由“屨賤踴貴”至“斬為城旦”
——秦及漢初斬趾刑源流研究

黃 海

“刖刑”作為上古五刑之一，為人所熟知。在古代文獻中，“刖”又被稱為“剕”“臏”“?！钡?，均是殘斷肢體之意。根據(jù)文獻所載，“刖刑”在先秦時期作為主刑之一廣泛存在，適用甚廣，以至《左傳昭公三年》有“屨賤踴貴”之語。在秦及漢初，這種斷肢之刑被稱為“斬趾”，且多與城旦舂刑相結(jié)合，稱作“斬為城旦”。其作為刑罰，至漢文帝刑制改革廢除肉刑之后才幾近消亡。

關于秦及漢初的“斬趾”之刑，歷來多有討論，但其中一些問題因材料所限，至今未有定論。本文擬從張家山247號漢墓所出《奏讞書》中的案例四“解娶亡人為妻”案出發(fā)，結(jié)合相關的出土文獻與傳世文獻，詳細梳理與討論“斬趾”之刑在秦及漢初刑罰體系中的具體樣態(tài)，并就其自前代開始的源流演變進行思考。

在展開討論之前，有必要首先就本文中刑罰的概念進行界定。先秦秦漢時期的法律體系與今日并不相同，故而本文所言的刑罰自然與當代基于西方法學體系的刑罰概念有所區(qū)別。本文所言的刑罰，是指國家為了懲治犯罪之人，而長期、穩(wěn)定使用的處罰方式。

一、引言：“解娶亡人為妻”案述略

湖北張家山247號漢墓所出的西漢早期法律文獻《二年律令》與《奏讞書》對于秦漢法制史的研究意義重大，(1)張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡(247號墓)》，北京：文物出版社，2006年，前言。其中的《奏讞書》記錄了若干東周至西漢初期的案例。《奏讞書》中的案例四即西漢初期的“解娶亡人為妻案”，為我們了解秦及漢初的“斬趾”之刑提供了寶貴的材料。

“解娶亡人為妻案”簡文及案情大略如下：

在此之后，因為官吏對于解的定罪量刑無法達成一致意見，故而向上級請示應當如何處理：

問：解故黥劓，它如辭。鞫：符亡，詐自占書名數(shù)，解取(娶)為妻，不智(知)其亡，審。疑解罪，系，它縣論，敢讞之。吏議：符有數(shù)明所，明嫁為解妻，解不智(知)其亡，不當論。或曰：符雖已詐書名數(shù)，實亡人也。解雖不智(知)其請(情)，當以取(娶)亡人為妻論，斬左止(趾)為城旦。廷報曰：取(娶)亡人為妻論之，律白，不當讞。(3)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第341頁。對于簡文的詳細解讀，參見張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡(247號墓)》，第94頁；彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第341-343頁；閆曉君：《張家山漢簡〈奏讞書〉考釋》，張伯元主編：《法律文獻整理與研究》，北京：北京大學出版社，2005年，第26-28頁；池田雄一編：『奏讞書-中國古代の裁判記録』，東京：刀水書房，2002年，第62頁。

依照律令，解因為娶亡人為妻這一行為而需受到刑罰，但其量刑則經(jīng)過了一番爭論，具體過程如下：

首先，娶亡人為妻這一行為確實觸犯刑律，且與知情與否無關。其觸犯的律條便是簡文中所謂的“律：娶亡人為妻，黥為城旦，弗知，非有減也”。該條律文的原文見于《二年律令》簡168至169，律文為“娶人妻及亡人以為妻，及為亡人妻，娶及所娶，為媒者知其情，皆黥以為城旦舂……弗知者不”。(4)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第157頁。可以看到，不管是娶亡人還是嫁給亡人，無論事前是否知情，均需“黥以為城旦舂”。故而解雖然事前并不知道符為亡人，但仍需要按照娶亡人為妻罪論處(“解雖弗知，當以娶亡人為妻論”)。

其次，娶亡人為妻罪應當處以的刑罰是“黥以為城旦舂”，即在施以黥刑的同時成為城旦舂，以服勞役。然而，因為解在之前已經(jīng)因他事受過黥刑與劓刑(“解故黥劓”)，故而無法再受黥刑?；诖?，地方官員對于解的量刑產(chǎn)生了爭議：一派直接否定了律令的規(guī)定，認為解不知情，不當論罪(“解不知其亡，不當論”)；另一派則堅持解應以娶亡人為妻罪論處，并認為所處刑罰應為“斬左趾為城旦”。兩派意見難以達成一致，故而向上級請示。

顯然，第一種意見不符合律令的規(guī)定，無須多言。第二種意見則在解已受過黥劓二刑的基礎之上，要求對其處以“斬左趾為城旦”之刑。這一意見根據(jù)何在？《二年律令》簡88記載了如下律條：“有罪當黥，故黥者劓之，故劓者斬左趾，斬左趾者斬右趾，斬右趾者腐之?！?5)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第126頁。這一律文應當是第二種處理意見的法律依據(jù)，即若有罪當處以黥刑，而之前已被黥者，則改黥為劓，若已黥劓，則斬左趾，依次以律條所列順序類推。

最后，上級機關的回復(“廷報”)也確定了第二種處理意見的正確性，認為律令規(guī)定非常清楚，根本不需要請示即可定罪(“娶亡人為妻論之，律白，不當讞”)。

在該案中，“黥”“劓”“斬左趾”這三項肉刑是由輕到重逐漸增加的。解依照律令，本身需要被處的刑罰是“黥為城旦舂”，但因為之前已被處過“黥”與“劓”，故而肉刑升級為“斬左趾”。由此可見，“斬趾之刑”在秦及漢初的刑罰之中，屬于較重的肉刑，且在適用之時似乎較為復雜。那么，在秦及漢初的律令體系之中，這一刑罰具體是如何適用的呢？

二、秦及漢初的附加刑：斬趾之刑

秦及漢初的“斬趾”之刑，淵源自先秦時期的“刖刑”，可分為“斬左趾”與“斬右趾”兩種。(6)如上文所引《二年律令》簡88“有罪當黥，故黥者劓之，故劓者斬左趾，斬左趾者斬右趾，斬右趾者腐之”，便將斬趾之刑分為“斬左趾”與“斬右趾”。彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第126頁。其具體適用，與秦及漢初律令體系中的復合刑罰制度密切相關。

(一)法律規(guī)定和適用：“斬左趾”與“斬右趾”

1.斬左趾

律令系統(tǒng)中的斬趾之刑，以“斬左趾”為主。沈家本云“古者之刖，初犯刖左足，復犯刖右足”。(7)沈家本：《歷代刑法考》，北京：中華書局，1985年，第199頁。秦及漢初律令的規(guī)定與此相合，處以斬趾之刑的時候，首先是“斬左趾”。

“斬左趾”之時，根據(jù)被處刑之人的不同身份，處理方式也會有所區(qū)別。簡而言之，對于私人奴婢，“斬左趾”可以單獨適用；而對于一般主體，“斬左趾”則需與城旦舂之刑構成復合刑罰方可適用。

(1)私人奴婢

根據(jù)秦及漢初律令的規(guī)定，私人所有的奴婢在被處以肉刑之后，會被交還主人。這些肉刑之中便包含有“斬左趾”。

奴婢系城旦舂而去亡者，系六歲者，黥其顏頯；系八歲者，斬左止(趾)，系十歲、十二歲者，城旦黥之，皆畀其主。(8)陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡(四)》，上海：上海辭書出版社，2015年，第51頁。

奴婢自訟不審，斬奴左止(趾)，黥婢顏頯，畀其主。(9)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第146頁。

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處罰私人奴婢之時可以單獨適用肉刑，在律令體系當中屬于特例。一般情況之下，肉刑多與徒刑結(jié)合，作為復合刑出現(xiàn)在刑罰體系中。(10)韓樹峰：《漢魏法律與社會——以簡牘、文書為中心的考察》，北京：社會科學文獻出版社，2011年，第68-73頁。

至于私人奴婢可以單獨適用肉刑的原因，當是為了保護其主人的權益。若對奴婢處以徒刑，則其身份會變?yōu)閲业男掏?，需要向國家服役，這樣勢必會使奴婢主人的權益受到損害。正因為如此，奴婢在刑罰當中才會成為特殊主體，不適用徒刑，而單獨適用包括“斬左趾”在內(nèi)的肉刑。

(2)一般主體

根據(jù)筆者所見材料，除了私人奴婢之外，其他一般主體在被處以“斬左趾”的同時，幾乎一定伴隨著城旦之刑。亦即斬趾之刑只能與徒刑構成復合刑罰，而不得單獨適用于一般主體。

對于這一點，簡牘之中唯有一處例外，即龍崗秦簡2號簡所載如下條文。

在這條律文中，規(guī)定了對私自進入禁苑者應處的刑罰。其中，男子應處的刑罰為“斬其左趾”，只言斬趾，而未言當為城旦。這或可認為是“斬左趾為城旦”的省略。

秦及漢初，肉刑多與徒刑相結(jié)合成為復合刑罰。(12)韓樹峰：《漢魏法律與社會——以簡牘、文書為中心的考察》，第68-73頁。有的學者認為，“黥”是復合刑罰中肉刑的基本刑，而包括斬趾之刑在內(nèi)的其他肉刑只不過是在“黥”的基礎上累積增加的刑罰而已。(13)陶安あんど：『秦漢刑罰體系の研究』，東京：創(chuàng)文社，2009年，第19頁。但是梳理簡牘所載相關材料可以發(fā)現(xiàn)，事實似乎并非如此?！皵刈笾骸迸c“城旦”的復合刑罰，既可用為已被刑為城旦之人的累加刑，也可直接用于之前無罪的一般人。

關于累加刑，前文“解娶亡人為妻案”所依據(jù)的是《二年律令》簡88，“有罪當黥，故黥者劓之，故劓者斬左趾，斬左趾者斬右趾，斬右趾者腐之”。(14)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第126頁。該律文規(guī)定了犯黥罪之人，若之前已經(jīng)被黥，便在黥的基礎之上，依次以其他肉刑抵當新犯的黥罪。與此類似的累加方式亦見于秦律，如《岳麓書院藏秦簡(五)》簡177“道故塞徼外蠻夷來盜略人而得者，黥臬刂(劓)斬其左止(趾)以為城旦”，(15)陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡(五)》，上海：上海辭書出版社，2017年，第127頁?！皵刈笾骸迸c“劓”與“黥”結(jié)合，最終的刑罰是“黥劓斬其左趾以為城旦”；又如，《睡虎地秦簡·法律答問》簡1簡2：

此例中，“斬左趾”與“劓”均是基于“黥為城旦”的累加刑。據(jù)此，我們可以推知《睡虎地秦簡·法律答問》簡125至簡126“斬左趾”亦是累加刑：

“將司人而亡，能自捕及親所知為捕，除無罪；已刑者處隱官?！焙巫锏谩疤庪[官”？群盜赦為庶人，將盜械囚刑罪以上，亡，以故罪論，斬左止(趾)為城旦，后自捕所亡，是謂“處隱官”。它罪比群盜者皆如此。(17)睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，釋文注釋部分第123頁。

對于被赦免的群盜，若其押送罪犯而致被押送者逃亡，則會“以故罪論，斬左趾為城旦”?！耙怨首镎摗北砻鞔颂幍男塘P是基于群盜罪，而根據(jù)上引《法律答問》簡1至簡2的記載，“五人盜，贓一錢以上，斬左趾，又黥以為城旦”，群盜所當之刑罰中有“斬左趾”者，正是“斬左趾，又黥以為城旦”。故而，簡125至簡126當中的“斬左趾為城旦”應當是“斬左趾，又黥以為城旦”的簡稱。

“斬左趾”與“城旦”的復合刑罰，也可適用于之前無罪的一般人。上述《二年律令》簡88的表述并無排他性，換言之，條文只是規(guī)定黥之外的其余肉刑可以作為累加刑，而并沒有說它們只能作為累加刑。“斬左趾”與“城旦”的復合刑罰直接適用于一般主體，簡牘之中不乏其例。

鞫獄故縱、不直，及診、報、辟故弗窮審者，死罪，斬左止(趾)為城旦，它各以其罪論之。(18)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第128頁。

強略人以為妻及助者，斬左止(趾)以為城旦。(19)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第167頁。

御史言，越塞闌關，論未有令。請闌出入塞之津關，黥為城旦舂；越塞，斬左止(趾)為城旦；吏卒主者弗得，贖耐；令、丞、令史罰金四兩。(20)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第305頁。

以上三例，均是對犯罪者直接處以“斬左趾為城旦”的刑罰。由此可證“斬左趾為城旦”可以直接適用于無罪者，而并非一定是基于“黥為城旦”的累加刑。

2.斬右趾

沈家本云“古者之刖，初犯刖左足，復犯刖右足”，(21)沈家本：《歷代刑法考》，第199頁。若其所論屬實，則只有當事人已經(jīng)被“斬左趾”的情況下，才可適用“斬右趾”。以現(xiàn)有文獻觀之，沈家本之論應無太大問題。

史籍中“斬右趾”出現(xiàn)并不多，《漢書·刑法志》載文帝廢肉刑時曾有提及。

臣謹議請定律曰：諸當完者，完為城旦舂；當黥者，髡鉗為城旦舂；當劓者，笞三百；當斬左止者，笞五百；當斬右止，及殺人先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財物而即盜之，已論命復有笞罪者，皆棄市。

由此可見，在廢肉刑之前，“斬右趾”確實存在，且其嚴重程度超過了“斬左趾”，亦可從側(cè)面證實沈家本所言。

出土文獻之中，“斬右趾”出現(xiàn)的次數(shù)同樣有限，目前所見明言“斬右趾”的僅一例：

有罪當黥，故黥者劓之，故劓者斬左趾，斬左趾者斬右趾，斬右趾者腐之。(22)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第126頁。

本條是關于肉刑等級的一般規(guī)定，上文已屢次提及。可以看到，之前已經(jīng)被“斬左趾”之人，再犯罪才會被“斬右趾”，更進一步證明了沈家本之言。(23)對于這種處刑順序，張建國先生曾經(jīng)有所論述。因為史籍與出土文獻當中“斬右趾”出現(xiàn)的數(shù)量有限，故而他從居延漢簡當中的“鈦趾”入手。張建國先生發(fā)現(xiàn)，居延漢簡之中，只能找到“鈦左趾”與“鈦左右趾”，而不見單獨的“鈦右趾”，故而“鈦右趾”當是在“鈦左趾”基礎之上的加刑，并不能單獨適用。以此類推，在文帝刑制改革之前，“斬右趾”也當是在“斬左趾”之后才能適用的刑罰。 張建國：「前漢文帝刑法改革とその展開の再検討」(『古代文化』卷48，1996年)。

這種斷肢之時先斷左再斷右的順序，在秦漢之前便已出現(xiàn)，《韓非子·和氏》載有著名的卞和之事。

楚人和氏得玉璞楚山中，奉而獻之厲王，厲王使玉人相之，玉人曰：“石也。”王以和為誑，而刖其左足。及厲王薨，武王即位，和又奉其璞而獻之武王，武王使玉人相之，又曰“石也”，王又以和為誑，而刖其右足。

楚人卞和獻玉于兩代楚王，楚王均認為卞和是用石頭欺騙他們，故而對其施以刖刑。在這里，“刖右足”是在卞和被“刖左足”之后施行的。

“斬右趾”當與“斬左趾”一樣，大多數(shù)情況下與“城旦”構成復合刑罰。二者在律令之中可統(tǒng)稱為“斬為城旦”，如《岳麓書院藏秦簡(四)》簡232“獄校律曰：略妻及奴騷悍，斬為城旦，當輸者，謹將之，勿庸(用)傳□。到輸所乃傳之”。(24)陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡(四)》，第145頁。

另外，“斬右趾”在漢文帝廢肉刑之后，至景帝時或又曾作為減死之刑出現(xiàn)?！度龂尽の簳ょ婔韨鳌份d鐘繇于太和年間的上書，主張恢復景帝時的規(guī)定，云“使如孝景之令，其當棄巿，欲斬右趾者許之”。(25)張建國先生認為此條中的“孝景之令”可能只是臨時使用過一次。參見張建國：《論文帝改革后兩漢刑制并無斬趾刑》，《中外法學》1993年第4期，第33頁。

(二)復合刑罰及其實例：“斬趾之刑”在刑罰體系中的地位

如上所述，在秦及漢初的律令體系之中，除犯罪主體是私人奴婢的情況外，“斬趾之刑”并不單獨適用，而是與徒刑組合成為復合刑出現(xiàn)在刑罰體系之中。那么，由斬趾之刑構成的復合刑在刑罰體系中居于何種地位呢？

1.秦及漢初的復合刑罰

秦及漢初的復合刑罰是刑徒身份(或稱徒刑)與肉刑、耐刑相結(jié)合的刑罰，其在刑罰體系中的排序，以刑徒身份為大的基準，而附之以肉刑進一步細分刑級。在這一時期，刑徒身份主要有四種，即城旦舂、鬼薪白粲、隸臣妾、司寇。

在律令之中，復合刑罰的表述形式比較固定。若將肉刑表示為“A”，刑徒表示為“B”，則其表述形式多為“A為B”，例如律文當中常見的“黥為城旦舂”。此外，肉刑也可以被泛稱為“刑”。

肉刑在與刑徒身份構成復合刑罰之時，一般只與“城旦舂”組成復合刑罰。雖然“刑”與“鬼薪白粲”“隸臣妾”結(jié)合的例子在簡牘當中也有出現(xiàn)，但均具有特殊性。目前所見“刑”與“鬼薪白粲”“隸臣妾”組合的，主要有以下幾例。

何謂“家罪”？父子同居，殺傷父臣妾、畜產(chǎn)及盜之，父已死，或告，勿聽，是謂“家罪”。有收當耐未斷，以當刑隸臣罪誣告人，是謂“當刑隸臣”。(26)睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，釋文注釋部分第119頁。

“葆子獄未斷而誣告人，其罪當刑為隸臣，勿刑，行其耐，又系城旦六歲”。何謂“當刑為隸臣”？“葆子□□未斷而誣告人，其罪當刑城旦，耐以為鬼薪而鋈足”。籍葆子之謂也。有收當耐未斷，以當刑隸臣誣告人，是謂當刑隸臣。(27)睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，釋文注釋部分第119頁。

“葆子獄未斷而誣告人，其罪當刑鬼薪，勿刑，行其耐，又系城旦六歲”。何謂“當刑為鬼薪”？當耐為鬼薪未斷，以當刑隸臣及完城旦誣告人，是謂“當刑鬼薪”。(28)睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，釋文注釋部分第120頁。

可以看到，以上三例之中的“刑為隸臣”“刑為鬼薪”均出現(xiàn)于《法律答問》中，是需要專門解釋的對象，這本身便說明了它們的特殊性。(29)這種特殊性之前已有學者指出。參見宮宅潔：「秦漢時代の爵と刑罰」(京都『東洋史研究』卷58，2000年)；陶安あんど：『秦漢刑罰體系の研究』，第22頁。

2.復合刑罰中的“斬趾之刑”

肉刑與“城旦”組成復合刑罰之后，根據(jù)肉刑種類的不同，又可以構成數(shù)個不同的刑罰。秦及漢初律令之中的肉刑，主要有“黥”“劓”“斬左趾”“斬右趾”四種。這四者皆可與“城旦”組成復合刑罰，根據(jù)下列條文可知其輕重序列：

有罪當黥，故黥者劓之，故劓者斬左止(趾)，斬左止(趾)者斬右止(趾)，斬右止(趾)者腐之。(30)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第126頁。

“黥”為最輕的肉刑，之后依次是“劓”“斬左趾”“斬右趾”與“腐”。

由此可見，“斬趾之刑”在復合刑罰之中，重于“黥”與“劓”，而在斬趾刑之中，“斬左趾”則較“斬右趾”為輕。

3.考古所見“斬趾之刑”實例

“斬趾之刑”不僅見于文獻，在考古之中也有實例發(fā)現(xiàn)。秦之斬趾刑的考古發(fā)現(xiàn)，目前主要見于兩處，分別是陜西省秦始皇陵西側(cè)趙背村秦刑徒墓與湖北省云夢龍崗秦墓。

(1)陜西省秦始皇陵西側(cè)趙背戶村秦刑徒墓

1979年，在秦始皇陵西側(cè)的趙背戶村發(fā)現(xiàn)了修陵人墓地。在趙背戶村，共清理發(fā)掘了32座秦墓，清理出了100具骨架，其中6具有殘缺。(31)陜西省考古研究所、秦始皇兵馬俑博物館編：《秦始皇帝陵園考古報告(1999)》，北京：科學出版社，2000年，第28頁。

在這6具殘缺的骨架之中，有的“脛骨和腓骨斷折, 似為刀斬所致”，有的“下肢缺脛骨、腓骨和雙腳的骨骼”，還有的“下肢股骨僅殘存上段”。考古報告中認為他們“顯然是受刑而死”，(32)始皇陵秦俑坑考古發(fā)掘隊：《秦始皇陵西側(cè)趙背戶村秦刑徒墓》，《文物》1982年第3期，第3、3、3、11頁。其所受之刑，便當是斬趾之刑了。

考古報告中認為，趙背戶村出土之骨架，生前的身份均為營建帝陵的刑徒。(33)始皇陵秦俑坑考古發(fā)掘隊：《秦始皇陵西側(cè)趙背戶村秦刑徒墓》，《文物》1982年第3期，第11頁。雖然一些學者有不同的意見，(34)孫英民：《秦始皇陵西側(cè)趙背戶村秦刑徒墓質(zhì)疑》，《文物》1982年第10期，第73-74頁。但其身份為修建始皇帝陵墓之人應該是沒有錯的。(35)陜西省考古研究所、秦始皇兵馬俑博物館編：《秦始皇帝陵園考古報告(1999)》，第27-28頁。對于修陵人，《史記·秦始皇本紀》有如下記載：

作宮阿房，故天下謂之阿房宮。隱宮、徒刑者七十余萬人，乃分作阿房宮，或作驪山。

根據(jù)本條記載，參與營建始皇帝陵與阿房宮的是“隱宮、徒刑者七十余萬人”。而此處的“隱宮”當為“隱官”之誤，故而參與營建之人應當是“隱官”與“刑徒”。(36)“隱宮”當為“隱官”之誤，參見陳直：《史記新證》，北京：中華書局，2006年，第23頁。

“隱官”在秦漢律令之中，是受過肉刑的刑徒或奴婢被赦免之后的身份，其地位近似而略低于庶人?！端⒌厍睾啞し纱饐枴泛?25云“將司人而亡，能自捕及親所知為捕，除無罪；已刑者處隱官”(37)睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，釋文注釋部分第123頁。、《二年律令》簡163云“主死若有罪，以私屬為庶人，刑者以為隱官”(38)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第155頁。均可為證。

趙背戶村墓葬當中的修陵人，其身份如《史記·秦始皇本紀》所言，當為“隱官、刑徒”。隱官一定是受過肉刑之人，刑徒之中也會有不少受肉刑之人，趙背戶村出土的下肢殘缺的骨架，應是其中受到“斬趾”刑的修陵人遺骸。

(2)湖北省云夢龍崗秦墓

1989年，在對云夢龍崗秦漢墓地的發(fā)掘之中，發(fā)現(xiàn)了一座秦代墓葬M6。M6發(fā)現(xiàn)有竹簡、木牘等物，其中的竹簡便是有名的龍崗秦簡。M6的墓主“棺內(nèi)唯見墓主上半身骸跡，不見其下肢骨痕”，(39)湖北省文物考古研究所等：《云夢龍崗秦漢墓地第一次發(fā)掘簡報》，《江漢考古》1990年第3期，第17頁。疑在生前遭受了斬趾之刑。

M6墓出土有一件木牘，其內(nèi)容如下：

鞫之: 辟死,論不當為城旦。吏論:失者,已坐以論。九月丙申,沙羨丞甲、史丙,免辟死為庶人。令自尚也。(40)胡平生：《云夢龍崗六號秦墓墓主考》，《文物》1996年第8期，第73頁。

這應當是一件陽間寫給陰間的文書，由沙羨丞、史發(fā)往地下。文書當中免除了死者“辟死”生前的城旦身份，將其免為庶人(“論不當為城旦”“免辟死為庶人”)。這種由陽間發(fā)往陰間的文書在秦漢時期并不少見，江陵鳳凰山168號墓與江陵高臺18號墓均有發(fā)現(xiàn)。(41)胡平生：《云夢龍崗六號秦墓墓主考》，《文物》1996年第8期，第75-76頁。

“辟死”應是墓主，其生前身份為城旦，且遭受了斬趾之刑。這種情形應是秦律令中所說的“刑為城旦”。(42)胡平生：《云夢龍崗六號秦墓墓主考》，《文物》1996年第8期，第74-75頁。這也符合斬趾之刑當與城旦組成復合刑罰的事實。

三、由“刖”至“斬趾”：斷肢之刑的演變與肉刑地位的降低

明確了秦及漢初“斬趾”之刑的具體樣態(tài)之后，我們不禁會產(chǎn)生這樣的疑問：先秦之時的斷肢之刑“刖刑”是作為主刑存在的，而秦及漢初的斷肢之刑“斬趾”則多以復合刑罰的方式出現(xiàn)，且依附于徒刑。在由“刖”至“斬趾”的發(fā)展過程之中，斷肢之刑為何會產(chǎn)生這樣的演變？

(一)從自由民到刑徒：受刑之后的身份變化

秦及漢初的“斬趾”刑，伴隨著受刑人的身份變?yōu)椤俺堑?。換言之，此時的被斷肢之人身份會降為刑徒。這種受刑之人身份的變化是由先秦時代發(fā)展與演變而來的。

1.秦以前“刖人”的身份

在秦代之前，受到了刖刑的“刖人”身份主要有兩種：第一種與秦之刑徒類似，是服勞役之人；第二種則接近自由民。

(1)服勞役之人

《周禮·秋官·掌戮》有云“墨者使守門，劓者使守關，宮者使守內(nèi)，刖者使守囿，髡者使守積”，記載了受肉刑之人應服的勞役。其中，受刖者應服之勞役為“守囿”。《周禮·天官·閽人》云“閽人：王宮每門四人，囿游亦如之”，故而刖者所作之勞役當為守門一類。當然，刖者所守之門應該并不局限于苑囿之門，受諸種肉刑之人所服的勞役應該也不像《周禮》所載的那樣涇渭分明，實際情況應該更加靈活。

關于刖者守門，在文獻中有不少記載。例如《韓非子·內(nèi)儲說下》所載齊國刖跪之事。

齊中大夫有夷射者，御飲于王，醉甚而出，倚于郎門，門者刖跪請曰：“足下無意賜之余瀝乎？”夷射曰：“叱去！刑余之人，何事乃敢乞飲長者？”刖跪走退，及夷射去，刖跪因捐水郎門溜下，類溺者之狀。明日，王出而訶之曰：“誰溺于是？”刖跪?qū)υ唬骸俺疾灰娨?，雖然，昨日中大夫夷射立于此?！蓖跻蛘D夷射而殺之。

齊國中大夫夷射因斥責了守門的刖者，而被刖者進讒言，并最終被誅殺。在這則記載中，可以看到刖者的職責就是守門。類似的記載還有不少，如《韓非子·外儲說左下》載孔子弟子子皋之事，云“子皋為獄吏，刖人足，所刖者守門”。

刖者守門不只見諸文獻，在青銅器當中同樣存在刖者守門的形象。目前所見鑄有刖者守門人形象的青銅器一共有6件，分別為故宮博物院藏刖刑守門銅鬲、旅順博物館藏刖刑守門銅鬲、陜西扶風一號窖藏出土的1件青銅方鼎、陜西寶雞茹家莊西周青銅器窖藏坑出土的1件銅鼎、內(nèi)蒙古寧城小黑石溝M8501出土的1件刖刑守門奴隸方鼎以及1989年山西聞喜上郭M7出土的“刖人守囿銅挽車”。6件銅器均屬西周時期。在這6件青銅器之上，生動地鑄造出了刖者守門的形象。(43)徐昭峰：《刖刑相關問題探析》，《中國國家博物館館刊》2012年第1期，第60-61頁。

(2)自由民

先秦時期的刖者，除了服勞役者之外，還有一種可能的身份，即自由民。換言之，先秦時期的刖者不一定必須服勞役。

《莊子·德充符》之中，有記兀者(“?！迸c“刖”同義)申徒嘉之事。

申徒嘉，兀者也，而與鄭子產(chǎn)同師于伯昏無人……申徒嘉曰：“自狀其過以不當亡者眾，不狀其過以不當存者寡。知不可奈何而安之若命，惟有德者能之。游于羿之彀中，中央者，中地也，然而不中者，命也。人以其全足笑吾不全足者多矣。我怫然而怒，而適先生之所，則廢然而反……”

這則資料記載了名為申徒嘉的兀者，即受刖之人，與鄭國貴族子產(chǎn)的對話?？梢钥吹?，申徒嘉作為刖者，并未服勞役，而是與子產(chǎn)這樣的貴族拜入了同一師門學習。其所言“人以其全足笑吾不全足者多矣。我怫然而怒，而適先生之所”，也表明雖然刖者多會受到他人的嘲笑，但同樣可以自己決定自己的前途，是自由民。不僅如此，刖者通過自身努力，還能成為一方名流?！肚f子·德充符》云“魯有兀者王駘，從之游者，與仲尼相若”，作為刖者的王駘，其追隨者居然與孔子相當，可以想見其社會影響力。

對于受刖之人為自由民，而不用服役的原因，徐昭峰先生提出了兩種可能：其一是通過贖買免除服役；其二是所犯罪行較輕，僅處以刖刑便可。(44)徐昭峰：《刖刑相關問題探析》，《中國國家博物館館刊》2012年第1期，第63頁。

2.秦及漢初受刑之人的地位

關于秦及漢初受斬趾刑之人的地位，前已言及，除私人奴婢之外，其他受刑之人的身份均會降為刑徒。

秦人通過律令系統(tǒng)建立的刑罰體系具有極強的身份性，而在這一體系之中，肉刑是作為復合刑罰的一部分而存在的，其必然伴隨著當事人的身份降等為刑徒。斬趾之刑作為肉刑之中的重刑，自然也不例外。而這一體系也在漢初為漢人所承襲。

這種降受肉刑之人為刑徒的現(xiàn)象，在戰(zhàn)國時期已經(jīng)出現(xiàn)。《史記·孫子吳起列傳》記載了戰(zhàn)國之時龐涓與孫臏之事：

龐涓既事魏，得為惠王將軍，而自以為能不及孫臏，乃陰使召孫臏。臏至，龐涓恐其賢于己，疾之，則以法刑斷其兩足而黥之，欲隱勿見。齊使者如梁，孫臏以刑徒陰見，說齊使。齊使以為奇，竊載與之齊。齊將田忌善而客待之。

可以看到，孫臏在被龐涓陷害而被斷足之后，身份便是“刑徒”，故而其見齊國的使者需要“以刑徒陰見”。當然，這時刖者所為的刑徒，應該與秦人以刑徒身份為主、以肉刑為輔的制度有所區(qū)別。

在秦及漢初的律令體系之中，受到包括斬趾刑在內(nèi)的肉刑之人，即使之后因為種種原因被免除了刑徒的身份，也無法再次成為庶民，而只能成為地位低于庶民而高于刑徒的“隱官”。(45)關于“隱官”的地位，可參見鷹取祐司：「秦漢時代の刑罰と爵制的身分序列」(『立命館文學』608，2018年12月)。

秦及漢初的這種制度，其實正是淵源自先秦時代以刑余之人服勞役的傳統(tǒng)。不同的是，先秦時期，受到肉刑之人除了服苦役之外，還有可能成為自由民，但是秦人通過刑徒身份與肉刑相結(jié)合的復合刑罰制度，排除了受肉刑之人再次成為自由民的可能性。

(二)從主刑到附刑：秦及漢初肉刑地位的下降

肉刑與刑徒身份相結(jié)合，構成復合刑罰，使得受肉刑之人的身份被固定為刑徒，而不再為自由民，代表著肉刑主刑地位的喪失，象征著肉刑在刑罰體系中地位的下降。

在先秦時期，刖刑等肉刑作為主刑出現(xiàn)，在施刑之后，罪人并不一定降為刑徒服苦役，而有可能仍為自由民。換言之，服苦役只是肉刑之后的附加處罰，其依附于肉刑而存在，可有可無。而在秦及漢初的刑罰體系之中，二者地位正好相反，肉刑在復合刑罰當中處于從屬地位，是依附于服苦役的徒刑而存在的。也就是說，從先秦到秦代，肉刑地位下降，由主刑變?yōu)榱藦秃闲塘P的一部分，且在復合刑罰之中依附于徒刑而存在。(46)韓樹峰：《漢魏法律與社會——以簡牘、文書為中心的考察》，第68-69頁。

概言之，由先秦至秦及漢初，肉刑的地位逐漸下降，而徒刑的地位逐漸上升。在商鞅入秦變法，確立了律令體系之后，肉刑最終喪失了主刑的地位，成為依附于徒刑的刑罰。

肉刑在秦及漢初刑罰體系中地位的衰落，不只表現(xiàn)在刑罰等級之中，在刑罰的使用頻率上亦有所體現(xiàn)。依據(jù)現(xiàn)有簡牘所見的律令條文來看，肉刑適用最多的當為黥刑，處以劓刑、斬趾之刑的條文并不常見。

以斬趾之刑為例，前文所引用的律令，已經(jīng)基本涵蓋了目前所見處以斬趾之刑的所有條文。而這些條文在目前發(fā)現(xiàn)的秦及漢初律令條文之中，所占比例非常小。這一點與先秦時期“國之諸市，屨賤踴貴”(《左傳·昭公三年》)的情況形成了鮮明的對比。由此可見，秦及漢初肉刑地位的下降，不只體現(xiàn)在刑罰體系當中主刑地位的喪失，而且連肉刑的使用都變得非常謹慎。這一點也與漢儒所謂秦代“劓鼻盈蔂，斷足盈車，舉河以西，不足以受天下之徒”(《鹽鐵論·詔圣》)的形象大相徑庭。究其原因，或許主要有兩個方面：一方面應該是漢儒對于前代的夸大描述，(47)栗勁：《秦律通論》，濟南：山東人民出版社，1985年，第246頁。另一方面或是秦末天下混亂，律令體系失控所造成的。

明確了肉刑在秦代地位降低這一事實之后，我們可以繼續(xù)思考，為何秦人會選擇降低肉刑在刑罰體系中的地位？這應當與戰(zhàn)國時期的社會環(huán)境有關。在戰(zhàn)國之世，戰(zhàn)爭不斷，故而列國需要最大限度地保護和利用自己的人口，以增強本國國力并參與戰(zhàn)爭。正如栗勁先生所說，秦國少用斷肢之刑“是與秦在商鞅變法時所確立的武裝統(tǒng)一天下的政治目標和積極推行耕戰(zhàn)政策分不開的”，“秦需要的是手腳齊全的農(nóng)民和戰(zhàn)士”。(48)栗勁：《秦律通論》，第246頁。為了保證有足夠的人口參與耕戰(zhàn)，秦人在律令體系之中降低了肉刑的地位，尤其是像“斬趾之刑”這種可以使人喪失大部分行動能力的刑罰。這也可以很好地解釋，為何“黥”作為肉刑的一種，在秦人律令當中仍然并不少見。因為黥面之人并不會喪失多少行動能力，國家仍能使其參與包括耕戰(zhàn)在內(nèi)的各種事務。

而在降低肉刑地位的同時，通過提高徒刑的地位，可以將更多的人口納入國家刑徒體系，使他們更好地為官府服役，從而進一步提高國家對人口的利用效率。故而肉刑地位的降低與徒刑地位的上升對戰(zhàn)國之世的秦人可謂一舉兩得。

也正是因為秦人在刑罰系統(tǒng)當中降低了肉刑的地位，并且嚴格控制了包括斬趾之刑在內(nèi)的使人喪失大部分行動能力肉刑的使用，故而秦國在紛爭不已的戰(zhàn)國之世最大限度地保證了自身人口資源的勞動與作戰(zhàn)能力，并最終藉此一統(tǒng)天下。

四、結(jié) 語

由張家山漢簡《奏讞書》中的“解娶亡人為妻案”出發(fā)，通過對解這一當事人應處刑罰的確定過程，我們可以了解到“斬趾”之刑在秦及漢初刑罰體系之中的具體樣態(tài)。

秦及漢初的“斬趾”之刑分為“斬左趾”與“斬右趾”。“斬趾”多與“城旦”這一刑徒身份組成復合刑罰，稱為“斬趾為城旦”或“斬為城旦”，一般并不單獨適用?！皵刂骸敝畷r，先斬左趾，若再有罪則再斬右趾。在秦及漢初的刑罰體系之中，構成復合刑罰的肉刑主要有“黥”“劓”“斬左趾”“斬右趾”四種，其中“斬左趾”重于“黥”與“劓”，而“斬右趾”則重于“斬左趾”。

秦及漢初這種以肉刑為輔的復合刑罰制度淵源自先秦時期。先秦時期的刖人有可能會服苦役，也有可能仍為自由人，而在秦代，斬趾作為復合刑罰的一部分，被斬趾之人一定會降為做苦役的刑徒。這種受斷肢刑之人身份的發(fā)展變化，是因為肉刑在秦人刑罰系統(tǒng)中的地位較前代有所降低。秦及漢初，肉刑由先秦時期的主刑逐漸演變?yōu)閺秃闲塘P之中徒刑的從屬刑，故而一般情況之下，被處肉刑之人的身份均會降為刑徒。與此同時，律令之中適用嚴重肉刑的條文數(shù)量也不斷減少。

肉刑地位的下降應該是秦人在戰(zhàn)國時期為了維持耕戰(zhàn)國策，需要更多行動能力完備的人口，故而統(tǒng)治者有意識地減少了肉刑的使用。而在肉刑地位下降的同時，徒刑的地位逐漸上升。這種刑罰的發(fā)展趨勢也為漢朝所繼承，并最終在漢文帝時期產(chǎn)生了廢除肉刑的刑制改革。