事賠償責(zé)任限制的權(quán)力，但具有下列情形除外：1.董事違反忠實義務(wù)；2.董事行為是故意作出；3.經(jīng)營管理中董事謀取不當(dāng)個人利益?！度毡竟痉ā返?26條第1款提出，公司可以通過制定章程，綜合考慮責(zé)任原因、董事業(yè)務(wù)行為，若認為董事或者高級管理層人員沒有重大過失，在得到超過一半董事或者董事會決議的認可之后，對其責(zé)任進行免除。

（二）增強立法明確性

1.區(qū)分一般過失與重大過失的賠償范圍

若公司章程未作出規(guī)定的情況下，鑒于董事?lián)p害賠償責(zé)任的特殊性，結(jié)合損害賠償?shù)幕驹瓌t和董事的職責(zé)范圍，根據(jù)公司規(guī)?；蚨聢蟪甑囊欢ū壤?，區(qū)分故意與過失，對一般過失和重大過失的賠償范圍區(qū)別對待。對于一般過失可減免董事賠償責(zé)任，這是因為，董事作為公司“掌舵人”，難以保證所有經(jīng)營決策的正確性。盡管某些決策可能不明智，甚至是一種錯誤判斷，都難以要求董事根據(jù)事后情形重新審察這些決策。因此，當(dāng)董事進行管理或執(zhí)行業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)保障其責(zé)任限免的自由空間，使其可以全身心投入商業(yè)管理，無須受一般注意義務(wù)的約束選擇主動避開風(fēng)險，保守經(jīng)營。如果存在重大過失，可要求董事全額賠償，具體賠償數(shù)額可以參照《日本公司法》第425條①《日本公司法》第425條規(guī)定：如果董事違反義務(wù)系出于善意且無重大過失，公司可以對其所應(yīng)承擔(dān)的數(shù)額在扣除最低責(zé)任額度之后予以免除，執(zhí)行董事的最低責(zé)任額度為其四倍年薪，獨立董事為其兩倍年薪。的規(guī)定，賠償范圍以董事年工資的倍數(shù)為標準，同時根據(jù)案件情況和董事的過錯程度，按照不同的倍數(shù)確定董事的責(zé)任。

2.確定賠償責(zé)任限制與免除

股東是公司利益享有者，董事、高管作為經(jīng)營者僅獲取薪酬，若對其勤勉義務(wù)施以嚴格的損害賠償責(zé)任，不僅會損害董事經(jīng)營管理的積極性，還有可能導(dǎo)致公司經(jīng)營效率低下；反之，完全放寬董事的賠償責(zé)任會導(dǎo)致風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到股東身上。二者之間的利益結(jié)構(gòu)決定了需要平衡董事承擔(dān)的責(zé)任與公司經(jīng)營風(fēng)險，對董事責(zé)任作出限制。需要明確的是，就董事責(zé)任的限免而言，主要是針對勤勉義務(wù)而非忠實義務(wù)。因忠實義務(wù)以董事職業(yè)準則或個人品德為重要基礎(chǔ)，而勤勉義務(wù)的履行與否與董事能力大小息息相關(guān)，能力可以有差異，但是道德不能有瑕疵?？紤]到商業(yè)風(fēng)險變化莫測，董事即使施以高度注意也難免作出錯誤決策，若董事能夠證明自己是以公司利益為導(dǎo)向作出決策，盡到了善意管理人的高度注意義務(wù)仍未能幸免時，允許免除或減輕其不利益。防止董事的責(zé)任范圍無限擴大，應(yīng)平衡董事的有限薪酬與無限風(fēng)險。

2006年《英國公司法》規(guī)定，若董事從事的行為是由股東會決議表決通過，董事無須負有賠償責(zé)任。當(dāng)董事違反信義義務(wù)行為存在不可追認的錯誤時，其產(chǎn)生的賠償責(zé)任自然不會被免除?！兜聡痉ā芬餐瑯犹岢?，如果董事執(zhí)行事務(wù)的行為是由股東大會合法決議進行，即可免除相關(guān)人員的賠償責(zé)任。股東大會作為公司的權(quán)力機構(gòu)，其決議的拘束力覆蓋公司、全體股東、董事、高管以及員工等人，此時，董事依照決議行事則無須對其行為負責(zé)。這一行為源于董事與公司之間本質(zhì)上意思自治的私法關(guān)系，董事向股東完全披露，以取得股東的原諒或赦免。［9］

3.完善責(zé)任減免的程序性規(guī)定

對減免事項施以嚴格的程序控制，確保董事減免責(zé)任符合公司利益?！度毡竟痉ā返?26條規(guī)定了董事免責(zé)的程序性步驟，首先需經(jīng)半數(shù)及以上董事（承擔(dān)該責(zé)任的董事除外）參加的董事會決議通過，然后報經(jīng)股東大會同意。還需設(shè)置不短于一個月的異議期，公告或通知有異議的股東提出異議。在此期間，董事應(yīng)披露以下內(nèi)容：（1）違反義務(wù)的事實及承擔(dān)賠償責(zé)任的數(shù)額；（2）依照法律規(guī)定可免除的限額及其計算根據(jù)；（3）免除賠償責(zé)任的理由及其數(shù)額。具體到我國，應(yīng)由董事會提出減免董事責(zé)任的議案，經(jīng)由股東（大）會表決通過，同時設(shè)置一定的異議期。之所以不采取董事會決議方式的原因在于：董事之間相互知悉，利益關(guān)系復(fù)雜，通過董事會決議給某個董事免責(zé)，有可能出現(xiàn)董事之間相互勾結(jié)損害公司利益的行為。

四、結(jié)語

保護投資者利益是世界銀行《全球營商環(huán)境報告》的重要法治化指標之一，其中“董事責(zé)任程度”既是保護少數(shù)投資者的關(guān)鍵指標，也是公司法中董事責(zé)任亟須進一步改進的部分。筆者通過對2019年涉及董事違反信義義務(wù)賠償責(zé)任范圍界定的案例進行實證分析發(fā)現(xiàn)，立法對責(zé)任范圍界定的不明確甚至忽視，導(dǎo)致司法實踐中界定思路仍遵循民事審判思維，董事侵害公司利益行為未受到有效約束。正值修改公司法之際，筆者建議以公司利益為核心，在《公司法》149條后增設(shè)一條專門規(guī)定董事賠償責(zé)任范圍。首先界定責(zé)任范圍的認定標準，其次規(guī)定責(zé)任的上限并允許作出限免，最后對限免的程序性事項加以細化，并以但書形式允許公司意思自治。避免過度加重董事的責(zé)任，保證董事的激勵措施與維護公司利益相平衡。當(dāng)然，優(yōu)化營商環(huán)境不僅需要微觀制度的完善，更需要大環(huán)境的改變，法律制度研究能做的僅是將經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的營商環(huán)境轉(zhuǎn)化為法學(xué)意義上的商事規(guī)則，為營商環(huán)境的改善提供理論依據(jù)。