數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)擴(kuò)張的合理邊界

田 剛

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

法治建立在現(xiàn)實(shí)世界的基礎(chǔ)上，人類社會正在經(jīng)歷前所未有的高速發(fā)展，肉眼不可見的微觀世界才向人類敞開原子時(shí)代的大門，不具有實(shí)體形態(tài)的大數(shù)據(jù)時(shí)代又接踵而來。從聯(lián)合國2009年的“數(shù)據(jù)脈動(dòng)計(jì)劃”之后，世界各國普遍將大數(shù)據(jù)上升到國家戰(zhàn)略層面。(1)參見朱衛(wèi)東、張超、吳勇：《大數(shù)據(jù)與“五位一體”的國家戰(zhàn)略應(yīng)用布局》，載《毛澤東鄧小平理論研究》2017年第3期。我國從2014年將大數(shù)據(jù)寫入中央政府工作報(bào)告后，2018年更明確提出“全面實(shí)施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”。大數(shù)據(jù)時(shí)代的序幕已經(jīng)拉開，大數(shù)據(jù)背景下的社會治理將面臨全新的挑戰(zhàn)，首當(dāng)其沖的就是數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)領(lǐng)域。全新時(shí)代背景下，如何將技術(shù)模式下的數(shù)據(jù)安全，置于刑法的視角下進(jìn)行合理保護(hù)，是刑法適應(yīng)時(shí)代變遷自我更新的關(guān)鍵。

基于數(shù)據(jù)犯罪的洶涌態(tài)勢和數(shù)據(jù)安全重大利益的保護(hù)需求，刑法及時(shí)介入到數(shù)據(jù)安全保護(hù)領(lǐng)域具有毫無疑問的必要性。然而，同傳統(tǒng)社會擁有漫長理論調(diào)整期和實(shí)踐緩沖期的刑法更新模式不同，信息社會發(fā)展的迅猛態(tài)勢，使刑法更新缺乏足夠的理論指導(dǎo)和實(shí)踐積累。目前刑法的快速擴(kuò)張，實(shí)際上具有一種“迫不得已”的實(shí)驗(yàn)性質(zhì)，背后的法律風(fēng)險(xiǎn)不容小覷。數(shù)據(jù)安全具有數(shù)據(jù)有效保護(hù)和合法利用雙重內(nèi)涵，(2)《數(shù)據(jù)安全法(草案)》第3條：“數(shù)據(jù)安全，是指通過采取必要措施，保障數(shù)據(jù)得到有效保護(hù)和合法利用，并持續(xù)處于安全狀態(tài)的能力”。刑法對數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域的過度介入，在加強(qiáng)數(shù)據(jù)保護(hù)的同時(shí)，也容易阻礙數(shù)據(jù)合法利用，難以實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)安全的刑法保護(hù)功能。因此，為了防范數(shù)據(jù)時(shí)代的刑法更新風(fēng)險(xiǎn)，刑法應(yīng)當(dāng)保持其應(yīng)有的謙抑性，明確數(shù)據(jù)安全的刑法保護(hù)邊界。

一、數(shù)據(jù)安全的立法宣示和刑法保護(hù)必要性共識

數(shù)據(jù)安全早期僅是一個(gè)技術(shù)性概念，但隨著世界各國普遍將其納入到立法之中，數(shù)據(jù)安全的獨(dú)立法益屬性開始凸顯，《數(shù)據(jù)安全法(草案)》的發(fā)布正式宣告了數(shù)據(jù)安全成為獨(dú)立于信息安全的新型法益，基于數(shù)據(jù)安全自身利益的多元性，所有部門法都應(yīng)將數(shù)據(jù)安全納入自身的保護(hù)范圍之中，而刑法更是其中關(guān)鍵的一環(huán)。

(一)數(shù)據(jù)安全的立法宣示：數(shù)據(jù)安全從技術(shù)概念向法律術(shù)語的轉(zhuǎn)化

數(shù)據(jù)安全(Data Security)并不是一個(gè)傳統(tǒng)的法律術(shù)語，其更多的時(shí)候是屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)技術(shù)層面和管理層面討論的概念。最早的數(shù)據(jù)安全范疇可以追溯到20世紀(jì)60年代末期，是基于控制論而提出的一種可控制的“賽博空間”(Cyberspace)系統(tǒng)安全，其本身是一個(gè)純技術(shù)概念。(3)參見Jacob Lillemose，Mathias Kryger，The (Re)invention of Cyberspace，Kunstkritikk，24.08.2015，http://www.kunstkritikk.com/kommentar/the-reinvention-of-cyberspace/, last visited on 11.08.2020美國小說家威廉·吉布森(William Gibson)于20世紀(jì)80年代初期，在其科幻文學(xué)作品用以描述未來社會的虛擬電子信息場域時(shí)，提出了網(wǎng)絡(luò)虛擬場域中的數(shù)據(jù)安全概念，(4)參見Gibson, William. Neuromancer.New York: Ace Books.1984, p.69.數(shù)據(jù)安全被重新賦予社會秩序安全的全新內(nèi)涵，(5)參見Davidson James Dale,William Rees-Mogg.The Sovereign Individual. New York: Simon & Schuster. 1999, p.8.并在20世紀(jì)90年代成為在社會學(xué)、政治學(xué)、新聞學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域普遍接受和認(rèn)可的專業(yè)詞匯。(6)參見Strate, Lance. The varieties of cyberspace: Problems in definition and delimitation. Western Journal of Communication.1999:63 (3), pp.382-383.我國也于20世紀(jì)90年代末引入了數(shù)據(jù)安全的概念，并同傳統(tǒng)的隱私權(quán)進(jìn)行結(jié)合性思考。(7)參見【美】阿蘭德(N.W.Allard), 科斯(D.A. Kass)：《網(wǎng)絡(luò)空間的安全與隱私問題》，陶旭東、陳芳譯，載《現(xiàn)代外國哲學(xué)社會科學(xué)文摘》1998年第2期。該文翻譯節(jié)選自：Nicholas W. Allard, David A. Kass.Law and Order in Cyberspace.Hastings Communications and Entertainment Law Journal.1997:(563):19,pp.566-585.由此可見，數(shù)據(jù)安全一詞被用于廣泛的學(xué)科領(lǐng)域，而不同學(xué)科領(lǐng)域基于不同視角對其進(jìn)行了多樣化的闡釋，根據(jù)國外學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，關(guān)于數(shù)據(jù)安全在理論上有較大影響的定義近30種。(8)FD Kramer, S. Starr, L.K. Wentz (ed.). Cyberpower and National Security. Washington DC: National Defense University Press.2009, p.15.數(shù)據(jù)安全這一概念從誕生之初，就處在不斷的異化和演進(jìn)之中。整體來看，數(shù)據(jù)安全的外延在持續(xù)性地?cái)U(kuò)張，在物理基礎(chǔ)層面，由早期的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)向各類通訊網(wǎng)絡(luò)、工業(yè)網(wǎng)絡(luò)、服務(wù)網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)張，甚至將小型局域網(wǎng)和單機(jī)網(wǎng)絡(luò)也納入自身物理網(wǎng)絡(luò)體系；(9)參見Graham, Mark.Geography internet: ethereal alternate dimensions of cyberspace or grounded augmented realities?. The Geographical Journal. 2013:179(2), pp.177-182.在場域?qū)用?，從最早期的技術(shù)場域到基于數(shù)字化模擬的虛擬場域，當(dāng)前已然由于同現(xiàn)實(shí)社會的高度融合實(shí)現(xiàn)了實(shí)體化發(fā)展。(10)參見Graham, Mark.Time machines and virtual portals: The spatialities of the digital divide. Progress in Development Studies.2011:11(3), pp.211-227.

實(shí)際上，不只是理論層面，自2003年美國首次在《保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的國家安全戰(zhàn)略》對數(shù)據(jù)安全進(jìn)行界定后，各國政府機(jī)關(guān)和國際組織通過官方文件所闡釋的數(shù)據(jù)安全概念也是內(nèi)涵和外延各異。值得注意的是，同學(xué)術(shù)界運(yùn)用數(shù)據(jù)安全來進(jìn)行理論探討不同，各國政府和國際組織在數(shù)據(jù)安全概念納入到官方文件本身，就已然說明公權(quán)力開始介入到數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域，換言之，數(shù)據(jù)安全在法律層面的概念本身就是公權(quán)力適用于數(shù)據(jù)安全的宣示。而我國最早規(guī)定數(shù)據(jù)安全的法律是1998年頒布的《證券法》，(11)1998年《證券法》第152條：“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取下列措施保證業(yè)務(wù)的正常進(jìn)行：(一)具有必備的服務(wù)設(shè)備和完善的數(shù)據(jù)安全保護(hù)措施……”。2015年的《網(wǎng)絡(luò)安全法》中對數(shù)據(jù)安全亦進(jìn)行了規(guī)定，(12)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第18條：“國家鼓勵(lì)開發(fā)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全保護(hù)和利用技術(shù)，促進(jìn)公共數(shù)據(jù)資源開放，推動(dòng)技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?！倍?017年修訂的《測繪法》中同樣規(guī)定了數(shù)據(jù)安全的相關(guān)內(nèi)容。(13)《測繪法》第14條第2款：“衛(wèi)星導(dǎo)航定位基準(zhǔn)站的建設(shè)和運(yùn)行維護(hù)單位應(yīng)當(dāng)建立數(shù)據(jù)安全保障制度，并遵守保密法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?；第18條第2款：“互聯(lián)網(wǎng)地圖服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)使用經(jīng)依法審核批準(zhǔn)的地圖，建立地圖數(shù)據(jù)安全管理制度，采取安全保障措施，加強(qiáng)對互聯(lián)網(wǎng)地圖新增內(nèi)容的核校，提高服務(wù)質(zhì)量?！钡钦w來看，我國現(xiàn)行法律依然缺乏對數(shù)據(jù)安全的系統(tǒng)化表述，僅有的一些規(guī)定也都是從技術(shù)和管理保障的層面來討論數(shù)據(jù)安全，未將其作為一個(gè)獨(dú)立的重要權(quán)益予以保護(hù)。 2020年7月《數(shù)據(jù)安全法(草案)》的發(fā)布，標(biāo)志著我國開始將數(shù)據(jù)安全作為獨(dú)立法益進(jìn)行保護(hù)，而這也僅僅是我國圍繞數(shù)據(jù)安全進(jìn)行全面法律更新的一個(gè)起點(diǎn)，后續(xù)其他部門法的更新中，都需要考慮新興的數(shù)據(jù)安全法益的保護(hù)需求，而刑法保護(hù)無疑是其中重要的一環(huán)。(14)《數(shù)據(jù)安全法(草案)》第47條：“通過數(shù)據(jù)活動(dòng)危害國家安全、公共利益，或者損害公民、組織合法權(quán)益的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處罰?！钡?8條：“違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。違反本法規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理處罰行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

(二)數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)的基本性共識：刑法有必要全面介入數(shù)據(jù)安全法律保護(hù)領(lǐng)域

《數(shù)據(jù)安全法(草案)》中對數(shù)據(jù)的界定為：“任何以電子或者非電子形式對信息的記錄”，將數(shù)據(jù)分為了“電子形式”和“非電子形式”兩種類型，但毫無疑問后者才是真正同信息通訊和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)充分相結(jié)合，開啟了大數(shù)據(jù)時(shí)代的“主角”。在網(wǎng)絡(luò)社會尚未成型時(shí)期，諸如德國社會學(xué)家弗勒?！ぬ睾Ｄ?OssiP Flechtheim)、加拿大傳播學(xué)家馬歇爾·麥克盧漢(Marshall Mcluhan)等一批敏銳的學(xué)者，已然認(rèn)識到了數(shù)據(jù)價(jià)值的充分利用將會給人類傳統(tǒng)社會規(guī)則帶來的顛覆性變革，然而，彼時(shí)的研究并無應(yīng)有的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，因此也被視為一種未來學(xué)研究。(15)參見王強(qiáng)：《人類面臨的新社會——20世紀(jì)未來學(xué)大觀》，載《國外社會科學(xué)》1999年第6期。而在網(wǎng)絡(luò)社會初具雛形之時(shí)，新誕生的網(wǎng)絡(luò)空間數(shù)據(jù)安全保護(hù)的“權(quán)力真空”由誰來填補(bǔ)，開始真正引起了關(guān)注。部分技術(shù)專家認(rèn)為，認(rèn)為虛擬數(shù)據(jù)可以享受不受現(xiàn)實(shí)法律約束的“自由”，特別是應(yīng)當(dāng)排除國家刑罰權(quán)的介入，該主張和期待網(wǎng)絡(luò)空間中的“黑客”會自發(fā)形成正義且道德的共同“黑客倫理”一樣，(16)參見Steven Levy.Hackers: Heroes of the Computer Revolution, Massachusetts: O'Reilly Media Inc.2010, pp.29-34.成為20世紀(jì)末興起的“賽博自由主義”思潮(Cyber Libertarianism)的重要內(nèi)容。(17)參見Borsook, P.. Cyberselfish: Ravers, Guilders, Cyberpunks, And Other Silicon Valley Life-Forms. Yale Journal of Law and Technology.2001:3(1),pp.1-10.“網(wǎng)絡(luò)自由主義”所主張的網(wǎng)絡(luò)空間“數(shù)字化”“去中心化”“端口共享”等技術(shù)架構(gòu)，在技術(shù)層面并無問題。但是基于技術(shù)天然的中立性，上述技術(shù)特性并不會自動(dòng)轉(zhuǎn)化成法律規(guī)則，其混淆了技術(shù)問題和法律問題。(18)參見David D.Clark,Marjory S.Blumenthal.Rethinking the Design of the Internet: The End to End Arguments VS.the Brave New World.ACM Transactions on Internet Technology.2001:1(1),p.72.實(shí)際上，電子數(shù)據(jù)系統(tǒng)的技術(shù)架構(gòu)特性，使其對傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會空間的權(quán)益有高度開放性與極強(qiáng)的兼容性，隨著數(shù)據(jù)和現(xiàn)實(shí)社會的充分融合，人類的行為本身就是一種實(shí)時(shí)的數(shù)據(jù)行為和現(xiàn)實(shí)行為的復(fù)合，“永遠(yuǎn)‘在線’和隨時(shí)‘接入’已成為眾多個(gè)體的生存狀態(tài),虛擬‘身份’、‘行為’和‘財(cái)產(chǎn)’和真實(shí)身份、行為和財(cái)產(chǎn)亦渾然一體?！?19)張新寶、許可：《網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的治理模式及其制度構(gòu)建》，載《中國社會科學(xué)》2016年第8期。當(dāng)前，各類數(shù)據(jù)處理活動(dòng)(20)《數(shù)據(jù)安全法(草案)》第3條：“數(shù)據(jù)活動(dòng)，是指數(shù)據(jù)的收集、存儲、加工、使用、提供、交易、公開等行為?！钡拇胬m(xù)和發(fā)展也高度依賴傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)空間法律所建構(gòu)的秩序，“賽博自由主義”排斥數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域國家刑罰權(quán)的運(yùn)用，已然被數(shù)據(jù)應(yīng)用的迅速擴(kuò)張自身所否定。(21)參見Dwight D. Murphey.Cyber Anarchism, Wiki Leaks and Computer Warfare: the Unprecedented Dangers Associated with Information Technology Today.Journal of Social Political and Economic Studies,2011:36(4),p.465.

數(shù)據(jù)安全能夠形成封閉性全新秩序的客觀前提，是其同傳統(tǒng)社會安全存在足夠的隔離性和獨(dú)立性，但實(shí)際上，數(shù)據(jù)安全從未具有過這種隔離性和獨(dú)立性。在網(wǎng)絡(luò)空間初創(chuàng)時(shí)期，網(wǎng)絡(luò)空間中固有的虛擬性與技術(shù)性特征，在一定程度上使人產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)空間中的電子數(shù)據(jù)具有虛擬性，同現(xiàn)實(shí)空間的現(xiàn)實(shí)權(quán)益是獨(dú)立而平行的錯(cuò)覺，而隨著網(wǎng)絡(luò)社會的擴(kuò)張，其同傳統(tǒng)社會的高度融合，并同現(xiàn)實(shí)社會的各種利益復(fù)雜交織。當(dāng)前的社會背景下，任何一類傳統(tǒng)社會權(quán)益都可以通過數(shù)字化的方式以特定的數(shù)據(jù)方式呈現(xiàn)出來。因此，數(shù)據(jù)處理活動(dòng)同傳統(tǒng)社會的各項(xiàng)活動(dòng)一樣，除了技術(shù)規(guī)則以外還需要符合社會規(guī)則，以滿足不同主體的合理利益訴求。而為了維護(hù)增進(jìn)數(shù)據(jù)處理活動(dòng)中的公共權(quán)益和保障實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)處理活動(dòng)中的個(gè)人權(quán)利，刑法公權(quán)力都有必要充分地介入到數(shù)據(jù)安全保護(hù)領(lǐng)域，而且是一種全面性介入，不是單純地局限于特定的“網(wǎng)絡(luò)刑法”。(22)參見孫道萃：《網(wǎng)絡(luò)刑法知識轉(zhuǎn)型與立法回應(yīng)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第1期。刑法作為所有重要法益的最后保障法，全面介入數(shù)據(jù)安全的法律保護(hù)，具有時(shí)代的必要性。

二、數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)的擴(kuò)張進(jìn)路

我國現(xiàn)行《刑法》對數(shù)據(jù)安全保護(hù)的擴(kuò)張，是通過不斷拓展信息犯罪外延的方式實(shí)現(xiàn)的，而當(dāng)數(shù)據(jù)被賦予國家基礎(chǔ)生產(chǎn)要素地位之后，刑法無法再繼續(xù)通過信息犯罪對數(shù)據(jù)安全進(jìn)行全面性的有效保護(hù)，未來刑法必然要將數(shù)據(jù)安全作為獨(dú)立的法益，建構(gòu)新的數(shù)據(jù)犯罪罪名體系，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域刑法保護(hù)的大規(guī)模擴(kuò)張。

(一)信息犯罪類別的不斷擴(kuò)展——刑法數(shù)據(jù)安全保護(hù)的早期擴(kuò)張模式

數(shù)據(jù)是記錄信息的載體，因此數(shù)據(jù)和信息是一對緊密聯(lián)系的概念，我國刑法早期對數(shù)據(jù)的保護(hù)，實(shí)際上是通過對數(shù)據(jù)所記錄特定信息的保護(hù)來實(shí)現(xiàn)的。

我國1997年《刑法》立法之初，被作為犯罪對象的信息僅限定為“秘密情報(bào)”類信息和“證券交易類”信息兩類，前者具體通過為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)罪，非法獲取國家秘密罪，故意泄露國家秘密罪，過失泄露國家秘密罪，非法獲取軍事秘密罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪，故意泄露軍事秘密罪，過失泄露軍事秘密罪和侵犯商業(yè)秘密罪來實(shí)現(xiàn)；后者則通過內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和編造并傳播證券交易虛假信息罪來實(shí)現(xiàn)。(23)“編造并傳播證券交易虛假信息罪”被《刑法修正案》修正后，現(xiàn)行《刑法》中的罪名為“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”。

1999年頒布的《刑法修正案》通過修正內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和編造并傳播證券交易虛假信息罪的方式，將“期貨內(nèi)幕信息”和“期貨交易虛假信息”納入到刑法的規(guī)范范圍； 2001年頒布的《刑法修正案(三)》通過增設(shè)編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的方式，將“虛假恐怖信息”納入到刑法的規(guī)范范圍；2005年頒布的《刑法修正案(五)》通過增設(shè)竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的方式，將“信用卡信息”納入到刑法的規(guī)范范圍；2006年頒布的《刑法修正案(六)》通過修正提供虛假財(cái)會報(bào)告罪的方式，(24)“提供虛假財(cái)會報(bào)告罪”被《刑法修正案(六)》修正后，現(xiàn)行《刑法》中的罪名為“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”。將“公司、企業(yè)依法應(yīng)當(dāng)披露的信息”納入到刑法的規(guī)范范圍；2009年頒布的《刑法修正案(七)》通過增設(shè)利用未公開信息罪，出售、非法提供公民個(gè)人信息罪，非法獲取公民個(gè)人信息罪，(25)“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”“非法獲取公民個(gè)人信息罪”被《刑法修正案(九)》修正后，現(xiàn)行《刑法》中的罪名為“侵犯公民個(gè)人信息罪”。將“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”“公民個(gè)人信息”納入到刑法的規(guī)范范圍；2015年頒布的《刑法修正案(九)》通過增設(shè)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，編造、故意傳播虛假信息罪，泄露不應(yīng)公開的案件信息罪，披露、報(bào)道不應(yīng)公開的案件信息罪的方式，將“恐怖主義、極端主義信息”“違法信息、用戶信息、刑事案件證據(jù)信息”“虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情信息”“不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息”納入到刑法的規(guī)范范圍。

綜上，隨著信息社會的不斷發(fā)展，我國刑法通過修正案的方式，不斷擴(kuò)展納入刑法制裁的信息犯罪范圍，使數(shù)據(jù)安全的保護(hù)也得到了同步的擴(kuò)張。

(二)獨(dú)立的完整法益——刑法數(shù)據(jù)安全保護(hù)的未來方向

雖然刑法通過對特定信息的保護(hù)，可以間接地實(shí)現(xiàn)對數(shù)據(jù)安全的保護(hù)，但數(shù)據(jù)和信息在刑法視閾下存在本質(zhì)上差異，刑法對信息安全的保護(hù)無法對數(shù)據(jù)安全實(shí)現(xiàn)全面、完整的保護(hù)。信息和數(shù)據(jù)是經(jīng)常聯(lián)系在一起的一對概念，經(jīng)常被司法解釋用來進(jìn)行互為解釋，(26)《危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件解釋》第11條規(guī)定：“本解釋所稱‘身份認(rèn)證信息’，是指用于確認(rèn)用戶在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)上操作權(quán)限的數(shù)據(jù)，包括賬號、口令、密碼、數(shù)字證書等?！钡屑?xì)考察信息和數(shù)據(jù)在我國刑法中的具體表達(dá)場景，二者仍然存在明顯差異。“信息”是具備特定含義的內(nèi)容，泛指“現(xiàn)代科學(xué)指事物發(fā)出的符號系列(語言、文字、數(shù)據(jù)、狀態(tài)等)所包含的內(nèi)容，包括人和人、人和自動(dòng)機(jī)以及自動(dòng)機(jī)和自動(dòng)機(jī)之間的消息交流，動(dòng)、植物界的信號交流，細(xì)胞間和機(jī)體間的特征傳輸?shù)??！?27)董大年：《現(xiàn)代漢語分類大詞典》，上海辭書出版社2007年版，第578頁。刑法中的信息關(guān)注的是內(nèi)容屬性，其普遍同特定的利益相聯(lián)結(jié)，例如，“內(nèi)幕信息”“信息卡信息”“公民個(gè)人信息”?！皵?shù)據(jù)”是信息的記錄載體，本身并不指向特定的內(nèi)容，需要對數(shù)據(jù)進(jìn)行特定目的化的處理后，才能形成特定內(nèi)容的信息。刑法中數(shù)據(jù)，關(guān)注的也是形式屬性，例如“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”。

因此，信息和數(shù)據(jù)最大的差異在于，信息所包含內(nèi)容及內(nèi)容指向的具體法益是確定的，而數(shù)據(jù)通過處理獲得的內(nèi)容，以及內(nèi)容指向的具體法益并不確定，而是一種抽象的法益可能性。例如，公民個(gè)人信息的內(nèi)容是“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等?！?28)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條。而公民個(gè)人信息特定內(nèi)容所指向的具體法益則是公民個(gè)人信息權(quán)。然而，數(shù)據(jù)在靜態(tài)狀態(tài)下僅是特定的符號排列，必須經(jīng)過特定目的的數(shù)據(jù)處理后，才能轉(zhuǎn)化為有具體內(nèi)容的信息，而根據(jù)數(shù)據(jù)處理目的的不同，相同數(shù)據(jù)能夠得到的信息內(nèi)容亦存在差異。例如，某醫(yī)院近10年的病例數(shù)據(jù)，通過數(shù)據(jù)處理可以獲得公民個(gè)人信息和商業(yè)秘密、也可以獲得公共衛(wèi)生信息，在特定情況下可能還可以獲得國家秘密、軍事秘密。(29)例如，該醫(yī)院有國家領(lǐng)導(dǎo)人的就診數(shù)據(jù)，或者該醫(yī)院同軍事機(jī)構(gòu)合作，開展具有軍事用途的保密性試驗(yàn)數(shù)據(jù)等。實(shí)際上，如圖一所示，在一定意義上，任何數(shù)據(jù)都可能同時(shí)關(guān)系到個(gè)體利益、公共利益和國家利益，(30)《數(shù)據(jù)安全法(草案)》第47條：“通過數(shù)據(jù)活動(dòng)危害國家安全、公共利益,或者損害公民、組織合法權(quán)益的,依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處罰?！睅缀蹩梢猿橄蠛w到現(xiàn)有刑法保護(hù)的所有法益。(31)參見田剛：《網(wǎng)絡(luò)信息安全犯罪的定量評價(jià)困境和突圍路徑——大數(shù)據(jù)背景下網(wǎng)絡(luò)信息量化標(biāo)準(zhǔn)的反思和重構(gòu)》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第3期。

圖一 數(shù)據(jù)安全的內(nèi)部分層模型圖

我國刑法更加傾向?qū)Π鞔_具體法益的信息進(jìn)行保護(hù)，而對數(shù)據(jù)安全這種抽象的獨(dú)立法益屬性關(guān)注不足，最為典型的就是《刑法修正案(七)》增設(shè)非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。在立法層面“非法獲取計(jì)算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)”的行為，犯罪對象是可能蘊(yùn)含各類信息的數(shù)據(jù)，但是相關(guān)司法解釋的方式，將其限定為包含“身份認(rèn)證信息的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”。(32)《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條：“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或者非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百八十五條第二款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：(一)獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息十組以上的；(二)獲取第(一)項(xiàng)以外的身份認(rèn)證信息五百組以上的”。然而，隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，數(shù)據(jù)的獨(dú)立價(jià)值日益凸顯，特別是我國《數(shù)據(jù)安全法》施行后，數(shù)據(jù)安全將成為法定的獨(dú)立法益，現(xiàn)有刑法通過信息對數(shù)據(jù)進(jìn)行間接保護(hù)的方式，將面臨保護(hù)嚴(yán)重不足的挑戰(zhàn)。例如，非法獲取上文所說的醫(yī)院數(shù)據(jù)的行為，現(xiàn)有刑法必須要依賴行為人主觀想獲取的信息類別來確定行為性質(zhì)，然而，行為人可能主觀上并未有獲取特定種類信息的目的，而是由于認(rèn)識到該規(guī)模數(shù)據(jù)的價(jià)值，想非法獲取后出售獲利，此時(shí)如何進(jìn)行準(zhǔn)確的刑法評價(jià)將是難題。無論是按照侵犯公民個(gè)人信息罪、侵犯商業(yè)秘密罪抑或非法獲取國家秘密罪都無法完整評價(jià)該規(guī)模數(shù)據(jù)的價(jià)值。因此，面臨新的數(shù)據(jù)犯罪，傳統(tǒng)立法獨(dú)立性存在“先天不足”，學(xué)界開始提出未來刑法應(yīng)當(dāng)將數(shù)據(jù)安全法益作為獨(dú)立保護(hù)法益，通過增設(shè)新的數(shù)據(jù)犯罪罪名，對數(shù)據(jù)犯罪進(jìn)行獨(dú)立規(guī)范評價(jià)。(33)參見楊志瓊：《我國數(shù)據(jù)犯罪的司法困境與出路: 以數(shù)據(jù)安全法益為中心》，載《環(huán)球法律評論》2019年第6期。

三、數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域刑法擴(kuò)張的合邊界性審視

“合邊界審視”是指判定刑法擴(kuò)張是否超出了基于刑法公權(quán)力謙抑性而限定的邊界，是每一次刑法擴(kuò)張前都應(yīng)當(dāng)被反復(fù)衡量的問題。同現(xiàn)在刑法所保護(hù)的信息安全相比，數(shù)據(jù)安全的內(nèi)涵和外延上有了明顯的擴(kuò)展，但數(shù)據(jù)活動(dòng)本質(zhì)上依然是人類的活動(dòng)領(lǐng)域。當(dāng)前，數(shù)據(jù)安全中公權(quán)力的存在已經(jīng)被立法所正式宣示，一旦數(shù)據(jù)活動(dòng)關(guān)聯(lián)到了足夠重要的利益，刑法就應(yīng)當(dāng)考慮介入。而刑法介入不能只考慮必要性，更需要考慮“合邊界性”，缺乏任何一個(gè)要素，刑法的介入都將出現(xiàn)“不穩(wěn)定”乃至“坍塌”的制度風(fēng)險(xiǎn)。然而，盡管我國刑法從1979年開始，就整體上呈現(xiàn)出擴(kuò)張趨勢，但“刑法邊界合理劃定”問題長期以來卻并未引發(fā)理論界的太多關(guān)注，這一方面固然是受到刑法學(xué)界對規(guī)范刑法學(xué)或法教義學(xué)研究偏愛的影響，(34)參見[西]里卡多·羅伯斯·普拉納斯：《刑法教義學(xué)的本質(zhì)》，張志鋼譯，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年6期。但更為關(guān)鍵的是，過去刑法擴(kuò)張步履較為平緩，學(xué)界普遍能夠接受而未提出太多質(zhì)疑。近年來刑法擴(kuò)張明顯加速，尤其是《刑法修正案(九)》頒布后，我國刑法全面介入信息數(shù)據(jù)領(lǐng)域，(35)參見齊文遠(yuǎn)：《修訂刑法應(yīng)避免過度犯罪化傾向》，載《法商研究》2016年第3期。學(xué)界才開始集體反思是否存在刑法過度擴(kuò)張的問題。

德國公法語境下的“刑法邊界”,最初起源于契約理論對國家權(quán)力合法性的論證，契約理論模型中，國家刑事處罰權(quán)來自人民的權(quán)利讓渡，因此，國家刑事處罰權(quán)必須限定在人民授權(quán)的界限內(nèi)，否則應(yīng)當(dāng)視為一種越權(quán)行為。(36)參見[德]洛塔爾·庫倫(Lothar Kuhlen)：《論刑法與憲法的關(guān)系》，蔡桂生譯，載《交大法學(xué)》2015年第2期。然而，由于契約理論是假設(shè)性的理論推演，缺乏真實(shí)契約內(nèi)容基礎(chǔ)，國家刑罰權(quán)從理論到實(shí)踐需要更為具體的標(biāo)準(zhǔn)來界定，針對什么樣的行為，國家才能運(yùn)用刑罰權(quán)。(37)參見[德]克勞斯·羅克辛 (Claus Roxin)：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第12頁。因此，“刑法邊界”問題在德國刑法學(xué)界，主要是圍繞著合理限制國家刑事處罰權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)如何確定展開。而在英美法系中，同樣存在對刑事處罰權(quán)正當(dāng)性追問的研究傳統(tǒng)，英美法系中國家刑罰權(quán)設(shè)定界限的理論，受到19世紀(jì)自由主義政治哲學(xué)的直接影響，(38)參見[德]埃里克·希爾根多夫 (Eric Hilgendorf)：《德國刑法學(xué)從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第246頁—251頁。而在一定程度上，英美法系對于該問題的研究比以德國為代表的大陸法系更為深刻。(39)參見[英]安德魯·馮·赫爾希：《法益概念與損害原則》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(2009年第1卷，總第24卷)，北京大學(xué)出版社 2009年版，第187頁。

我國刑法學(xué)界則長期缺乏對刑法邊界這一問題的專門探討，(40)國內(nèi)曾有學(xué)者出版過以刑法邊界為主題的專著，對同刑法邊界相關(guān)的理論進(jìn)行了梳理，然而對“刑法邊界”概念本身卻一筆帶過，僅以“刑法的邊界與犯罪化的含義相差不大”一筆帶過，詳見楊春然：《刑法的邊界研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，引言部分第1頁。在很多情形下刑法邊界一詞被隨意性使用，由此也導(dǎo)致了對刑法邊界內(nèi)涵的幾種誤讀：其一，將刑法邊界視為刑法條文的范圍。因此，隨著刑法條文的增加，刑法邊界就會不斷“延伸”，例如有學(xué)者提出，當(dāng)前立法增設(shè)了較多保護(hù)“集體法益”的罪名，“這形象地反映了傳統(tǒng)刑法邊界在現(xiàn)代社會不斷延伸的現(xiàn)實(shí)”。(41)參見孫國祥：《集體法益的刑法保護(hù)及其邊界》，載《法學(xué)研究》2018年第6期。這種誤讀下，刑法邊界不再具有在刑法條文之上限定國家刑罰權(quán)的功能，而是簡單等同于刑法條文范圍，可以被立法機(jī)構(gòu)所隨意突破；其二，將刑法邊界視為罪名的適用范圍。因此，擴(kuò)大司法解釋的存在本身就是刑法邊界的“擴(kuò)張”，例如，有學(xué)者提出當(dāng)前司法解釋中“應(yīng)當(dāng)知道”的運(yùn)用是“對刑法邊界的一次擴(kuò)張”。(42)皮勇、黃琰：《論刑法中的“應(yīng)當(dāng)知道”——兼論刑法邊界的擴(kuò)張》，載《法學(xué)評論》2012年第1期。此種誤讀下，刑法邊界也顯然不是國家刑事處罰權(quán)的正當(dāng)性界限，而是可以在刑法理論內(nèi)部自冾的前提下，被司法機(jī)關(guān)“合理”打破的罪名適用范圍；其三，將刑法邊界視為正當(dāng)程序原則。因此，刑法邊界是需要通過正當(dāng)程序來限定的，程序正義成為國家行使刑事處罰權(quán)的合理性依據(jù)，例如有學(xué)者提出，為了應(yīng)對恐怖主義犯罪的新風(fēng)險(xiǎn)，國家刑事處罰權(quán)邊界可以延伸，但是應(yīng)當(dāng)通過正當(dāng)程序予以限制。(43)參見康均心、李迎春：《我國恐怖主義犯罪立法擴(kuò)張及其邊界——兼議“安全刑法觀”之提倡》，載《刑法論叢》2018年第1期。這種誤讀下，刑法邊界從實(shí)體法問題變成了程序法問題。正當(dāng)程序固然也是對國家刑事處罰權(quán)進(jìn)行限定的重要途徑，但正當(dāng)程序顯然無法解決“何種行為不能被視為是犯罪予以刑事處罰”這一刑法邊界核心問題。明確刑法邊界的內(nèi)涵，是討論刑法當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間擴(kuò)張合理性邊界的前提。筆者認(rèn)為，刑法邊界是基于公權(quán)和私權(quán)平衡而設(shè)定的國家行使刑事處罰權(quán)正當(dāng)性界限。

具體來看，數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域刑法擴(kuò)張的合邊界性審視，必須要明確以下幾個(gè)前提：第一，數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域的刑法保護(hù)必須符合國家行使刑罰權(quán)的正當(dāng)性，不能突破刑法既定邊界。刑法邊界應(yīng)是國家運(yùn)用刑罰權(quán)時(shí)禁止逾越的“紅線”，對刑法邊界的“延伸”“擴(kuò)大”“突破”本身都將造成國家刑罰權(quán)的濫用。在這個(gè)層面，數(shù)據(jù)安全同其他傳統(tǒng)法益應(yīng)當(dāng)具有一致性，不能因?yàn)閿?shù)據(jù)安全是新興法益或是重要法益，就可以突破刑法權(quán)力邊界。第二，數(shù)據(jù)安全的刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)是基于公權(quán)和私權(quán)平衡而設(shè)置的國家刑罰權(quán)。數(shù)據(jù)安全同時(shí)蘊(yùn)含著公權(quán)和私權(quán)，而公權(quán)和私權(quán)必須處于一種動(dòng)態(tài)的平衡當(dāng)中，整個(gè)社會才能有序運(yùn)行和持續(xù)發(fā)展。因此，當(dāng)私權(quán)擴(kuò)張的同時(shí)公權(quán)也需要同步擴(kuò)張，但公權(quán)的擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)是基于對私權(quán)保護(hù)的合理擴(kuò)張，數(shù)據(jù)安全的刑法保護(hù)作為一種公權(quán)力介入，不能損害數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域的私權(quán)。第三，數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)不排斥刑法適用范圍的擴(kuò)張。刑法邊界并非是對刑法適用范圍的“畫地為牢”，基于公權(quán)和私權(quán)的動(dòng)態(tài)平衡，刑法邊界允許刑事處罰權(quán)的合理擴(kuò)張。在實(shí)踐中表現(xiàn)為通過刑法條文和司法解釋，實(shí)現(xiàn)罪名增設(shè)、可罰性前移等刑法適用范圍的擴(kuò)張，但是，數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域刑法適用范圍的擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持“邊界意識”，不能突破刑法邊界。

四、數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)邊界劃定的合理標(biāo)準(zhǔn)

我國學(xué)界普遍以“法益原則”作為劃定刑法邊界的理論模型，但其早已飽受理論質(zhì)疑和實(shí)踐否定，實(shí)際上已經(jīng)難以承擔(dān)評價(jià)刑法是否過度擴(kuò)張的理論工具功能。因此，數(shù)據(jù)安全法益自身不具備限制刑罰權(quán)過度擴(kuò)張，劃定刑法邊界的功能。引入英美法系的刑法邊界劃定模式，基于危害性原則對數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)邊界進(jìn)行劃定，是確保數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域刑法擴(kuò)張能夠堅(jiān)守自身謙抑性的合理路徑。

(一)數(shù)據(jù)安全法益無法劃定明確的刑法邊界

我國早期對刑法邊界劃定的理論通說，是源于前蘇聯(lián)刑法理論對犯罪實(shí)質(zhì)定義而建構(gòu)的社會危害性理論，(44)參見薛雙喜：《蘇俄刑法學(xué)關(guān)于社會危害性理論的論爭》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期。但隨著“法益原則”和“危害原則”逐步被引入國內(nèi)之后，“社會危害性原則”的理論定位問題開始引發(fā)學(xué)界的廣泛思考，主要產(chǎn)生了以下兩種代表性觀點(diǎn)：(45)我國有學(xué)者提出了我國社會危害性原則實(shí)質(zhì)上是英美法系的危害原則，該主張可以視為一種“社會危害性原則和危害原則同一說”，但該觀點(diǎn)基本上未得到學(xué)界的認(rèn)可，故本文未將其列為我國學(xué)界當(dāng)前的主流觀點(diǎn)之一。參見陳雨禾：《論犯罪化過程的階層化構(gòu)造——從社會危害性到法益侵害性的進(jìn)階》，載《犯罪研究》2014年第6期。其一，社會危害性原則和法益危害原則同一說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，我國的社會危害性原則實(shí)質(zhì)上就是大陸法系的法益原則。例如，有學(xué)者通過理論推演得出：“法益侵害性和社會危害性是本質(zhì)上相同的概念”，(46)趙秉志、陳志軍：《社會危害性理論之當(dāng)代中國命運(yùn)》，載《法學(xué)家》2011年第6期。有學(xué)者則直接從法律解釋中提出：“我國刑法第2條與第13條的規(guī)定也清楚地表明,刑法的目的是保護(hù)法益,犯罪的本質(zhì)是侵害法益。”(47)張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，載《中國社會科學(xué)》2017年第7期。其二，社會危害性原則獨(dú)立說。該觀點(diǎn)認(rèn)為我國的社會危害性原則是同大陸法系的“法益原則”和英美法系“危害原則”相并列的獨(dú)立理論體系，(48)參見姜敏：《英美刑法中的“危害原則”研究兼與“社會危害性”比較》，載《比較法研究》2016年第4期。然而，持該觀點(diǎn)的學(xué)者也普遍提出，我國應(yīng)放棄“社會危害性原則”向“法益原則”發(fā)展，“應(yīng)當(dāng)把犯罪客體還原為刑法法益，然后將刑法法益納入犯罪概念，以法益侵害作為犯罪的本質(zhì)特征，由此取代社會危害性概念?！?49)陳興良:《社會危害性——一個(gè)反思性思考》，載《法學(xué)研究》2000年第1期。因此，整體來看，無論對社會危害性原則持何種解讀，我國刑法學(xué)界從21世紀(jì)以來，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)集體向“法益原則”轉(zhuǎn)向，這也被視為我國刑法理論擺脫傳統(tǒng)蘇俄刑法理論束縛的重大突破，(50)參見張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學(xué)研究》2000年第1期。從此，我國理論界開始普遍期待法益原則可以承擔(dān)限制國家刑罰權(quán)、刑法正當(dāng)性證成的功能。(51)參見蘇永生：《法益保護(hù)理論中國化之反思與重構(gòu)》，載《政法論壇》2019年第1期。

“法益原則”主張法益是刑法的基本指導(dǎo)理念，而只有刑法規(guī)范的目的是為了保護(hù)法益時(shí)，才具有正當(dāng)性，(52)參見Sehen Eric Hilgendorf.Punitivit?t und Rechtsgutslehre: Skeptische Anmerkungen zu einigen Leitbegriffen der heutigen Strafrechtstheorie.Neue Kriminalpolitik, 2010:22(4), p.127.德國學(xué)者克勞斯·羅克辛 (Claus Roxin)是堅(jiān)持“法益原則”的代表性人物，其提出法益概念本身就是為限縮刑罰權(quán)建構(gòu)的，刑法僅僅應(yīng)當(dāng)保護(hù)預(yù)先規(guī)定的利益，因此排斥單存違反道德的行為和單存違反秩序的行為。(53)參見[德]克勞斯·羅克辛 (Claus Roxin)：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第12-14頁。換言之，在數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)領(lǐng)域，只要數(shù)據(jù)安全被確立為值得保護(hù)的獨(dú)立法益，相應(yīng)的刑法合理性邊界就已然確定。

毫無疑問，“法益原則”在當(dāng)前我國學(xué)界具有較大的影響力，然而“法益原則在理論層面一直存在兩個(gè)問題難以解決。第一，法益究竟是什么？法益概念在德國學(xué)界依然是眾說紛紜，未有一致性的界定，甚至可以認(rèn)為德國學(xué)界關(guān)于法益唯一的“共同立場”就是——法益概念始終處于爭論和模糊之中。(54)參見[德]漢斯·海因里?！ひ?、[德]托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(上)》，徐久生譯，中國法制出版社，第10-12頁；[德]克勞斯·羅克辛 (Claus Roxin)：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14-16頁；[德]埃里克·希爾根多夫 (Eric Hilgendorf)：《德國刑法學(xué)從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第231頁?！恫莅浮分嘘P(guān)于數(shù)據(jù)安全是數(shù)據(jù)得到有效保護(hù)和合法利用，并持續(xù)處于安全狀態(tài)的能力的界定，是否可以直接作為刑法中“數(shù)據(jù)安全法益”的內(nèi)涵？

第二，法益如何限定刑罰權(quán)？基礎(chǔ)概念的爭議在法學(xué)理論界可謂是一種“常態(tài)”，因此，上述法益概念之爭并非不可接受，但是對法益功能的普遍質(zhì)疑，則直接動(dòng)搖了“法益原則”劃定刑法邊界的理論基礎(chǔ)?！胺ㄒ嬖瓌t”能夠限制刑罰權(quán)的前提是法益凌駕于刑法立法者之上，換言之，法益應(yīng)當(dāng)是先于刑事立法而存在，刑事立法者不能修正法益的內(nèi)涵，更不能隨意擴(kuò)張法益的外延。然而，法益本身的生成機(jī)制卻排斥上述理論前提判斷。刑事立法者對社會中各種利益進(jìn)行判斷，將其中特定利益通過刑法進(jìn)行保護(hù)，特定利益也就成為了法益，這也成為法益原則備受質(zhì)疑的根源。(55)為了解決這一問題，部分堅(jiān)持法益原則的學(xué)者試圖從憲法中確定超越刑事立法者的法益，然而，憲法中高度抽象的價(jià)值內(nèi)涵，反而給了刑事立法者肆意擴(kuò)張刑法的便利。Sehen Eric Hilgendorf.Punitivit?t und Rechtsgutslehre: Skeptische Anmerkungen zu einigen Leitbegriffen der heutigen Strafrechtstheorie.Neue Kriminalpolitik, 2010:22(4), p.127..

因此，數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域的具體法益由刑事立法者創(chuàng)制的這一模式，直接導(dǎo)致了數(shù)據(jù)安全法益無法超然于刑事立法行為。而從我國刑法在信息安全領(lǐng)域的擴(kuò)張來看，一直存在著“刑法先行”的情況，既在私法尚未明確特定種類信息安全權(quán)利，但刑法卻已然將其列為法益，最為明顯就是刑法在2009年就將“公民個(gè)人信息”納入保護(hù)范圍，但作為行政法領(lǐng)域的《國家安全法》和民法領(lǐng)域的《民法總則》，在2017年才規(guī)定了公民個(gè)人信息的保護(hù)，而且至今刑法對公民個(gè)人信息外延的認(rèn)定依然明顯大于行政法和民法的規(guī)定。(56)刑法視閾下的個(gè)人信息，除了《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《民法典》中規(guī)定的身份識別信息外，還包括“特定自然人的活動(dòng)情況”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》：“刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘公民個(gè)人信息’,是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等?！薄毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第76條：“個(gè)人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別自然人個(gè)人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個(gè)人生物識別信息、住址、電話號碼等?！薄睹穹ǖ洹返?034條：“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。個(gè)人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等。”所以，顯然很難期待數(shù)據(jù)安全法益本身可以實(shí)現(xiàn)限制國家刑罰權(quán)過度擴(kuò)張，明確數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)邊界的功能。

(二)基于危害性原則的數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)邊界劃定

“危害原則”于19世紀(jì)中期隨著自由主義理念的興起，由美國學(xué)者約書亞·沃倫(Josiah Warren)，英國學(xué)者約翰·密爾(John Mill)所先后提出，(57)參見Harvey Wish, Stephen Pearl Andrews.American Pioneer Sociologist.Social Forces.1941(19):4, p.481.并以1859年《論自由》為哲學(xué)基礎(chǔ)，衍生了一系列法學(xué)理論主張，成為當(dāng)前英美法系對刑法公權(quán)力合理性追問的首要?dú)w因和基礎(chǔ)性原則。(58)參見[英]安德魯·馮·赫爾希：《法益概念與損害原則》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(2009年第1卷，總第24卷)，北京大學(xué)出版社 2009年版，第187頁?！拔：υ瓌t”主張，只有特定個(gè)體的行為給他人的正當(dāng)利益造成損害時(shí)，才能接受來自社會的強(qiáng)制性懲罰，換言之，刑法公權(quán)力只能在出現(xiàn)“危害他人”("harm to others")時(shí)才能運(yùn)用。(59)Mill John Stuart.On Liberty. London:Penguin Classics, 2006,p.13。值得注意的是，根據(jù)對“harm to others”一詞的翻譯不同，對于本文中的“危害原則”，我國學(xué)界中還存著諸如“危害性原則”、“損害原則”等其他描述(參見姜敏：《英美刑法中的“危害原則”研究——兼與“社會危害性”比較》，載《比較法研究》2016年第4期)。而筆者認(rèn)為，從詞源和我國刑法的一般用語習(xí)慣來看，“危害原則”更為恰當(dāng)。近年來，危害原則開始被我國學(xué)者引入作為劃定刑法邊界的新視角。(60)國內(nèi)也有學(xué)者提出，美國學(xué)者對危害原則的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)視為獨(dú)立于“危害原則”的全新刑事立法正當(dāng)性理論(參見劉艷紅：《當(dāng)下中國刑事立法應(yīng)當(dāng)如何謙抑——以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析》，載《環(huán)球法律評論》2012年第2期)。筆者認(rèn)為，盡管美國許多學(xué)者都批判了約翰·密爾在《論自由》中提出的“危害原則”過于模糊，但是這是一種技術(shù)細(xì)節(jié)的批判而非基礎(chǔ)理念的不認(rèn)可，實(shí)際上美國學(xué)者后續(xù)提出的各種刑事制裁界限模型都是在早期危害原則基礎(chǔ)上的細(xì)化，盡管不同學(xué)者對“危害原則”細(xì)化存在差異，但都承認(rèn)“危害”的存在是刑事制裁的前提，因此，筆者認(rèn)為依然應(yīng)將其歸為“危害原則”的范疇。筆者認(rèn)為，相比較抽象的“法益原則”，“危害原則”提供了一個(gè)更具有可操作性的方案，更適合為即將開始的新一輪數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域刑法擴(kuò)張，劃定合理性邊界。

然而，“危害原則”的標(biāo)準(zhǔn)雖然從價(jià)值層面揭示了數(shù)據(jù)安全犯罪對他人的危害性，但如何限定這種危害的范圍，還需要提出更為具體的模型，整體上可以分為兩種類型。

其一，基于“狹義危害原則”的數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)邊界限定?！蔼M義危害原則”將“危害”僅限定為著現(xiàn)實(shí)的、確定的他人利益損害。該觀點(diǎn)受到早期自主主義觀點(diǎn)的影響，堅(jiān)持明確的利益危害事實(shí)和危害對象時(shí)才可以運(yùn)用公權(quán)力，(61)參見Willrich, Michael.Pox-An american history. New York: Penguin.2012,p.301-302.這一主張，在赫伯特·哈特(Herbert Hart)同帕特里克·德夫林(Patrick Devlin)關(guān)于同性戀、賣淫等違法性道德的行為是否應(yīng)當(dāng)犯罪化的著名論戰(zhàn)中，得到了充分的體現(xiàn)。(62)參見Sugarman David, Hart H. L. A..Hart Interviewed: H.L.A. Hart in Conversation with David Sugarman. Journal of Law and Society.2005：32 (2)，pp.267-293.“狹義危害原則”視角下，數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)道德性完全建構(gòu)于對個(gè)體數(shù)據(jù)安全的保障之上，因此，對刑法邊界將進(jìn)行嚴(yán)格的限定，一方面，將“危害”的內(nèi)容，限定為現(xiàn)實(shí)的數(shù)據(jù)安全利益損害或現(xiàn)實(shí)的利益損害風(fēng)險(xiǎn)，因此僅造成抽象數(shù)據(jù)安全損害危險(xiǎn)的行為，不應(yīng)當(dāng)使用刑法公權(quán)力，換言之，數(shù)據(jù)安全未來的刑法保護(hù)不宜設(shè)置抽象危險(xiǎn)犯，而是僅限定為實(shí)害犯和具體危險(xiǎn)犯；另一方面，將“危害”的對象，限定數(shù)據(jù)活動(dòng)對其他個(gè)體的侵害，“個(gè)體行為即便給社會秩序帶來破壞，但如果無法確定這種實(shí)質(zhì)性損害，依然不能收到強(qiáng)制性處罰?！?63)George Roger Z., Kline, Robert D..Intelligence and the national security strategist: enduring issues and challenges.Washington DC:Rowman & Littlefield.2006,p.410.因此，以機(jī)構(gòu)、組織和公共秩序?yàn)閷ο蟮臄?shù)據(jù)處理行為，如果沒有直接危害到其他個(gè)體，同樣不能運(yùn)用刑事處罰的手段。因此，刑法對于公共數(shù)據(jù)安全和國家數(shù)據(jù)安全的保護(hù)，必須先進(jìn)行預(yù)判特定公共數(shù)據(jù)安全或國家數(shù)據(jù)安全的危害行為，是否也包含了對個(gè)體數(shù)據(jù)安全的危害，當(dāng)數(shù)據(jù)活動(dòng)是針對大規(guī)模的去標(biāo)識化數(shù)據(jù)或匿名化數(shù)據(jù)時(shí)，(64)2020年10月21日公布的《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》第69條規(guī)定：“(三)去標(biāo)識化，是指個(gè)人信息經(jīng)過處理，使其在不借助額外信息的情況下無法識別特定自然人的過程。(四)匿名化，是指個(gè)人信息經(jīng)過處理無法識別特定自然人且不能復(fù)原的過程?！痹摋l件則很難滿足。

其二，基于“廣義危害原則”的數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)邊界限定?！皬V義危害原則”源于以喬爾·范伯格(Joel Feinberg)、哈伯特·帕克(Herbert L.Packer)為代表的美國學(xué)者，對“狹義危害原則”進(jìn)行了體系化的全新發(fā)展與解釋。一方面，將“抽象利益損害的危險(xiǎn)”納入到危害的內(nèi)容之中，只要該特定的抽象危險(xiǎn)具有引發(fā)直接損害的現(xiàn)實(shí)性。(65)參見Alex Steel.The Harms and Wrongs of Stealing: The Harm Principle and Dishonesty in Thef.University of New South Wales Law Journal,2008:31(3),pp.713-717.因此，僅引起抽象風(fēng)險(xiǎn)的數(shù)據(jù)活動(dòng)行為，也可以被納入到刑法的制裁范圍；另一方面，將公共秩序和組織機(jī)構(gòu)納入“危害”的對象范疇，“預(yù)防對行為人以外 (個(gè)人的或公共的)各方造成損害或損害風(fēng)險(xiǎn),永遠(yuǎn)都是法律強(qiáng)制的適當(dāng)理由?！?66)[美]喬爾·范伯格: 《刑法的道德界限 (第一卷)對他人的損害》,方泉譯,商務(wù)印書館2013年版, 第11頁 。因此，刑法對數(shù)據(jù)安全的保護(hù)，自然也就可以擴(kuò)展到公共數(shù)據(jù)安全和國家數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域，無需再以個(gè)體數(shù)據(jù)安全損害為基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為，我國未來的數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)的刑法邊界限定，不宜采用“狹義危害原則”，其是一種基于宏大敘事的限權(quán)理念，并不能滿足復(fù)雜刑法實(shí)踐中的全部場景運(yùn)用，并同我國現(xiàn)有的刑法罪名體系有著嚴(yán)重沖突?！皬V義危害原則”更符合數(shù)據(jù)安全自身具體利益指向不確定性和主體多元性的特征，更適合作為我國數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)的邊界限定原則。值得注意的是，“廣義危害原則”還修正了將危害原則作為刑法介入合理性唯一標(biāo)準(zhǔn)的立場，而是承認(rèn)危害原則是劃定刑法公權(quán)力邊界的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)之一，例如，喬爾·范伯格(Joel Feinberg)刑法的介入還應(yīng)當(dāng)受到其他原則的制約，例如，禁止騷擾原則、界分原則等。(67)參見[英]安德魯·馮·赫爾希：《法益概念與損害原則》，樊文譯,載陳興良主編：《刑事法評論》(2009年第1卷，總第24卷)，北京大學(xué)出版社 2009年版，第192頁。哈伯特·帕克(Herbert L.Packer)提出刑事制裁的使用除了行為的危害性之外，還要考量刑罰目的、是否約束公眾合理社會需求、刑事制裁的可替代性、刑事程序的正當(dāng)性和可行性等。(68)參見[美]哈伯特L.帕克(Herbert L.Packer):《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008年版，第293-298頁。未來我國數(shù)據(jù)安全刑法保護(hù)，也應(yīng)當(dāng)充分考慮上訴原則，例如，數(shù)據(jù)安全保護(hù)不應(yīng)當(dāng)限制合理的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求，對數(shù)據(jù)安全保護(hù)首先應(yīng)當(dāng)考慮行政責(zé)任和民事責(zé)任等。