集資詐騙罪非法占有目的的司法推定研究

摘 要：司法實務(wù)中認定集資詐騙罪的非法占有目的多采取司法推定的方法，但對何種情形能夠推定行為人具有非法占有目的存在認識分歧，這引發(fā)案件定性和量刑差異、案件管轄爭議、取證方向不明確、集資參與人權(quán)利保障不充分等問題。在推定行為人非法占有目的時，首先應(yīng)當明確非法占有目的的內(nèi)涵，其次應(yīng)當將主客觀相一致、允許反駁反證、多方面評價作為推定集資詐騙罪非法占有目的基本原則，最后應(yīng)當通過客觀認定正向基礎(chǔ)事實、核實反駁反證情況并認定反向基礎(chǔ)事實、推定是否具有非法占有目的三個步驟進行。

關(guān)鍵詞：集資詐騙罪 非法吸收公眾存款罪 非法占有目的 司法推定

非法占有目的是集資詐騙罪的法定構(gòu)成要件。非法占有目的雖存在于行為人的內(nèi)心，但可通過供述或者客觀事實反映出來。行為人供認對集資款具有非法占有目的的情況較少，通過客觀事實進行推定是認定行為人具有非法占有目的的主要方法。2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）、2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）、2017年《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪會議紀要》（以下簡稱2017年《紀要》）、2019年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）等相關(guān)司法解釋和會議紀要對該方法也予以認可。但是，在司法實務(wù)中對推定標準等問題依然存在諸多認識分歧，本文就非法占有目的的推定問題進行研究，以期對司法實務(wù)有所裨益。

一、集資詐騙罪非法占有目的推定的司法現(xiàn)狀

司法實務(wù)中，不同辦案人員、上下級司法機關(guān)、公檢法部門之間對集資詐騙罪非法占有目的推定標準存在認識分歧[1]。理論研究和司法實務(wù)的分歧更大，部分判決認定為集資詐騙罪的案件常常被學(xué)界質(zhì)疑。集資參與人常以案件中存在部分虛假事實要求司法機關(guān)將案件定性為集資詐騙罪，一旦無法認定，司法機關(guān)的釋法說理往往難以獲得集資參與人的理解和接受。

非法占有目的推定標準的認識分歧引發(fā)了一系列問題。第一，導(dǎo)致案件定性和量刑差異。是否具有非法占有目的是區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵，以個人犯罪100萬元為例，在現(xiàn)行標準下，如果認定為非法吸收公眾存款罪，行為人可能被判處3-4年有期徒刑，而如果認定為集資詐騙罪，行為人可能被判處10年以上的刑罰。第二，引起案件管轄爭議。集資詐騙案件在達到一定數(shù)額標準時由上級檢察機關(guān)管轄，但在上下級檢察機關(guān)對行為人是否具有非法占有目的存在認識分歧時，案件一般會由下級檢察機關(guān)以非法吸收公眾存款罪提起公訴，導(dǎo)致出現(xiàn)辦案檢察官對案件的性質(zhì)認定與起訴罪名不符的矛盾局面。第三，影響偵查機關(guān)取證方向和效果。由于不同辦案人員對非法占有目的的認識不同，案件辦理過程中的偵查取證、引導(dǎo)偵查、補充偵查等工作重點也不同，這會進一步影響案件定性。第四，影響集資參與人訴訟權(quán)利行使。在集資詐騙案件中，集資參與人雖然不具有和其他類型詐騙案件中被害人同等的訴訟地位，但其仍有申請閱卷、申請抗訴等權(quán)利，而非法吸收公眾存款案中集資參與人則無上述權(quán)利。

二、集資詐騙罪非法占有目的的內(nèi)涵界定及推定原則

（一）集資詐騙罪非法占有目的的內(nèi)涵

明確非法占有目的內(nèi)涵是準確進行司法認定的基礎(chǔ)和前提。非法占有目的的“排除意思+利用意思說”是日本刑法學(xué)界的主流觀點，也被國內(nèi)較多學(xué)者所認同，該學(xué)說認為非法占有目的是指將某物排除權(quán)利人占有，并將該物加以利用的意思。單純“排除意思說”無法將毀壞財物的行為排除在非法占有目的之外，單純的“利用意思說”無法將暫時利用他人財物進行獲利的行為排除在非法占有目的之外。筆者認為，“排除意思+利用意思說”能夠較為全面概括非法占有目的的內(nèi)涵，但具體到集資詐騙罪的非法占有目的，行為人幾乎不可能將錢款直接損毀，其募集資金必然具有利用意思，因此判斷該罪非法占有目的的關(guān)鍵就是行為人對集資款是否具有排除意思。具體而言，推定集資詐騙罪非法占有目的的關(guān)鍵在于通過基礎(chǔ)事實判斷行為人在集資時主觀上是否具有希望不歸還集資款或者明知較大可能無法歸還集資款卻仍持放任的態(tài)度。

（二）集資詐騙罪非法占有目的的司法推定原則

推定是指在刑事訴訟中司法人員根據(jù)事實之間的常態(tài)聯(lián)系，以已查明的基礎(chǔ)事實認定推定事實的一種證明方法。刑事推定幾乎可以算作是唯一的可以證明被告人心理狀態(tài)的方式。[2]在推定行為人的非法占有目的時，應(yīng)遵循一定的原則。

1.主客觀相一致原則。主客觀相一致原則是推定行為人具有非法占有目的基本原則，強調(diào)防止客觀歸罪，非法集資案件往往是因集資款無法歸還而案發(fā)，但不能僅憑集資款無法歸還就推定行為人具有非法占有目的。該原則的另一層含義是不能因行為人供述并認可集資詐騙罪就當然認定其主觀上具有非法占有目的，尤其是在認罪認罰從寬制度的影響下，行為人為了獲取量刑上的從寬，部分行為人會對集資詐騙罪表示認可。筆者認為，除非行為人明確對非法占有目的予以認可并有穩(wěn)定供述，在僅對罪名認可的情況下，仍應(yīng)通過客觀基礎(chǔ)事實推定的方式確定行為人是否具有非法占有目的。

2.允許反駁反證原則。刑事推定是基于經(jīng)驗法則而來，并未達到完全確定的程度，除法律明確為不可推翻的推定外，其他推定均為可推翻的推定。因此，允許行為人對推定的事實反駁和提供反證是刑事推定的一項基本原則。在集資詐騙罪非法占有目的的推定中，應(yīng)以正向證據(jù)和事實推定行為人具有非法占有目的，以反向證據(jù)和事實否定行為人具有非法占有目的，從而驗證推定的可靠性。相關(guān)司法解釋和會議紀要的規(guī)定在列舉認定具有非法占有目的情形時均表述為“可以認定”，而非“應(yīng)當認定”，也說明即便出現(xiàn)所列舉的情形也并非一定能夠認定具有非法占有目的，而應(yīng)在允許行為人提出反駁和反證的基礎(chǔ)上，推定非法占有目的。

3.多方面評價原則。司法解釋和會議紀要對推定行為人非法占有目的規(guī)定采用的是“情形列舉+抽象概括”的方式，說明推定行為人是否具有非法占有目的的，除判斷是否具有司法解釋和會議紀要所列舉的情形外還應(yīng)判斷其他相關(guān)情形。在集資詐騙罪案例中，大多數(shù)均認定行為人有兩種以上可推定非法占有目的基礎(chǔ)事實，進而推定非法占有目的。有學(xué)者創(chuàng)立了“四點一線”的推定方法：“四點”即集資理由、集資人數(shù)、履約表現(xiàn)和違約后態(tài)度;“一線”就是要看整個非法集資活動的綜合表現(xiàn)，堅持主客觀相一致原則。[3]因此，通過多方面基礎(chǔ)事實進行評價也是推定非法占有目的的一項基本原則。

三、集資詐騙罪非法占有目的的司法推定方法

司法解釋和會議紀要對列舉推定非法占有目的的情形表現(xiàn)出節(jié)制的立場[4]，筆者認為其原因在于司法推定需要結(jié)合案情具體分析，一旦在規(guī)范性文件中列舉某種情形就很容易被反駁和詬病，影響司法公信力。司法解釋和會議紀要均列明了存在“其他可以認定非法占有目的情形”，這需要司法人員結(jié)合具體案情對非法占有目的進行判斷。為了使集資詐騙罪非法占有目的的推定結(jié)論更可靠，在明確非法占有目的內(nèi)涵和堅持推定原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當建立必要的程序?qū)λ痉ㄍ贫ǖ倪^程予以規(guī)范，可按照客觀認定正向基礎(chǔ)事實、核實反駁反證情況并認定反向基礎(chǔ)事實、推定是否具有非法占有目的三個步驟進行。

（一）客觀認定正向基礎(chǔ)事實

基礎(chǔ)事實是推定非法占有目的的依據(jù)和前提，為了保證推定結(jié)論的可靠，首先要確?；A(chǔ)事實客觀準確、有充分的證據(jù)支持。推定集資詐騙罪非法占有目的的基礎(chǔ)事實包括行為人的基本情況、經(jīng)營模式、資金去向、集資后的行為等四個方面的事實。

1.行為人基本情況。行為人基本情況主要是指行為人的過往經(jīng)歷和資產(chǎn)、負債情況。過往經(jīng)歷包括行為人是否具有金融、投資相關(guān)知識和教育背景、經(jīng)驗以及其曾經(jīng)的從業(yè)經(jīng)歷和經(jīng)營活動盈利情況，這影響到對行為人風(fēng)險控制能力、利用集資款獲利能力的判斷，進而影響到對其是否具有非法占有目的的判斷。如溫某、王某某集資詐騙案[5]，判決將王某某的銀行工作經(jīng)歷和對國家金融法律政策的熟知情況作為推定非法占有目的的基礎(chǔ)事實之一。行為人的資產(chǎn)、負債情況主要是指行為人及其企業(yè)在非法集資前的資產(chǎn)情況和債權(quán)債務(wù)情況，這影響到對行為人償還能力的判斷，進而影響到對其是否具有非法占有目的的判斷。如楊某某集資詐騙案[6]，判決將楊某某在負債累累、沒有歸還能力情況下成立公司募集資金用于償還舊債的事實作為推定非法占有目的的基礎(chǔ)事實之一。

2.經(jīng)營模式。經(jīng)營模式是指行為人計劃和實際的經(jīng)營模式。經(jīng)營模式是推定行為人是否具有非法占有目的的重要基礎(chǔ)事實，分析經(jīng)營模式主要是判斷通過行為人的經(jīng)營能否保障集資款的足額返還，進而判斷行為人是否具有非法占有集資款的目的。主要包括投資風(fēng)險情況和經(jīng)營成本、預(yù)期利潤情況兩方面內(nèi)容。

投資本身具有風(fēng)險，在認定非法占有目的時不能僅憑集資款存在損失的風(fēng)險就推定行為人具有非法占有目的，應(yīng)當結(jié)合投資風(fēng)險的類型及程度進行判斷。在風(fēng)險類型上，如果是因政治社會事件、法律規(guī)定變化等意志以外因素導(dǎo)致的經(jīng)營風(fēng)險不應(yīng)作為非法占有目的的基礎(chǔ)事實。如果是投資本身的風(fēng)險則要進一步考慮風(fēng)險的程度，高風(fēng)險投資因易造成資金損失而應(yīng)評價為較大可能無法歸還集資款的事實，屬推定行為人具有非法占有目的的基礎(chǔ)事實。例如，行為人將集資款用于開設(shè)賭場等違法犯罪經(jīng)營活動，則該投資本身就因可能被查處而風(fēng)險極大，應(yīng)當作為推定行為人非法占有目的的基礎(chǔ)事實。再如，行為人私自將集資款用于投資期貨、外匯、虛擬貨幣、股票等高風(fēng)險投資，因投資項目并不被集資參與人知曉且很容易造成資金損失，該情形一般也可以作為推定行為人具有非法占有目的的基礎(chǔ)事實。

分析經(jīng)營成本和預(yù)期利潤，應(yīng)當對返利比例、員工工資及提成比例、房租等支出進行計算，并結(jié)合投資項目期限和預(yù)期利潤情況判斷投資是否能夠獲得收益、能否保證集資款按時返還。預(yù)期利潤雖未實現(xiàn)，但也不能僅憑行為人的供述認定，可以參照同類投資的較高水平進行認定。2017年《紀要》第14條第2項所列情形明確對資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實可能性的情況列為可以認定具有非法占有目的情形，其中盈利能力的分析就需要具體到對經(jīng)營成本、預(yù)期利潤的判斷。如韓某某集資詐騙案[7]中，被告人因給集資參與人的返款和給銷售人員的工資、提成占集資款的80%以上，不具有返本付息的可能性，而被推定具有非法占有目的。

3.資金去向。資金去向是指獲取集資款后資金的實際去向，這是推定行為人是否具有非法占有目的的另一關(guān)鍵基礎(chǔ)事實?！督忉尅匪?guī)定的情形大多數(shù)涉及資金去向，如集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例的，肆意揮霍集資款致使集資款不能返還的，攜帶資金逃匿的，抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)的，逃避返還資金的等等。2017年《紀要》規(guī)定的情形包括大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動、決策極度不負責(zé)任或肆意揮霍造成資金缺口較大、歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn)的等，同樣涉及資金去向。除上述內(nèi)容外，筆者認為將集資款大量取現(xiàn)或者要求集資參與人大量支付現(xiàn)金，且有相當比例資金無法合理說明去向的，也應(yīng)作為認定具有非法占有目的的基礎(chǔ)事實，如韓某某集資詐騙案[8]，判決將集資款大量取現(xiàn)造成資金去向無法確定和追贓挽損困難作為推定非法占有目的的基礎(chǔ)事實之一。司法實務(wù)中，非法集資案件因資金往來體量龐大，資金去向往往需要司法會計鑒定予以明確，因此盡快開展司法會計鑒定是確定資金去向的關(guān)鍵。

需要說明的是：第一，司法實務(wù)中對肆意揮霍的理解存在分歧，比如未將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營而是用于購買房產(chǎn)、汽車、藝術(shù)品等價值較高的商品是否屬于肆意揮霍。筆者認為，肆意揮霍應(yīng)理解為易導(dǎo)致資金或價值損失的大額不合理支出，例如購買價值易損耗的豪華汽車、奢侈品，大額獎金獎品發(fā)放、大額贈予，高價購買低價轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，隨意投資導(dǎo)致集資款不能返還，隨意外借他人導(dǎo)致集資款不能返還[9]，均可認為是肆意揮霍，但以公司名義或者公司委托的個人名義購買大概率能夠保值的房產(chǎn)、黃金等商品不宜認定為肆意揮霍。方某某非法吸收公眾存款案[10]中，二審法院將一審法院認定的集資詐騙罪改判為非法吸收公眾存款罪，主要理由就是方某某將集資款絕大部分用于投資不動產(chǎn)、返還投資人，無法認定其具有非法占有目的。第二，依據(jù)借新還舊模式推定非法占有目的僅在2017年《紀要》中予以規(guī)定，未在司法解釋中予以明確，部分學(xué)者對借新還舊作為認定非法占有目的的基礎(chǔ)事實存有異議，認為借新還舊的目的是想維系正常的經(jīng)營活動，進而通過盈利還款而不是想非法占有集資款[11]。筆者認為，借新還舊模式是對后續(xù)集資款項的嚴重不負責(zé)任，在投資經(jīng)營活動的盈利不可能彌補資金及經(jīng)營成本的情況下，行為人借新還舊的目的在于維持其集資活動的持續(xù)進行，對集資款尤其是后續(xù)集資款無法歸還至少具有放任的態(tài)度，因此，筆者認為借新還舊模式可以作為推定非法占有目的的基礎(chǔ)事實之一。

4.后續(xù)行為。后續(xù)行為是指行為人集資后尤其是無法歸還集資參與人本息后的行為，可以作為推定行為人是否具有非法占有目的的基礎(chǔ)事實?！督忉尅妨忻鞯男袨橛袛y帶集資款逃匿，拒不交代資金去向、逃避返還資金，隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉逃避返還資金等。對于拒不交代資金去向的情形，實際案件中更多的是行為人僅交代部分資金去向，或者虛假性的、概括性的交代資金去向，對肆意揮霍或者用于高風(fēng)險投資等對其不利的情況避而不談，對此，仍應(yīng)在查明資金去向的基礎(chǔ)上判斷行為人是否屬于拒不交代資金去向。對于事后逃匿的情形，行為人往往辯解是迫于債權(quán)人威脅或者害怕被追究刑事責(zé)任才逃匿的，對此仍應(yīng)結(jié)合其逃匿的原因，逃匿時是否轉(zhuǎn)移、攜帶集資款及數(shù)額進行綜合判斷，不能僅憑行為人存在事后逃匿行為就推定其在集資前或集資過程中具有非法占有目的。

（二）核實反駁反證情況并認定反向基礎(chǔ)事實

根據(jù)允許反駁反證的基本原則，在結(jié)合案件證據(jù)對正向基礎(chǔ)事實認定后，還應(yīng)當有針對性地聽取行為人及其辯護人對基礎(chǔ)事實以及推定行為人具有非法占有目的的意見，并允許其提供證據(jù)證實其觀點。此后，檢察機關(guān)需要繼續(xù)核實并收集證據(jù)對行為人及其辯護人提出的證據(jù)質(zhì)證，核查其辯解理由。[12]經(jīng)核實，若已認定的某基礎(chǔ)事實不成立，則應(yīng)當排除該基礎(chǔ)事實作為推定的依據(jù);若存在其他可能否定行為人具有非法占有目的的基礎(chǔ)事實，則應(yīng)將該事實認定為反向基礎(chǔ)事實，并在下一推定環(huán)節(jié)予以考量。對反駁反證以及后續(xù)核實的證據(jù)檢察機關(guān)應(yīng)當一并移交法庭，以保證法庭在全面掌握事實證據(jù)的情況下認定行為人是否具有非法占有目的，這也是檢察機關(guān)秉持客觀公正立場的要求。

（三）推定行為人是否具有非法占有目的

在認定正反向基礎(chǔ)事實后，就可以通過基礎(chǔ)事實推定行為人是否具有非法占有目的。具體可分為對全部集資款具有非法占有目的和對部分集資款具有非法占有目的兩種情形;在共同犯罪中可分為全部人員均具有非法占有目的和僅部分人員具有非法占有目的兩種情形。

1.推定行為人是否具有非法占有目的的具體思路。首先，應(yīng)當優(yōu)先判斷是否具有司法解釋和會議紀要中所列明的基礎(chǔ)事實，而后判斷是否還有其他相關(guān)基礎(chǔ)事實。其次，應(yīng)當優(yōu)先考慮集資前和集資中的基礎(chǔ)事實，而后考慮集資后和無法還款后的基礎(chǔ)事實，原因在于認定集資詐騙罪所要求的非法占有目的是在集資前或集資中產(chǎn)生的。再次，應(yīng)當充分考慮可能否定行為人具有非法占有目的的反向基礎(chǔ)事實，以保證推定結(jié)果的可靠，也是排除合理懷疑證明標準的要求。最后，結(jié)合正反方向基礎(chǔ)事實推定得出行為人是否具有非法占有目的的結(jié)論。

2.對部分集資款具有非法占有目的推定。對部分集資款具有非法占有目的的僅對該部分金額認定集資詐騙罪，對其他不具有非法占有目的的金額可以認定非法吸收公眾存款罪或其他罪名。存在的問題是，非法集資行為往往持續(xù)較長時間，具體將哪部分金額認定行為人具有非法占有目的較為困難。筆者認為，對部分集資款認定集資詐騙罪時應(yīng)當以特定事件為時間節(jié)點，比如將后續(xù)集資款全部用于借新還舊的時間點，先前非法集資行為無法歸還資金后另起爐灶通過新公司繼續(xù)進行非法集資的時間點等。

3.共同犯罪中非法占有目的的推定。集資詐騙案件往往是多人共同犯罪，不同層級、分工的參與人在全案中的作用不同，是否對全部參與人認定具有非法占有目的并處以較重的刑罰也是司法實務(wù)中遇到的問題。筆者認為，對共同犯罪人員推定非法占有目的的標準應(yīng)當一致，但不同參與人因?qū)?jīng)營情況和資金去向的了解不同，因而有不同的基礎(chǔ)事實，層級較低、作用較小的參與人可能因此無法推定其具有非法占有目的。另外，對推定具有非法占有目的參與人，仍應(yīng)準確認定主從犯及其作用大小，以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

當然，非法占有目的準確認定還取決于案件取證是否及時全面、辦案人員的金融專業(yè)知識水平、刑事推定制度的完善等多方面因素，這需要司法實務(wù)人員共同努力，在實踐中不斷探索、總結(jié)經(jīng)驗，提升執(zhí)法辦案能力。

注釋：

[1]“方某某非法吸收公眾存款案”較為典型，公訴機關(guān)以方某某構(gòu)成非法吸收公眾存款罪向法院提起公訴，一審法院判決認定方某某構(gòu)成集資詐騙罪，方某某上訴后，二審法院撤銷一審判決，認定方某某構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。詳見北京市第三中級人民法院（2017）京03刑終439號刑事判決書。

[2]參見[英]魯伯特·克羅斯：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社 1991 年版，第 56 頁。

[3]參見王占洲：《集資詐騙罪非法占有目的的證明標準》，載《2005年貴州省法學(xué)會刑法學(xué)年會論文集》，第32-33頁。

[4]參見何榮功：《非法占有目的與詐騙案件的刑民界分》，《中國刑事法雜志》2020年第3期。

[5]參見山西省高級人民法院（2016）晉刑終392號刑事裁定書。

[6]參見寧波市中級人民法院（2019）浙02刑初13號刑事判決書。

[7]參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2019）京0105刑初656號刑事判決書。

[8]同前注[7]。

[9]參見廖奇志：《非法集資中非法占有目的的判定》，《人民司法（案例）》2017年第11期。

[10]同前注[1]。

[11]參見石奎、馬特豐：《民企發(fā)展視野下集資詐騙罪“非法占有目的”司法認定從寬適用的路徑選擇》，《西華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第1期。

[12]參見陳瑞華：《論刑事法中的推定》，《法學(xué)》2015年第5期。