參考知識產(chǎn)權(quán)立法模式進行數(shù)據(jù)確權(quán)的可行性分析

李亮偉

摘 要：在學(xué)術(shù)界，數(shù)據(jù)權(quán)制度是否應(yīng)當(dāng)建立、如何建立均尚無定論，但日前國務(wù)院提出“構(gòu)建數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則”，似乎已經(jīng)明確將知識產(chǎn)權(quán)化作為數(shù)據(jù)權(quán)立法方向?；跀?shù)據(jù)和部分知識產(chǎn)權(quán)均與信息保護密不可分的相同點，本文認為參考知識產(chǎn)權(quán)立法模式進行數(shù)據(jù)確權(quán)的立法方向是可行的，并探索性地提出參考專利“專用權(quán)+特別賦權(quán)+公共利益限制”的立法框架來進行數(shù)據(jù)確權(quán)，參考商業(yè)秘密“合理保密措施為法定保護前提”的具體權(quán)能設(shè)置模式，對數(shù)據(jù)權(quán)增加“權(quán)利人采取合理手段實際控制數(shù)據(jù)”作為獲得數(shù)據(jù)權(quán)保護的法定前提。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)確權(quán);立法模式;知識產(chǎn)權(quán)

中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-5168（2021）32-0154-05

Feasibility Analysis of of Data Right Confirmation with Reference to the Intellectual Property Legislative Model

LI Liangwei

（Beijing Dentons Law Offices， LLP （Zhengzhou）， Zhengzhou Henan 450008）

Abstract： In academia， whether the data rights system should be established or how it should be established is still inconclusive， but the State Council recently proposed "building data intellectual property rights protection rules"， which seems to have clearly made intellectual property rights the legislative direction of data rights. Based on the inseparable similarities between data and part of intellectual property rights and information protection， this paper believes that it is feasible to refer to the legislative model of intellectual property rights for the legislative direction of data right confirmation， and exploratively proposes to refer to the legislative framework of patent "exclusive rights + special empowerment + public interest restrictions" to confirm data rights， and refers to the specific power setting model of "reasonable confidentiality measures are the prerequisite for legal protection" of trade secrets， and adds "the right holder to take reasonable measures to actually control the data" to the data right as the legal prerequisite for obtaining data rights protection.

Keywords： data right confirmation;legislative model;intellectual property

2015年8月，國務(wù)院印發(fā)《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，其中提到“數(shù)據(jù)已成為國家基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源，大數(shù)據(jù)正日益對全球生產(chǎn)、流通、分配、消費活動以及經(jīng)濟運行機制、社會生活方式和國家治理能力產(chǎn)生重要影響”。數(shù)據(jù)的價值已經(jīng)得到社會和國家的充分認可，但數(shù)據(jù)權(quán)具體是什么，現(xiàn)在并沒有明確的概念。也有部分學(xué)者認為不應(yīng)當(dāng)存在數(shù)據(jù)權(quán)，而是只存在圍繞數(shù)據(jù)的確權(quán)[1]?？梢?，無論是實踐層面還是立法層面，業(yè)界就數(shù)據(jù)權(quán)問題還沒有達成共識。但同樣是基于數(shù)據(jù)的重要價值性，我國的頂層設(shè)計思路早于學(xué)術(shù)觀點形成了統(tǒng)一：2021年10月28日，國務(wù)院印發(fā)《“十四五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護和運用規(guī)劃》，一方面提出要“深入研究數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)屬性”，另一方面明確提出“探索開展數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)立法研究”。2021年8月18日，最高人民法院就《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》向社會公開征求意見，嘗試確立數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務(wù)的具體保護規(guī)則。應(yīng)當(dāng)說，國家頂層設(shè)計的數(shù)據(jù)權(quán)立法探索方向是將其知識產(chǎn)權(quán)化。本文以數(shù)據(jù)權(quán)的內(nèi)涵為基礎(chǔ)，結(jié)合數(shù)據(jù)相關(guān)司法案例，探索參考知識產(chǎn)權(quán)進行數(shù)據(jù)確權(quán)立法的路徑是否可行，研究如何具現(xiàn)其保護規(guī)則。

1 研究對象的確定

本部分將通過對“數(shù)據(jù)”概念及特點的對比分析，解釋為何將數(shù)據(jù)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)進行對比研究，歸納立法路徑中應(yīng)當(dāng)注意的問題，以確定本文的研究對象和范圍。

1.1 數(shù)據(jù)與信息

《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）對數(shù)據(jù)的定義是“任何以電子或者其他方式對信息的記錄”。根據(jù)該定義，數(shù)據(jù)是一種記錄，也是一種行為，而一種行為被確定為國家資源顯然是超出現(xiàn)有認知框架的。但在《數(shù)據(jù)安全法》的領(lǐng)域內(nèi)，該定義是可以理解的，即《數(shù)據(jù)安全法》是對信息記錄行為安全性的法律規(guī)則。根據(jù)《數(shù)據(jù)安全法》的該定義可以判斷：第一，數(shù)據(jù)與信息存在不可分割的關(guān)聯(lián)性，信息的定義對于數(shù)據(jù)的定義至關(guān)重要;第二，數(shù)據(jù)中可以識別出信息;第三，數(shù)據(jù)與信息并不是同一個對象，對信息的保護不同于對數(shù)據(jù)的保護。進一步來說，就是要明確信息的定義。我國相關(guān)法律雖然多用到“信息”一詞，但并沒有給出信息在法律上的直接定義。在信息學(xué)的概念中，信息是用以消除不確定性的東西[2]（例如，明天降雨概率為50%）。這一理解源于信息學(xué)奠基人香農(nóng)，至今仍被人們看作是經(jīng)典性定義并加以引用。基于這一概念，信息具有確定性的直接價值，因此有被保護的價值，而數(shù)據(jù)則需要識別出信息后才能有價值。例如，“明天降雨概率為50%”的信息被以0101的方式記錄在硬盤里，需要編譯識別后才能獲得信息。在這個意義上，可以說數(shù)據(jù)不具有直接價值。在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域，數(shù)據(jù)這種“處理才能獲得價值”“數(shù)據(jù)不直接產(chǎn)生價值”的特性更加凸顯[3]。數(shù)據(jù)與信息的這些根本性區(qū)別和聯(lián)系是數(shù)據(jù)權(quán)立法中首要關(guān)注的。

1.2 數(shù)據(jù)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)

除去數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權(quán)均是相對于傳統(tǒng)物權(quán)的無形物，具有價值上的非競爭性[4]，數(shù)據(jù)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)之間還有著其他更為緊密的聯(lián)系：現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律制度會對有特定價值的信息提供保護——如經(jīng)營秘密信息、專利技術(shù)方案信息，是物權(quán)、債權(quán)等所不能給予保護的。鑒于數(shù)據(jù)與信息的緊密關(guān)系，雖然并非全部知識產(chǎn)權(quán)都可以給予信息保護，但數(shù)據(jù)確權(quán)從知識產(chǎn)權(quán)中進行借鑒具有可能性。在一定程度上，保護了數(shù)據(jù)就保護了可從數(shù)據(jù)中挖掘出的各類信息如經(jīng)營信息和專利技術(shù)信息。在這種意義上，可以說數(shù)據(jù)權(quán)包含了潛在的知識產(chǎn)權(quán)。當(dāng)然，數(shù)據(jù)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的區(qū)別也是鮮明的，例如大數(shù)據(jù)的“數(shù)據(jù)實時更迭”特性[3]。與一般財產(chǎn)“穩(wěn)定”的情況大相徑庭，知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)一般也是處于穩(wěn)定狀態(tài)的。但這些區(qū)別并不影響“權(quán)利保護客體均與信息緊密相關(guān)”的判斷，因此數(shù)據(jù)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)天然具有高度可比性，將是本文開展后續(xù)研究的基礎(chǔ)。

1.3 數(shù)據(jù)權(quán)與數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)權(quán)益

另外，需要進行概念對比的是數(shù)據(jù)權(quán)與數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)權(quán)益?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》中“自然人、法人和非法人組織對其合法處理數(shù)據(jù)形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)享有法律、行政法規(guī)及本條例規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)益”的規(guī)定已經(jīng)明確指出，數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務(wù)是數(shù)據(jù)處理后的產(chǎn)物，而并不是數(shù)據(jù)本身，該地方條例不涉及數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》中確立的“經(jīng)營者違背誠實信用原則和商業(yè)道德，擅自使用其他經(jīng)營者征得用戶同意、依法收集且具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)，并足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)，損害公平競爭的市場秩序的，人民法院可以依照反不正當(dāng)競爭法第十二條第二款第四項予以認定”的具體保護規(guī)則，也是以“使用數(shù)據(jù)”開頭，以“數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)被侵權(quán)”結(jié)尾，并不涉及數(shù)據(jù)權(quán)的問題。在客觀事實上，對“數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)”給予保護在司法實踐上早已經(jīng)落實?；诖?，需要注意，對數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)的保護以及具體的保護范圍、保護方式，并不是對數(shù)據(jù)權(quán)范圍的劃定，兩者甚至并不具有完全一致的立法原則：數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)的關(guān)系可以類比為礦產(chǎn)資源與礦物產(chǎn)品/服務(wù)的關(guān)系，數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)必須進行個性化處理投入，更多屬于私財產(chǎn)私權(quán)利范疇;數(shù)據(jù)作為一種國家資源，具有公共屬性，通過公權(quán)力的介入來保障公共利益應(yīng)當(dāng)是一種必然選擇。

經(jīng)過以上概念對比分析，可以為本文數(shù)據(jù)權(quán)的研究確定幾個考量因素：第一，數(shù)據(jù)權(quán)應(yīng)當(dāng)與信息保護緊密相關(guān)，但形式上并不直接指向信息，區(qū)別在于信息對人具有直接價值，而數(shù)據(jù)需要處理后才能獲得信息，因此并不具有直接價值;第二，基于數(shù)據(jù)本身所具有的無形財產(chǎn)性，以及數(shù)據(jù)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)在信息保護上的高度可比性，參考知識產(chǎn)權(quán)進行數(shù)據(jù)權(quán)的立法塑造是符合規(guī)律的;第三，數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)的處理物——數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)具有不同的屬性，在立法塑造中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分。

2 與數(shù)據(jù)權(quán)益相關(guān)的司法案例

雖然目前還沒有數(shù)據(jù)權(quán)的立法，但在具體的司法個案中，審判者基于“社會認可數(shù)據(jù)有被保護的價值”的常識性判斷，會努力在現(xiàn)行法律框架下尋找保護邏輯。同樣地，由于這些判決邏輯是在現(xiàn)行法律框架下進行的探索和適當(dāng)延伸，這些司法判例所確立的規(guī)則往往預(yù)示著立法的方向，可以作為數(shù)據(jù)權(quán)是否適合知識產(chǎn)權(quán)化的一個實踐判斷。而在不同的個案中存在著適用不同法律處理數(shù)據(jù)問題的情況，具體分析后可以發(fā)現(xiàn)其保護的是數(shù)據(jù)的不同方面。

2.1 合同法對數(shù)據(jù)本體交易的保護

根據(jù)法不禁止即自由的法治原則，即便數(shù)據(jù)權(quán)沒有法律給予明確，依然會由于供需關(guān)系的存在，在市場上形成民事行為的合意，并且這種合意應(yīng)當(dāng)在誠實信用基本原則的范疇下得到保護。例如，（2020）京0101民初12741號京零圖信息技術(shù)有限公司與北京圖訊空間技術(shù)有限公司技術(shù)服務(wù)合同糾紛案，其交易對象是數(shù)據(jù)類型為存檔數(shù)據(jù)的云南大理洱海周邊2019年0.5 m衛(wèi)星影像信息的數(shù)據(jù)產(chǎn)品。法院審理認定該合同有效，在原告已經(jīng)交付數(shù)據(jù)產(chǎn)品的情況下，被告基于該合同應(yīng)當(dāng)支付費用。這個案件就是在技術(shù)服務(wù)合同框架下實現(xiàn)的數(shù)據(jù)交易。另外，在一些其他非合同法律關(guān)系的數(shù)據(jù)糾紛中，也會出現(xiàn)關(guān)于合同法保護的引用。例如，（2016）京73民終588號脈脈與新浪微博案中，法院的審判邏輯中包括“淘友技術(shù)公司、淘友科技公司并沒有基于《開發(fā)者協(xié)議》在取得用戶同意的情況下讀取非脈脈用戶的新浪微博信息，其獲取前述信息的行為沒有充分尊重《開發(fā)者協(xié)議》的內(nèi)容，未能尊重用戶的知情權(quán)及自由選擇權(quán)，一定程度上破壞了OpenAPI合作開發(fā)模式”，但最終是基于“用戶信息更是其重要的商業(yè)資源，其掌握用戶的數(shù)量與其競爭優(yōu)勢成正相關(guān)”“未經(jīng)新浪微博用戶的同意，獲取并使用非脈脈用戶的新浪微博信息，節(jié)省了大量的經(jīng)濟投入，變相降低了同為競爭者的新浪微博的競爭優(yōu)勢”，從競爭法角度給予了新浪微博所持有數(shù)據(jù)的司法保護。上述兩個案例，一個涉及的是轉(zhuǎn)讓、買賣的權(quán)利，一個涉及的是具體使用的權(quán)利。值得思考的是，轉(zhuǎn)讓買賣數(shù)據(jù)這一根本性權(quán)利交割的行為可以完全自由合意，不會受到無效的質(zhì)疑挑戰(zhàn)，但具體使用這樣限制性的權(quán)利授予，即便有合同約定，也要受到審判者附加的競爭受損前提限制。

2.2 競爭法對數(shù)據(jù)處理的保護

反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法通常被認為是經(jīng)濟憲法，一個保障競爭的公平，一個保障競爭的自由。競爭是市場經(jīng)濟最基本的運行機制。凡是實行市場經(jīng)濟的國家，無論政治與社會制度如何，都把反不正當(dāng)競爭的法律作為規(guī)范市場經(jīng)濟關(guān)系的基本經(jīng)濟法律之一。對于市場主體而言，只要社會接受數(shù)據(jù)有價值，就可以通過競爭法獲得防御性保護。從司法實踐上看，也確實如此。無論是上文的脈脈與新浪微博案，還是（2016）滬73民終242號百度與大眾點評案、（2017）浙8601民初4034號美景公司與淘寶公司“生意參謀”案、（2020）浙01民終5889號聚客通與騰訊微信外掛案，原告都是依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）提起訴訟，并且獲得了法院給予的司法保護。法院在具體適用《反不正當(dāng)競爭法》給予數(shù)據(jù)持有者保護時所衍生出來的具體規(guī)則，意味著司法實踐傾向于適用競爭法的邏輯進行數(shù)據(jù)權(quán)的處置，代表通過競爭法的模式進行立法會是個值得思考的選擇，因為實踐證明這種處理模式在法律規(guī)則運用中的阻力較小。但同時必須強調(diào)，《反不正當(dāng)競爭法》適用的對象是“數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)”，而非數(shù)據(jù)本身，因此只能作為數(shù)據(jù)確權(quán)的參考。

2.3 侵權(quán)法對特定數(shù)據(jù)的保護

數(shù)據(jù)包括大數(shù)據(jù)和小數(shù)據(jù)，其中小數(shù)據(jù)的持有者包括廣大的自然人。在這個領(lǐng)域，有專門法明確規(guī)定了相關(guān)權(quán)利——《個人信息保護法》生效前主要是隱私權(quán)，個保法生效后個人對自身信息的權(quán)利范圍急劇擴張，均可以適用侵權(quán)法進行保護。如果未來的立法對大數(shù)據(jù)和其他小數(shù)據(jù)規(guī)定了明確的權(quán)利，也可以適用侵權(quán)法進行保護。本文特別關(guān)注的是侵權(quán)法下的舉證責(zé)任問題：在（2017）京01民終509號龐理鵬與北京趣拿信息技術(shù)有限公司等隱私權(quán)糾紛案中，法院論述“從收集證據(jù)的資金、技術(shù)等成本上看，作為普通人的龐理鵬根本不具備對東航、趣拿公司內(nèi)部數(shù)據(jù)信息管理是否存在漏洞等情況進行舉證證明的能力。因此，客觀上，法律不能也不應(yīng)要求龐理鵬確鑿地證明必定是東航或趣拿公司泄露了其隱私信息”。法院在該案中的這種舉證責(zé)任分配意見，在4年后頒布的《中華人民共和國個人信息保護法》中被固定為第69條“處理個人信息侵害個人信息權(quán)益造成損害，個人信息處理者不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)惹謾?quán)責(zé)任”，再一次證明了司法實踐對于立法具有重要的引領(lǐng)作用。同時，應(yīng)當(dāng)進一步考慮的是，非個人的數(shù)據(jù)持有者如大型平臺，是否還能適用該舉證邏輯。筆者認為，如果類比商業(yè)秘密侵權(quán)處理模式，上述審判邏輯同樣應(yīng)當(dāng)成立，在數(shù)據(jù)權(quán)利人初步證明其對數(shù)據(jù)采取了一定的控制措施，且合理表明數(shù)據(jù)權(quán)利被侵犯時，由涉嫌侵權(quán)人承擔(dān)不侵權(quán)的舉證責(zé)任同樣具有立法的合理性?！斗床徽?dāng)競爭法》第三十二條規(guī)定了商業(yè)秘密的舉證責(zé)任分配問題，權(quán)利人只需要提供初步證據(jù)證明采取了保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到涉嫌侵權(quán)人。

2.4 行政及刑事對數(shù)據(jù)公共利益的保護

在小節(jié)2.2的競爭法保護中，本文重點討論了《反不正當(dāng)競爭法》的個體維權(quán)，但在社會效果上，適用《反不正當(dāng)競爭法》《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱《反壟斷法》），尤其是《反壟斷法》的行政保護更具影響力，同樣有威懾力的還有基于刑事的國家保護。在國家頂層設(shè)計中，數(shù)據(jù)作為一種市場要素，自由流轉(zhuǎn)是核心要求。任何有礙數(shù)據(jù)要素發(fā)揮價值的壟斷行為、不正當(dāng)行為都是國家的打擊重點。例如：《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》第九條中對虛構(gòu)用戶評價、收藏量、點贊量、投票量、關(guān)注量、訂閱量、轉(zhuǎn)發(fā)量等流量數(shù)據(jù)進行打擊[5];《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第六條禁止利用平臺收集并且交換價格、銷量、成本、客戶等敏感信息達成橫向壟斷協(xié)議[6];《個人信息保護法》中個人信息可攜帶權(quán)的賦予也是破除平臺數(shù)據(jù)壟斷的重要手段。因此，在關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)的立法考量中，行政及刑事對于數(shù)據(jù)權(quán)中公共利益的保護不可或缺。

3 數(shù)據(jù)權(quán)知識產(chǎn)權(quán)化立法具體探索

章節(jié)2有關(guān)數(shù)據(jù)保護的司法實踐分析涉及數(shù)據(jù)交易、數(shù)據(jù)使用、數(shù)據(jù)產(chǎn)品及公共利益等方面，涉及的法律包括民法、反不正當(dāng)競爭法、行政法等不同的法律門類。如果按照章節(jié)1的結(jié)論，基于知識產(chǎn)權(quán)部分種類對信息的保護和數(shù)據(jù)與信息的密不可分性，可以參考知識產(chǎn)權(quán)法律制度進行數(shù)據(jù)確權(quán)的立法探索。

3.1 數(shù)據(jù)權(quán)構(gòu)成的立法方式

考察專利制度，我國法律中沒有對專利權(quán)做出專門定義。從實質(zhì)享有權(quán)利的角度梳理，專利權(quán)實際上包括了《中華人民共和國專利法》中規(guī)定的專用權(quán)，即禁止權(quán)——如禁止他人為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，以及一些特別賦權(quán)——如《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第四百四十條賦予專利出質(zhì)權(quán)。另外，專利制度同樣涉及公共利益問題——《專利法》中的強制許可制度。因此，專利權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容并不是如物權(quán)一樣被明確為“物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)”，而是由“專用權(quán)或禁止權(quán)+個別賦權(quán)+公益限制”構(gòu)成。參考專利確權(quán)，數(shù)據(jù)確權(quán)即數(shù)據(jù)權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容也可以由“禁止權(quán)+個別賦權(quán)+公益限制”構(gòu)成，通過專門法確立數(shù)據(jù)權(quán)的專用權(quán)或禁止權(quán)部分，通過《民法典》等其他法律再進行特別賦權(quán)，同時在整個立法體系中強調(diào)數(shù)據(jù)的公共利益問題。需要說明的是，專利制度中專利權(quán)往往指向的是專用權(quán)而不是圍繞專利的全部權(quán)利。數(shù)據(jù)的權(quán)利范圍是大于數(shù)據(jù)權(quán)這一詞語所代表的字面權(quán)利范圍的，更準(zhǔn)確地說，數(shù)據(jù)專用權(quán)是數(shù)據(jù)權(quán)利的組成部分，屬于數(shù)據(jù)確權(quán)的內(nèi)容之一。

3.2 數(shù)據(jù)權(quán)或數(shù)據(jù)專用權(quán)定義的立法表述方式

在數(shù)據(jù)權(quán)或數(shù)據(jù)專用權(quán)方面，首先要考慮的是是否需要一個數(shù)據(jù)權(quán)的定義。實際上，專利法有類似的立法背景：發(fā)明古已有之，但直到工業(yè)技術(shù)革命的出現(xiàn)才成為一個問題。梅夏英在《企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益原論：從財產(chǎn)到控制》中曾提出，正如汽車的出現(xiàn)改變了人們的出行方式，但如同交通規(guī)則并不涉及交通工具的權(quán)屬一樣，企業(yè)數(shù)據(jù)保護并不一定涉及確認新的權(quán)利存在，亦無須過于關(guān)注以電子形式存在的信息的歸屬，以互聯(lián)網(wǎng)的方式解決企業(yè)數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)成企業(yè)數(shù)據(jù)保護的著力點[7]。因此，可以考慮僅做一種宣示性的定義立法，參考《民法典》對知識產(chǎn)權(quán)的定義表述方式“知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利”，數(shù)據(jù)權(quán)可以表述為“數(shù)據(jù)權(quán)是權(quán)利人依法就下列數(shù)據(jù)享有的專有的權(quán)利”。如果進一步填充該定義，可以參考《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》對數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)權(quán)益的表述方式，以及《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于商業(yè)秘密定義的表述方式，將數(shù)據(jù)權(quán)的表述方式填充為“本法所稱的數(shù)據(jù)權(quán)，是指權(quán)利人就征得用戶同意、依法收集且具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)所享有的專有的權(quán)利”。這里討論的僅僅是表述方式的問題，對其填充的實際要件需要進一步研究。

3.3 數(shù)據(jù)權(quán)具體保護規(guī)則

除了上文的表述方式之外，同樣應(yīng)當(dāng)考慮的是更具體、更具有實際意義的保護規(guī)則，實際上也就是數(shù)據(jù)權(quán)“禁止權(quán)+個別賦權(quán)+公益限制”的具體內(nèi)容。例如，在考慮“專用權(quán)或禁止權(quán)”的設(shè)定時，由于數(shù)據(jù)共享是數(shù)據(jù)經(jīng)濟的生命，權(quán)利人主動將數(shù)據(jù)的部分甚至全部與他人以某種特定方式進行共享將是一種常態(tài)[8]。換言之，權(quán)利人的數(shù)據(jù)將以公開可獲取為常態(tài)。如果權(quán)利人沒有施加合理的必要控制，數(shù)據(jù)自然流動到社會后又要求禁止，明顯將浪費更多的司法資源，也不符合數(shù)據(jù)共享本質(zhì)?？梢詤⒖忌虡I(yè)秘密的保護，以“權(quán)利人實施了合理的保密措施”為法定要件，數(shù)據(jù)權(quán)的保護應(yīng)

當(dāng)以“權(quán)利人實施了合理的控制措施”“權(quán)利人對于數(shù)據(jù)有實質(zhì)的控制權(quán)”為法定要件。而在“個別賦權(quán)”領(lǐng)域，可以考慮根據(jù)市場的實際現(xiàn)狀，設(shè)定轉(zhuǎn)讓權(quán)、財產(chǎn)出質(zhì)權(quán)等。另外，在章節(jié)2的司法實踐中，已經(jīng)體現(xiàn)的諸多具體保護規(guī)則應(yīng)當(dāng)成為立法中的考察對象。例如，部分案例會提到“為收集案例投入大量成本”作為前置，但數(shù)據(jù)古已有之，且很多時候并非刻意投入成本獲得。而在聚客通微信外掛案中，有觀點認為，使用他人控制的用戶數(shù)據(jù)只要不違反合法、正當(dāng)、必要、不過度、征得用戶同意的原則，一般不應(yīng)被認定為侵權(quán)行為。百度與大眾點評案中，有觀點認為，數(shù)據(jù)使用要兼顧信息獲取者、信息使用者和社會公眾三方的利益，使用他人數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)遵循“最少、必要”原則。應(yīng)當(dāng)說，這些觀點是符合數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)經(jīng)濟的特點的，其中關(guān)于“適度、必要”的原則，在《個人信息保護法》中也有體現(xiàn)，也應(yīng)當(dāng)在數(shù)據(jù)權(quán)的具體保護規(guī)則中予以體現(xiàn)。《個人信息保護法》指出：處理個人信息應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要和誠信原則，不得通過誤導(dǎo)、欺詐、脅迫等方式處理個人信息。

3.4 數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)分別立法原則

數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)分別立法是基本原則。在數(shù)據(jù)權(quán)的立法中，應(yīng)當(dāng)時刻注意數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)具有本質(zhì)的不同，數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)必然是針對性投入所獲得。研究個性化算法和特殊的商業(yè)運用、具有直接價值，明確的產(chǎn)品/服務(wù)功能或目標(biāo)、具有更清晰的權(quán)利邊界，可以與其他數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)明確地區(qū)分開來。因此，數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)本質(zhì)上是一種私權(quán)利、私財產(chǎn)，與司法實踐中均是私主體提起訴訟并獲得歸于私主體的利益的實際情況相一致。但數(shù)據(jù)不同，數(shù)據(jù)本身被定義為國家資源、公共的市場要素，并且未經(jīng)處理的數(shù)據(jù)本身不具有直接價值，也與其他數(shù)據(jù)沒有明確的區(qū)分邊界，具有更強的公權(quán)利、公財產(chǎn)屬性，是立法中必須考量的因素。

4 結(jié)語

數(shù)據(jù)權(quán)的立法工作將是數(shù)字經(jīng)濟時代立法的核心工作之一。對于數(shù)據(jù)從業(yè)者而言，研究數(shù)據(jù)權(quán)立法趨勢具有重要價值，可以避免違背數(shù)據(jù)規(guī)律的合同約定在未來處于無效狀態(tài)。在具體的立法探索中，當(dāng)下選擇從數(shù)據(jù)產(chǎn)品/服務(wù)進行立法先行試探是一個穩(wěn)妥的路徑，同時可基于數(shù)據(jù)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)在信息保護部分的一些共同特征，從立法技術(shù)上參考知識產(chǎn)權(quán)的立法確權(quán)框架、定義表述方式，結(jié)合數(shù)據(jù)自身特點探索具體的保護規(guī)則。

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