侵犯商業(yè)秘密罪行為類型之限縮認(rèn)定

歐虹男 陳穎

摘 要：我國侵犯商業(yè)秘密罪針對“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密者”“合法知悉、獲取商業(yè)秘密者”和“間接侵犯商業(yè)秘密者”三類主體分別規(guī)定了相應(yīng)的行為類型。不正當(dāng)手段的認(rèn)定應(yīng)與本罪列舉的具體行為方式具有等質(zhì)性;商業(yè)秘密權(quán)利人不支付獎(jiǎng)勵(lì)或補(bǔ)償可成為合法知悉、獲取商業(yè)秘密者終止保密義務(wù)的事由;保密義務(wù)不再限于協(xié)商確定的約定義務(wù)，但應(yīng)排除推定義務(wù);間接侵犯商業(yè)秘密條款排除善意第三人歸責(zé)的可能性，且間接之間接侵犯商業(yè)秘密行為不應(yīng)入罪。

關(guān)鍵詞：侵犯商業(yè)秘密罪 不正當(dāng)獲取 保密義務(wù) 以侵犯商業(yè)秘密論

我國1997年刑法修訂時(shí)增設(shè)侵犯商業(yè)秘密罪，首次將侵犯商業(yè)秘密行為犯罪化?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸薷牧嗽撟锏淖餇畋硎觯阂皇菍ⅰ袄T”修改為“賄賂、欺詐”，并明示列舉“電子侵入”為獲取商業(yè)秘密的不正當(dāng)手段;二是將違反法定義務(wù)侵犯商業(yè)秘密的行為納入刑法規(guī)制范疇;三是完善了“以侵犯商業(yè)秘密論”相關(guān)規(guī)定。此次修改是增設(shè)本罪以來的首次修改，滿足了當(dāng)下加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求，但修改后的罪刑條款內(nèi)容呈現(xiàn)大幅擴(kuò)張態(tài)勢。[1]本文根據(jù)社會(huì)危害性大小將侵犯商業(yè)秘密的行為人區(qū)分為“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密者”“合法知悉、獲取商業(yè)秘密者”和“間接侵犯商業(yè)秘密者”，結(jié)合司法案例中客觀行為類型的特點(diǎn)，基于謙抑性原則，論證侵犯商業(yè)秘密罪客觀行為要素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的界定

《刑法修正案（十一）》調(diào)整了明文列舉的不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密行為方式，如刪除“利誘”這種語義邊界模糊、規(guī)范色彩不明的表達(dá)。[2]下文比照本罪條文修訂前后的區(qū)別，兼顧司法實(shí)務(wù)中本罪的客觀行為類型，界定不正當(dāng)手段。

（一）“盜竊”手段及與相關(guān)罪名的協(xié)調(diào)關(guān)系

“盜竊”手段應(yīng)解釋為以秘密手段非法獲取商業(yè)秘密。若商業(yè)秘密被固定至有形載體，那么直接盜取存有商業(yè)秘密的文件和硬盤，或?qū)d體進(jìn)行拍照、錄像、錄音等均屬于“盜竊”，甚至行為人接觸商業(yè)秘密后根據(jù)記憶后續(xù)復(fù)原商業(yè)秘密內(nèi)容亦屬于“盜竊”。

[案例一]2009年至2011年間，被告人Z某與他人共謀利用移動(dòng)存儲介質(zhì)竊取三一公司研發(fā)的多項(xiàng)商業(yè)秘密并出售給他人。一審法院認(rèn)為，被告人Z某伙同他人以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密予以銷售，給權(quán)利人造成重大損失，其行為已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。[3]

《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第3條規(guī)定：“采取非法復(fù)制、未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)使用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百一十九條第一款規(guī)定的‘盜竊’。”前述案件被告人Z某借助移動(dòng)存儲介質(zhì)秘密拷貝載有商業(yè)秘密的電子數(shù)據(jù)構(gòu)成以盜竊手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密。但有學(xué)者提出，將非法獲取電子數(shù)據(jù)的行為轉(zhuǎn)化為以盜竊手段獲取商業(yè)秘密不可避免地減弱我國刑法各罪名之間的協(xié)調(diào)適用，對于前述行為可依照刑法第285條的規(guī)定處罰。[4]對此筆者并不贊同，我國刑法第285條非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪保護(hù)的客體是社會(huì)管理秩序，而侵犯商業(yè)秘密罪保護(hù)的客體是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，即使行為人竊取計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的客觀行為表現(xiàn)一致，但主觀目的不同，竊取的電子數(shù)據(jù)內(nèi)容相異，后續(xù)的行為表現(xiàn)有別，產(chǎn)生的社會(huì)危害性也不相同，僅憑會(huì)“減弱我國刑法各罪名之間的協(xié)調(diào)性”這一說理來否認(rèn)前述規(guī)定的合理性，難以令人信服。

（二）“利誘”轉(zhuǎn)化為“賄賂、欺詐”

通常情況下，行為人采取利誘手段會(huì)導(dǎo)致兩種結(jié)果：一是被利誘的人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識并且基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識自愿交付商業(yè)秘密，屬于“欺詐”;二是被利誘的人主觀上明知違反保密義務(wù)的要求，獲取、披露、使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，即屬于共同犯罪的正犯情形。[5]但“利誘”的含義模糊不清，司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為“高薪聘請”是“利誘”手段的表現(xiàn)形式之一，這種觀點(diǎn)阻礙了市場經(jīng)濟(jì)中技術(shù)人員的正常流動(dòng)。在林耀章等侵犯商業(yè)秘密案中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人林耀章通過“利誘”手段獲取、使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。而一審法院認(rèn)為，林耀章以“高薪”聘請向某某等四名技術(shù)人員到其所經(jīng)營管理的工廠工作的前提是這四名技術(shù)人員未與原廠簽訂勞動(dòng)合同;另外，公訴機(jī)關(guān)所指控的“年終分紅”是市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下民營企業(yè)在盈利后對企業(yè)員工的正常獎(jiǎng)勵(lì)，故公訴機(jī)關(guān)的指控不能成立。[6]

“利誘”的語義邊界模糊，指向內(nèi)容不明確，如“利誘”所憑借的利益是否包括正當(dāng)?shù)睦妫袄T”的結(jié)果是導(dǎo)致被誘惑的人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識還是違背保密義務(wù)。由于不同司法機(jī)關(guān)對“利誘”手段理解不一致，導(dǎo)致罪與非罪的判斷大相徑庭。相比之下，將“利誘”修改為“賄賂、欺詐”，既修補(bǔ)了過去“欺詐”可能超出“利誘”文義射程范圍的漏洞，又將“利誘”手段合理化為“賄賂”行為。

（三）“電子侵入”行為方式之認(rèn)定

《刑法修正案（十一）》出臺前，司法實(shí)踐中已確認(rèn)了“電子侵入”手段的危害性。如在蔡永拿一案中，被告通過掃描讀取茅臺酒生產(chǎn)線防偽溯源數(shù)據(jù)、下載天臣公司對公郵箱內(nèi)的茅臺酒防偽溯源數(shù)據(jù)等多種不正當(dāng)手段，竊取、復(fù)制了茅臺酒防偽溯源數(shù)據(jù)，法院認(rèn)定該種方式構(gòu)成不正當(dāng)獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。[7]“電子侵入”手段相比于 “盜竊”手段更具有隱蔽性，甚至能避免對客觀對象留下物理性的痕跡，故對于“電子侵入”的認(rèn)定可參考我國關(guān)于數(shù)據(jù)犯罪的司法解釋。司法實(shí)務(wù)中的相關(guān)案件大體上依據(jù)數(shù)據(jù)網(wǎng)站設(shè)置的數(shù)據(jù)安全保護(hù)措施，對訪問權(quán)限進(jìn)行認(rèn)定，并將行為人突破安全措施的訪問視為對載有數(shù)據(jù)信息系統(tǒng)的不法侵入。[8]簡言之，認(rèn)定 “電子侵入”行為方式的前提是行為人不具有商業(yè)秘密電子載體的訪問權(quán)限（包括從未被授權(quán)或超越授權(quán)范圍），但使用了足以突破電子數(shù)據(jù)安全保護(hù)措施的程序或工具，從而獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。

（四）限縮理解“不正當(dāng)手段”的路徑選擇

不正當(dāng)手段不等同于非法手段或犯罪手段，通常指違背公認(rèn)商業(yè)道德的手段，但這種定義過于抽象，不免將民事領(lǐng)域侵權(quán)行為擴(kuò)張為犯罪行為，故應(yīng)選擇以下兩個(gè)路徑進(jìn)行限縮理解：一方面對不正當(dāng)手段的認(rèn)定可參考相關(guān)民事規(guī)定，這符合法秩序統(tǒng)一性原理;另一方面應(yīng)與列舉的不正當(dāng)手段具有同樣的嚴(yán)重性質(zhì)和嚴(yán)重程度。[9]只有違背公認(rèn)的商業(yè)道德的行為與明文列舉的不正當(dāng)手段具有等質(zhì)性時(shí)，才能認(rèn)定為此處的不正當(dāng)手段，避免由于不恰當(dāng)擴(kuò)大不正當(dāng)手段的范圍而妨礙市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常開展。

二、合法知悉、獲取商業(yè)秘密者之行為規(guī)制

《刑法修正案（十一）》將合法知悉、獲取商業(yè)秘密者由承擔(dān)約定保密義務(wù)的主體擴(kuò)大至負(fù)有法定保密義務(wù)的主體，后者包括某些國家權(quán)力機(jī)關(guān)的人員或某些因職務(wù)或業(yè)務(wù)內(nèi)容知悉商業(yè)秘密的市場參與人員。[10]相比之下，負(fù)有法定保密義務(wù)的主體應(yīng)承擔(dān)更重的保密責(zé)任，因?yàn)檫@類主體侵害商業(yè)秘密的行為不僅破壞了市場經(jīng)濟(jì)公平競爭秩序，亦損害了國家公權(quán)力的公信力和特定領(lǐng)域甚至整個(gè)行業(yè)的公信力。而違約型侵犯商業(yè)秘密行為本質(zhì)上是違約行為犯罪化，適用時(shí)應(yīng)對其進(jìn)行限制解釋并保持審慎的態(tài)度。負(fù)有法定保密義務(wù)的主體侵犯商業(yè)秘密的，通常由于收受了他人好處，與其職務(wù)行為抑或是業(yè)務(wù)內(nèi)容密切聯(lián)系，故涉及與相關(guān)罪名的協(xié)調(diào)適用。

（一）約定保密義務(wù)存在終止事由

實(shí)踐中大多數(shù)被害單位采取的保密措施是制定保密規(guī)定且給保密義務(wù)人發(fā)放一定的保密費(fèi)用作為獎(jiǎng)勵(lì)或補(bǔ)償。當(dāng)被害單位違約不支付獎(jiǎng)勵(lì)或補(bǔ)償，是否可成為行為人終止保密義務(wù)的理由？有學(xué)者認(rèn)為這不是終止保密義務(wù)的事由。因?yàn)槁毠に袚?dān)的保密義務(wù)是一種不作為義務(wù)，這種義務(wù)的履行不需要付出額外成本。因此，義務(wù)人承擔(dān)保密義務(wù)的對價(jià)并非是權(quán)利人支付獎(jiǎng)勵(lì)和補(bǔ)償。[11]此外，有學(xué)者提出《刑法修正案（十一）》將“違反約定義務(wù)”改為“違反保密義務(wù)”證明當(dāng)保密協(xié)議未支付對價(jià)時(shí)，要對保密義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，不能以經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)的有無判斷雙方當(dāng)事人的保密關(guān)系。[12]筆者認(rèn)為，首先《刑法修正案（十一）》這一修改的立法原意并非加重約定義務(wù)的責(zé)任，而是將過去遺漏的法定義務(wù)予以囊括，故針對保密協(xié)議雙方就保密義務(wù)內(nèi)容已達(dá)成合意的情形，應(yīng)以協(xié)議內(nèi)容為主，不可脫離雙方約定內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，否則有不當(dāng)擴(kuò)大犯罪圈之嫌疑。其次違約型侵犯商業(yè)秘密行為本質(zhì)上仍是民事領(lǐng)域的違約行為，由于行為人握持商業(yè)秘密的狀態(tài)是合法的，只是違反保密約定對外披露、使用商業(yè)秘密。[13]因此，當(dāng)權(quán)利人違反保密協(xié)議拒不支付約定在先的獎(jiǎng)勵(lì)或者補(bǔ)償，此時(shí)可將權(quán)利人的違約行為視為被害人承諾，即權(quán)利人通過自身違約行為同意行為人對保密協(xié)議約定的商業(yè)秘密予以披露、使用。

（二）推定義務(wù)的排除及相關(guān)罪名的協(xié)調(diào)適用

因“違反約定義務(wù)”的文義局限，大量因職務(wù)行為、業(yè)務(wù)性質(zhì)而合法接觸、知悉商業(yè)秘密的人員被排除在保密義務(wù)主體范圍外，現(xiàn)“違反保密義務(wù)”取代原有的“違反約定義務(wù)”，擴(kuò)大了侵犯商業(yè)秘密罪的主體范圍。但對于“保密義務(wù)”的成立范圍應(yīng)予以限定，有學(xué)者提出應(yīng)排除推定義務(wù)。[14]在既無約定又無法律明文規(guī)定的情況下，應(yīng)限制理解“違反保密義務(wù)”的范圍，將此類義務(wù)限于“行為人明確獲取或知悉了他人的商業(yè)秘密”，排除“行為人應(yīng)當(dāng)知道他人的商業(yè)秘密”這一情形。除此之外，負(fù)有法定保密義務(wù)的行為人侵犯商業(yè)秘密時(shí)往往涉及職務(wù)的廉潔性和公信力，故借案例二討論相關(guān)罪名之協(xié)調(diào)適用。

[案例二]2009年12月，杭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)資產(chǎn)經(jīng)營有限公司與杭州信達(dá)投資咨詢估價(jià)監(jiān)理有限公司（以下簡稱“信達(dá)公司”）簽訂建設(shè)工程招標(biāo)代理委托合同，被告人周某系信達(dá)公司員工。2010年期間，被告人周某利用經(jīng)辦杭州高新區(qū)網(wǎng)絡(luò)與通信設(shè)備基地項(xiàng)目招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，違規(guī)告知何某某資格預(yù)審入圍名單等相關(guān)招標(biāo)信息，非法收受何某某賄送的現(xiàn)金人民幣113萬元。一審法院認(rèn)為，被告人周某受信達(dá)公司指派代表公司經(jīng)辦相關(guān)工程招標(biāo)代理事務(wù)，享有信達(dá)公司賦予的履行招標(biāo)代理委托合同所述的相應(yīng)職權(quán)，屬于職務(wù)行為，而非單純提供勞務(wù)行為。被告人周某利用經(jīng)辦相關(guān)工程招標(biāo)代理事務(wù)的職務(wù)便利非法收受他人賄賂，不僅侵害公司的正常管理活動(dòng)，也妨害了涉案工程招投標(biāo)的公平競爭，其行為侵犯了刑法所保護(hù)的相應(yīng)法益，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。[15]

筆者贊同法院判決被告人周某構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，但不贊成排除適用侵犯商業(yè)秘密罪的說理。職務(wù)行為和勞務(wù)行為的區(qū)分不影響侵犯商業(yè)秘密罪的認(rèn)定，關(guān)鍵在于被泄露的事項(xiàng)是否屬于應(yīng)當(dāng)保密的范圍，根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第50條規(guī)定，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。由此可知，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對于因職務(wù)行為或勞務(wù)行為知悉、獲取的商業(yè)秘密負(fù)有法定保密義務(wù)。被告人周某利用經(jīng)辦杭州高新區(qū)網(wǎng)絡(luò)與通信設(shè)備基地項(xiàng)目施工招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，違規(guī)告知何某某資格預(yù)審入圍名單等相關(guān)招標(biāo)信息，周某是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，關(guān)鍵是確認(rèn)相關(guān)招標(biāo)信息是否屬于商業(yè)秘密。換言之，當(dāng)相關(guān)招標(biāo)信息屬于商業(yè)秘密時(shí)，行為人收受他人賄賂并利用職務(wù)便利，違規(guī)告知他人相關(guān)招標(biāo)信息，達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的，那么行為人構(gòu)成非國家工作人員受賄罪和侵犯商業(yè)秘密罪的想象競合，從一重罪處罰。

三、“以侵犯商業(yè)秘密論”條款的理解與限縮認(rèn)定

間接侵犯商業(yè)秘密者指沒有直接從商業(yè)秘密權(quán)利人處獲取商業(yè)秘密的第三人。本罪追究第三人責(zé)任的主要立法目的是使第三人切實(shí)盡到合理注意的義務(wù)。[16]現(xiàn)《刑法修正案（十一）》將“明知或應(yīng)知”修改為“明知”，排除了善意第三人歸責(zé)的可能性;又增加規(guī)定第三人若“允許他人使用”亦構(gòu)成本罪。下文結(jié)合相關(guān)案例討論“明知”的內(nèi)涵、本罪前后兩款相關(guān)內(nèi)容之比較及“允許他人使用”行為的認(rèn)定。

（一）“明知”的確立排除善意第三人歸責(zé)

[案例三]2004年9月，被告人馬某某聯(lián)合曾在蘭亭公司任職過的被告人李某某，兩人違反公司保密義務(wù)的要求，與知悉被告人馬某某與該公司訂有保密協(xié)議的被告人袁某某簽訂《合作協(xié)議書》，成立新公司，專門生產(chǎn)和原公司同類型的設(shè)備。一審法院認(rèn)為，被告人袁某某在知悉馬某某違反原先任職公司的保密義務(wù)后，仍實(shí)際參與涉案侵權(quán)產(chǎn)品的繼續(xù)生產(chǎn)，并將之投放相關(guān)市場，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。[17]

本案被告人袁某某辯稱其在與馬某某等商議成立新公司時(shí)主觀上并非明知馬某某與原公司簽有保密協(xié)議，但被告人袁某某的這一口頭辯稱無法得到客觀證據(jù)的證實(shí)。當(dāng)公安機(jī)關(guān)告知侵權(quán)時(shí)袁某某已明知生產(chǎn)涉案設(shè)備侵犯了蘭亭公司的商業(yè)秘密，且在馬某某被蘭亭公司提起民事訴訟時(shí)，袁某某主觀上應(yīng)進(jìn)一步確證了“馬某某違反了保密義務(wù)”這一客觀事實(shí)。在此情形下，被告人袁某某仍繼續(xù)利用侵權(quán)設(shè)備承攬加工業(yè)務(wù)，可以認(rèn)定其主觀上為“明知”。故對行為人“明知”的認(rèn)定不能依賴于口頭供述，應(yīng)以客觀證據(jù)為準(zhǔn);再者，公權(quán)力機(jī)關(guān)的介入及告知可證實(shí)行為人主觀上已“明知”。

此外， 第三人“明知”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)影響善意與否的認(rèn)定。若第三人知悉、獲取商業(yè)秘密時(shí)已明知該商業(yè)秘密系與本罪第1款（以下簡稱第1款）所列行為相關(guān)，或者第三人采取不正當(dāng)手段從第1款所列侵權(quán)人處取得商業(yè)秘密，則第三人獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密構(gòu)成本罪;若第三人通過轉(zhuǎn)讓、許可等合法方式獲取商業(yè)秘密且支付了合理對價(jià)，則認(rèn)定第三人盡到了合理注意義務(wù)，可在合法交易取得范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商業(yè)秘密。此時(shí)，盡管第三人在后續(xù)使用過程中知曉該商業(yè)秘密系與第1款所列行為相關(guān)，仍應(yīng)允許其繼續(xù)使用。但存在例外情況，即當(dāng)公權(quán)力機(jī)關(guān)介入時(shí)，善意第三人則不再享有繼續(xù)使用該商業(yè)秘密的權(quán)利。如本案被告人袁某某被公安機(jī)關(guān)告知涉案商業(yè)秘密系侵犯他人合法權(quán)利，其應(yīng)立即停止涉案侵權(quán)產(chǎn)品的繼續(xù)生產(chǎn)。

（二）“以侵犯商業(yè)秘密論”與第1款規(guī)定的比較

有學(xué)者提出，第三人只能是消極獲得商業(yè)秘密而不能是積極獲取，否則就適用第1款規(guī)定。[18]另有學(xué)者認(rèn)為第1款第1、2項(xiàng)的“獲取”以非法手段為前提;第2款的“獲取”并沒有這樣的限制，此處的“獲取”應(yīng)以“使用”為必要的條件。[19]筆者并不認(rèn)同前述觀點(diǎn)。首先，本罪第1、2款文義均表述為“獲取”，人為地將第2款中的“獲取”解釋為“獲得”背離體系解釋的統(tǒng)一性;其次，第2款的“獲取”雖無不正當(dāng)手段為前提進(jìn)行限制，但因第三人明知商業(yè)秘密系與第1款所列行為相關(guān)，即表明了從第1款所列行為人手中獲取商業(yè)秘密，本身就是以一種不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密;[20]再者，第三人以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密不能適用第1款規(guī)定，否則違背罪刑法定原則。因第1款所規(guī)制行為的直接獲取對象為商業(yè)秘密權(quán)利人，而“以侵犯商業(yè)秘密論”并非直接侵權(quán)行為，其獲取商業(yè)秘密的來源是第1款所列行為之行為人，并非商業(yè)秘密權(quán)利人;最后，若以第1款規(guī)制以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的第三人，則有不當(dāng)擴(kuò)大犯罪范圍之嫌。例如，甲盜竊了乙的商業(yè)秘密，丙明知甲的盜竊行為，后又從甲處盜竊該商業(yè)秘密并允許丁使用。而丁明知丙的盜竊行為，又將此商業(yè)秘密允許戊使用。若以第1款規(guī)制丙的間接侵犯商業(yè)秘密行為，那么丁明知丙以盜竊手段獲取商業(yè)秘密并允許戊使用該商業(yè)秘密的行為構(gòu)成犯罪;若以本罪第2款規(guī)制丙的間接侵犯商業(yè)秘密行為，那么丁的行為不構(gòu)成犯罪。筆者贊同后者的處理，因?yàn)椤耙郧址干虡I(yè)秘密論”所規(guī)制之行為實(shí)際上是在已發(fā)生侵害商業(yè)秘密行為之后的獨(dú)立行為。[21]故不可將間接之間接侵害商業(yè)秘密行為亦認(rèn)定為犯罪，否則個(gè)人行動(dòng)自由難以保障。

（三）“允許他人使用”行為的認(rèn)定

《刑法修正案（十一）》新增第三人若“允許他人使用”亦屬于間接侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定。此處的規(guī)制理由不在于他人如何使用這一商業(yè)秘密，而是第三人的允許行為進(jìn)一步提高了商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險(xiǎn)。

此處的允許是一種不合法的允許，行為人對他人的約束力只可能是一種事實(shí)上的約束力，具體體現(xiàn)為行為人對商業(yè)秘密的占有。[22]換言之，即使第三人通過形式上合法有效的轉(zhuǎn)讓合同將商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓給他人，但這種許可僅具備事實(shí)層面的約束力，不包括法律性質(zhì)上的約束力。首先，第三人就商業(yè)秘密這一客體并不享有法律上的任何權(quán)利，故行為人不可能將不享有的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人;其次，允許的核心是第三人轉(zhuǎn)讓商業(yè)秘密的占有給他人，但由于商業(yè)秘密的特殊性質(zhì)，這種轉(zhuǎn)讓并不排除轉(zhuǎn)讓人對商業(yè)秘密的占有。故“允許他人使用”的關(guān)鍵不在于他人如何使用商業(yè)秘密，而是他人對商業(yè)秘密內(nèi)容的知悉或是對商業(yè)秘密有形載體的現(xiàn)實(shí)占有，客觀上產(chǎn)生了商業(yè)秘密被持續(xù)泄露的風(fēng)險(xiǎn)?？傊霸试S他人使用”行為的危害性在于他人對商業(yè)秘密的獲取或知悉緣于行為人的允許行為，與具體的客觀表現(xiàn)形式是否合法無關(guān)。

四、結(jié)語

司法實(shí)踐中對侵犯商業(yè)秘密罪的關(guān)注多聚焦于“商業(yè)秘密”和“重大損失”的審查、鑒定。《刑法修正案（十一）》刪除了本罪“商業(yè)秘密”的定義，并將入罪的結(jié)果型標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為情節(jié)型標(biāo)準(zhǔn)[23]，因而對侵犯商業(yè)秘密行為方式的認(rèn)定影響罪與非罪以及此罪與彼罪的界限。面對我國商業(yè)秘密刑法保護(hù)的擴(kuò)張趨勢，司法實(shí)踐應(yīng)基于刑法的謙抑性和保障法地位對客觀行為要素進(jìn)行必要的限縮解釋，以遏制犯罪圈的不合理擴(kuò)張。

[1] 參見汪東升：《論侵犯商業(yè)秘密罪的立法擴(kuò)張與限縮解釋》，《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第9期。

[2] 參見唐稷堯：《擴(kuò)張與限縮：論我國商業(yè)秘密刑法保護(hù)的基本立場與實(shí)現(xiàn)路徑》，《政治與法律》2020年第7期。

[3] 參見上海市閔行區(qū)人民法院刑事判決書，（2012）閔刑（知）初字第16號。

[4] 參見馬忠偉：《〈中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議〉對侵犯商業(yè)秘密罪的影響及應(yīng)對措施——兼析〈關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）〉》，《武陵學(xué)刊》2021年第2期。

[5] 參見謝焱：《商業(yè)秘密刑事條款與新〈反不正當(dāng)競爭法〉的銜接》，《交大法學(xué)》2020年第4期。

[6] 參見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院刑事判決書，（2003）深寶法刑初字第1545號。

[7] 參見貴州省遵義市中級人民法院刑事判決書，（2017）黔03刑初115號。

[8] 參見劉聰諺：《修法背景下侵犯商業(yè)秘密罪的理解與適用》，《開封大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第1期。

[9] 同前注[1]。

[10] 同前注[2]。

[11] 參見杜微：《侵犯商業(yè)秘密罪客觀構(gòu)成要件透析》，《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第3期。

[12] 參見夏朝羨、賈文超：《民刑交叉視域下的商業(yè)秘密刑法保護(hù)》，《廣西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第1期。

[13] 同前注[2]。

[14] 同前注[1]。

[15] 參見浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院刑事判決書，（2015）杭濱刑初字第411號。

[16] 參見杜憲苗、劉文濤：《侵犯商業(yè)秘密罪的客觀方面》，《開封大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。

[17] 參見浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院刑事判決書，（2005）紹刑初字第620號。

[18] 參見黃凱：《侵犯商業(yè)秘密罪客觀行為的理解與認(rèn)定》，《檢察實(shí)踐》2005年第5期。

[19] 參見林亞剛：《侵犯商業(yè)秘密罪再探》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第1期。

[20] 參見周銘川：《侵犯商業(yè)秘密罪研究》 ，武漢大學(xué)出版社2008年版，第135頁。

[21] 同前注[2]。

[22] 參見李?；?、劉斯凡：《侵犯商業(yè)秘密罪的立法缺陷及其彌補(bǔ)——以商業(yè)秘密的概念與侵犯商業(yè)秘密的行為類型為視角》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第3期。

[23] 同前注[12]。

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