案外司法人員出具虛假立功材料的刑法評價

趙赤

一、基本案情

2018年10月，H縣某村村民方某因涉嫌危險駕駛罪被H縣公安局立案偵查，同年12月該案進入審判階段后，方某為得到從輕處理，通過他人找到鄰縣C縣公安局副局長楊某，請托楊某幫助提供立功線索材料。2019年2月初，楊某授意C縣公安局Z派出所指導員徐某，將原本由Z派出所自行抓獲的網(wǎng)上逃犯姚某編造為根據(jù)方某舉報抓獲，徐某根據(jù)楊某的授意指使民警苗某通過制作內(nèi)容虛假的詢問筆錄、出具由楊某、徐某、苗某三人簽名的《犯罪線索查證情況審核表》等方式，共同為方某偽造虛假立功證據(jù)，相關證據(jù)提交H縣人民法院后，法院認定方某具有立功表現(xiàn)，并因此判處其免予刑事處罰。

二、分歧意見

對于楊某等人幫助方某出具虛假立功證明材料的行為定性，存在以下幾種分歧意見：

第一種意見認為構成徇私枉法罪。楊某等人作為具有偵查職責的司法工作人員，出于徇私、徇情動機，采取偽造立功材料的方式幫助方某逃避刑事處罰，符合2006年最高人民檢察《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》（以下簡稱《立案標準》）規(guī)定的“采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，故意使罪重的人受較輕的追訴”的情形，應當以徇私枉法罪追究刑事責任。此外，在楊某等人的行為同時涉嫌構成幫助犯罪分子逃避處罰罪或者濫用職權罪的情況下，按照“想象競合從一重”以及“特殊罪名優(yōu)于一般罪名”的處斷原則，也應當以徇私枉法罪認定。[1]

第二種意見認為構成幫助犯罪分子逃避處罰罪。幫助犯罪分子逃避處罰罪是指有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助其逃避處罰的行為。根據(jù)《立案標準》，有查禁犯罪活動職責的司法、公安等國家機關工作人員幫助犯罪分子偽造證據(jù)，幫助犯罪分子逃避處罰的，構成本罪。本案中楊某等人不是方某危險駕駛案的偵查主體，在案件中不具有具體的偵查職權，其出具虛假立功材料的行為也并非發(fā)生在對犯罪活動進行“追訴”的職權活動中，因此缺乏構成徇私枉法罪的主體要件和時空條件。但是，根據(jù)《中華人民共和國警察法》等規(guī)定，行為人作為公安民警，屬于具有查禁犯罪職責的主體，其采取偽造證據(jù)的方式幫助犯罪分子逃避處罰，在主體和行為方式上符合《立案標準》中關于幫助犯罪分子逃避處罰罪的規(guī)定。[2]

第三種意見認為構成濫用職權罪。該意見認為，無論是徇私枉法罪還是幫助犯罪分子逃避處罰罪，所利用的職權都應當是具體承辦或者指示、指揮辦理特定案件的職權，若行為人不具有偵查追訴職責或者查禁犯罪職責，只是具有一般公共職權的國家工作人員，則其實施犯罪只能為一般性的瀆職犯罪。本案中，楊某等人對于方某危險駕駛案不具有任何具體的辦案職責（包括偵查職責或者查禁職責），也不具有指示、指揮的權限，因此不構成徇私枉法罪或者幫助犯罪分子逃避處罰罪，其濫用職權出具虛假立功證明，讓有罪的人逃脫刑事處罰并使國家和人民利益遭受重大損失，構成濫用職權罪。

第四種意見認為構成幫助偽造證據(jù)罪。刑法第307條規(guī)定，幫助當事人偽造證據(jù)，情節(jié)嚴重的，構成幫助偽造證據(jù)罪;司法工作人員犯本罪的，從重處罰。據(jù)此，司法工作人員幫助當事人偽造證據(jù)并非一概構成瀆職犯罪，而是也可能構成妨害司法罪，二者區(qū)分標準在于是否利用職權或違背職責。本案案發(fā)時，方某危險駕駛案已進入審判階段，楊某等人對該案沒有辦理職責，其所在單位C縣公安局對該案也沒有管轄權，三人針對方某危險駕駛案實施“假立功”行為并未利用管理或處置相關案件的職權，而僅僅是利用了其在司法機關工作的便利條件，故該行為屬于妨害司法罪中的幫助偽造證據(jù)行為，同時應適用司法工作人員從重處罰條款。[3]

三、評析意見

筆者同意第一種意見。司法實踐中，因為“假立功”而追究相關司法人員刑事責任的案件并不鮮見，一般而言，如果出具虛假立功材料的司法人員系本案的偵查辦案主體，以徇私枉法罪評價并無爭議;但在類似本文案例中，系由“案外”司法人員針對其他司法機關辦理的案件出具虛假立功材料，對此如何評價就存在認識混亂。上述所列四種代表性意見，在實踐中均有類似判例支撐。概觀之，相關爭議可歸結為以下三個層面：一是“假立功”案件中行為人出具虛假立功材料是否利用了職權，此涉及到瀆職犯罪與普通妨害司法罪的界分問題;二是“假立功”案件中行為人利用的是一般公權還是特定職權，此涉及到普通瀆職罪名（濫用職權罪）與特定瀆職罪名的界分問題;三是“假立功”發(fā)生的領域是屬于刑事追訴活動還是一般的查禁犯罪活動，此涉及到徇私枉法罪與幫助犯罪分子逃避處罰罪的區(qū)分問題。應當認為，無論是“本案”還是“案外”司法人員出具虛假立功證明其行為都宜以徇私枉法罪評價。具體理由如下：

首先，“假立功”案件中行為人實際利用了職權。瀆職罪作為特定主體從內(nèi)部破壞國家機關職能行使的犯罪，與從外部破壞國家機關正?；顒拥姆梁λ痉ǖ确缸锎嬖诿黠@區(qū)別。[4]從該類案件的行為模式考察，其核心行為主要包括在接受請托后實施所謂“虛假調(diào)查核實”和“出具虛假證明”等，上述行為均以司法人員的職權活動作為載體和表現(xiàn)形式，屬于從內(nèi)部侵害國家作用的犯罪。

其次，行為人在“假立功”案件中利用的系特定職權而非一般公權。該“特定性”主要表現(xiàn)在以下方面：一是主體特定，有權出具立功證明材料的主體是司法機關及其工作人員，一般為收到和掌握立功檢舉線索材料的公安機關，其他國家機關或個人均無權出具。二是對象特定，“立功問題相關情況說明與其他情況說明有一些不同，其往往直接對量刑有著影響”[5]，行為人出具的是證明本案量刑情節(jié)的證據(jù)，針對的是影響刑罰適用的案件基本事實。三是程序特定，雖然行為人的調(diào)查核實和出具證明等行為具有虛假性，但在形式上必須遵循刑事訴訟程序要求。如以詢問訊問、搜集書證等法定方式進行，出具的材料必須符合刑事訴訟法定要求。2021年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第144條也規(guī)定，“證明被告人自首、坦白、立功的證據(jù)材料，沒有加蓋接受被告人投案、坦白、檢舉揭發(fā)等的單位的印章，或者接受人員沒有簽名的，不得作為定案的根據(jù)”，故出具立功證明材料屬于刑事訴訟活動而非一般公務活動。四是效果特定，在客觀效果上，案外司法人員出具虛假立功材料在證據(jù)資格和證明力上與本案司法人員搜集、提供的相關材料并無二致，法律規(guī)定對相關證據(jù)材料均需要審查質(zhì)證而非直接采信，但從現(xiàn)實情況來看，只要沒有出現(xiàn)明顯的反證或者不合情理之處，司法機關往往對其缺乏實質(zhì)審查手段而傾向于直接認可其真實性和證據(jù)力，這也是該類證據(jù)較為特殊且被不法分子用以犯罪的一個重要原因。

再次，司法人員出具立功證明是行使偵查追訴職責的體現(xiàn)。我國刑法理論普遍采取“職責論”作為主體要件的判斷標準，為了與身份論相區(qū)分，一般要求該種“職責”應為特定的、具體的職責，而非一般性、抽象性的職責。如有學者指出，只有具體辦理特定案件的司法工作人員與對該特定案件的辦理具有指示、指揮等權限的司法工作人員，才能成為徇私枉法罪的正犯。[6]強調(diào)“具體職權”具有充分的理論依據(jù)，因為徇私枉法罪的罪質(zhì)是司法工作人員在追訴犯罪等活動中故意違背事實和法律，因此應當發(fā)生在具體案件司法活動之中。但值得注意的是，不能將“具體案件”“具體職權”作過于狹窄的理解。實踐中，除了基于管轄原則和初始分工形成的辦案職權之外，還可能存在基于監(jiān)督管理關系、業(yè)務指導關系、橫向配合關系等形成的對案件的實際介入，故“具體案件”不能絕對化地等同于“主要或單獨承辦的案件”而排除“協(xié)助或參與辦理的案件”。如上文所言，司法機關及其工作人員之所以能夠成為適格主體，為自己或者其他機關辦理的刑事案件出具立功證明材料（其他單位、個人均不具備該資格），本身即依附于其所具有的特定偵查等職能，因此，出具立功證明材料的行為本質(zhì)是司法人員基于其特殊職權身份而介入特定具體案件的偵查調(diào)查，參與該案量刑證據(jù)收集并協(xié)助完成犯罪追訴活動的行為。

最后，案外司法人員出具虛假立功證明的法益侵害性質(zhì)和程度與本案司法人員具有相當性。犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，法益侵害性質(zhì)和程度的不同決定了對犯罪行為的不同刑法評價。在“假立功”案件中，無論是案外還是本案司法人員出具虛假立功材料，其法益侵害并無明顯實質(zhì)區(qū)別，故宜作一致性評價。具體而言，二者都是以制作筆錄、收集書證、出具說明等表面合乎程序的方式由司法人員“直接”偽造相關材料并將其“公然”提交司法程序甚至法庭之上，該“以法律程序之名行違背職責之實”的行為同時損害了徇私枉法罪所保護的刑事追訴活動的結果公正與程序公正兩方面法益[7]。需要指出的是，幫助犯罪分子逃避處罰罪中雖然也規(guī)定了“幫助、示意犯罪分子隱匿、毀滅、偽造證據(jù)”的行為方式，但結合《立案標準》中列明的其他行為方式如通風報信、提供錢物、泄露案情等，遵循體系性解釋原理，宜認為此處的“幫助偽造證據(jù)”主要是一種“輔助性”“私下性”的行為。從法益區(qū)別的角度看，幫助犯罪分子逃避處罰罪的評價重心在于“逃避處罰”的實體結果，而不包含對程序法益的評價，這也是本罪在法定刑上相較徇私枉法罪為輕的重要原因。綜上，無論本案還是案外司法人員出具虛假立功材料，其行為方式和法益侵害均具有相當性，倘若將案外司法人員實施的行為評價為幫助犯罪分子逃避處罰罪，則無法涵蓋刑法保護的程序法益，并進而造成刑法評價失準和刑事責任偏輕的結果。

[1] 實踐中對類似案件以徇私枉法罪認定的如吳忠平徇私枉法案、相彥峰等徇私枉法案等，參見廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院刑事判決書，（2016）桂03刑終430號;黑龍江省北安市人民法院刑事判決書，（2017）黑1181刑初69號。此外，一些實務人士在相關案例分析中也持此觀點，參見薛培、胡繼恒：《追訴犯罪過程中偵查人員出具虛假立功材料的定性》，《中國檢察官》2010年第2期。

[2] 實踐中對類似案件以幫助犯罪分子逃避處罰罪認定的如田波幫助犯罪分子逃避處罰案等，參見貴州省德江縣人民法院刑事判決書，（2017）黔0626刑初225號。

[3] 實踐中對類似案件以幫助偽造證據(jù)罪認定的如徐業(yè)、苗芝平幫助偽造證據(jù)案等，參見安徽省懷遠縣人民法院刑事判決書，（2016）皖0321刑初482號。

[4] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1244頁。

[5] 吳秀玲、繆新濤：《規(guī)范立功問題相關情況說明的證據(jù)學進路》，《安徽警官職業(yè)學院學報》2012年第4期。

[6] 參見張明楷、勞東燕、吳大偉等著：《司法工作人員犯罪研究》，中國人民大學出版社2008年版，第141頁。

[7] 同前注[6]，第138、144頁。

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