歐盟外資審查機(jī)制改革及其對中國的影響*

李 佳

（上海理工大學(xué)管理學(xué)院，上海 200093；海南省地方金融監(jiān)督管理局自貿(mào)金融處，?？?7000）

隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)入新發(fā)展時期，世界各國開始正視其引發(fā)的問題并思考如何正確利用全球化以實現(xiàn)自身最大利益。2017年，歐盟發(fā)表了“關(guān)于駕馭全球化的反思文件”，指出外資在歐盟的兩種投資方式比例嚴(yán)重失衡，跨國并購成為主要方式，綠地投資卻增長緩慢。2019年11月27日，歐委會主席馮德萊恩（von der Leyen）在講話中強(qiáng)調(diào)，為了抓住機(jī)遇并應(yīng)對潛在危險，歐盟必須在市場無法做到的情形下達(dá)到明智的平衡以保護(hù)歐洲福祉與價值觀，其中之一是必須掌握歐洲關(guān)鍵技術(shù)。①Speech by President-elect von der Leyen in the European Parliament Plenary on the occasion of the presentation of her College of Commissioners and their programme.https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/SPEECH_19_6408.近年來歐盟內(nèi)部對外國（尤其是國有）投資者收購擁有關(guān)鍵技術(shù)的歐洲公司表達(dá)了強(qiáng)烈關(guān)切，②Making the Most of Europe’s Strengths.https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2014-2019/vestager/anno uncements/makingmost-europes-strengths_en.但歐洲投資者卻無法在投資來源國享有對等權(quán)利，歐盟需要對這些問題采取行動以維護(hù)歐洲安全利益。③European Commission,Reflection Paper on Harnessing Globalization.https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/ rep/1/2017/EN/COM-2017-240-F1-EN-MAIN-PART-1.PDF.

在世界貿(mào)易投資保護(hù)主義抬頭的大背景下，西方國家開始以安全利益和競爭力為由增強(qiáng)對外資尤其是中國資本的監(jiān)管。緊跟美德法腳步，歐盟也開始收緊外資政策，經(jīng)三方多輪協(xié)商，于2018年12月完成了《關(guān)于建立外資審查制度的臨時協(xié)定》（以下簡稱“新框架”）。④European Commission,“Regulation （EU） 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 March 2019 Establishing a Framework for the Screening of Foreign Direct Investments into the Union”,Official Journal of the European Union,2019-03-21.https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PD F/?uri=CELEX:32019R0452&from=EN.本文所有關(guān)于新框架的條例均出于此。新框架對歐盟內(nèi)部外資監(jiān)管提出了具體要求：首先，對關(guān)鍵領(lǐng)域外資進(jìn)行嚴(yán)格審查，包括物理和無形的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、可軍民兩用的關(guān)鍵技術(shù)、可獲取或控制敏感信息、媒體自由與多元化領(lǐng)域，并且直接或間接受第三國政府控制或國家主導(dǎo)項目資本也受到重點關(guān)注；其次，設(shè)立合作機(jī)制來增強(qiáng)歐盟內(nèi)部信息交流與協(xié)調(diào)合作，并賦予歐盟歐委會在外資監(jiān)管上新的權(quán)力，提高其話語權(quán)；最后，加強(qiáng)信息披露要求，既包括外國投資企業(yè)需提交的供審查信息，也涵蓋合作機(jī)制流程中歐盟內(nèi)部共享信息及交流意見。不僅如此，盡管新框架并未指明其針對目標(biāo)，但歐盟同時期出臺的對中國在歐投資分析報告指出，①European Parliament,“Foreign Direct Investment Screening:A Debate in Light of China-EU FDI Flows”,2017-05.http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2017/603941/EPRS_BRI（2017） 603941_EN.pdf.中國在歐收購主要集中于高科技和高端制造行業(yè)（石巖，2018），《中歐戰(zhàn)略展望》中也強(qiáng)調(diào)5G技術(shù)等前沿科技需由歐盟自主研發(fā)以確保完全安全，②European Commission,“Joint Communication to the European Parliament,the European Council,and the Council:EU-China——A Strategic Outlook”,2019-03-12.https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files /communication-eu-china-a-strategic-outlook.pdf.這些材料都證實了其對中國資本的擔(dān)憂與重點盯防，特別是外國資金來源條款簡直就是為中國量身定制。

自2017年提出外資監(jiān)管草案時就引起成員國間諸多分歧，但提案最終還是獲歐洲議會和歐盟理事會批準(zhǔn)，并于2020年10月前在所有成員國實施。新框架一方面提高了成員國的外資監(jiān)管意識，在過去兩年中有德法等成員國更新了外資審查法律，匈牙利等國正在考慮新設(shè)外資審查制度。同時歐盟強(qiáng)調(diào)，所有成員國都有責(zé)任確保其與歐盟法律法規(guī)、政策的一致性，應(yīng)抓緊時間調(diào)整國內(nèi)立法、實踐并創(chuàng)立行政機(jī)構(gòu)以保證與歐委會共同實施既定機(jī)制（此處指新框架中的合作機(jī)制）。另一方面，合作機(jī)制加強(qiáng)了成員國間交流合作，改變了歐盟與成員國間權(quán)力分配，成員國外資管轄權(quán)被分割，歐委會開始在執(zhí)行層面行使外資監(jiān)管權(quán)，但成員國外資監(jiān)管的自由裁量權(quán)增加，擴(kuò)展了實際監(jiān)管范圍。

一、歐盟內(nèi)部的合作機(jī)制

自《里斯本條約》（Lisbon Treaty）將外國直接投資納入歐盟共同商業(yè)政策（common commercial policy）范疇后，歐盟就有權(quán)在該領(lǐng)域制定具有法律效力的法規(guī)政策，這也是新框架的法律基礎(chǔ)。同時，依據(jù)《歐盟條約》（Treaty on the European Union，以下簡稱TEU）第4條第2款的規(guī)定，成員國對其國家安全和公共秩序負(fù)唯一責(zé)任。為了協(xié)調(diào)歐盟與成員國在影響安全或公共秩序領(lǐng)域外資的權(quán)力與合作關(guān)系，并且為成員國國內(nèi)外資審查行為提供法律確定性，歐盟通過新框架的合作機(jī)制監(jiān)管內(nèi)部的外國直接投資，使成員國在歐盟設(shè)定的法律邊界內(nèi)享有對國內(nèi)外資的最終決定權(quán)。

（一）機(jī)制設(shè)計流程

在歐盟現(xiàn)有27個成員國中，只有14個擁有國內(nèi)外資審查制度，其余近一半仍處于對外資無監(jiān)管的真空狀態(tài)。綜合各方意見，新框架并沒有強(qiáng)制所有成員國都設(shè)立外資審查機(jī)制，只要求已經(jīng)建立和未來將要建立的外資審查制度必須符合框架的基本要求和原則，包括第三國非歧視原則和反規(guī)避原則。同時，成員國建立或完善其外資審查制度的決定也需要在法案或修正案生效后的30天內(nèi)通知歐委會。但是，鑒于新框架通過歐盟內(nèi)部的合作機(jī)制在東道國外附加了新的外資審查程序，且強(qiáng)制所有成員國必須參與，因而，針對國內(nèi)有無外資審查制度成員國的機(jī)制流程也略有不同。

表1 歐盟成員國現(xiàn)有外資審查制度一覽表

1.針對國內(nèi)有外資審查制度成員國的合作機(jī)制

對于國內(nèi)有系統(tǒng)外資審查制度的成員國而言，例如德國和法國，合作機(jī)制的實施流程可以分為三個階段（見圖1）：第一階段，東道國主動通知。東道國將正在接受審查的外國直接投資及其相關(guān)信息①相關(guān)信息包括外國投資企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品與服務(wù)內(nèi)容、資金來源等和投資項目價值、完成日期，以及業(yè)務(wù)所涉及的其他成員國名單。通知歐委會和其他成員國。第二階段，歐盟內(nèi)部反饋。當(dāng)歐盟歐委會認(rèn)為該項外國投資會影響一個以上成員國國家安全和公共秩序，亦或是擁有東道國未掌握的外資信息時，可在15個日歷日內(nèi)發(fā)表意見或在第一階段信息反饋基礎(chǔ)上向其提出額外信息要求，并在收到附加信息后的20個日歷日內(nèi)再次發(fā)表意見；同樣地，其他成員國可以以影響本國國家安全和公共秩序為由向東道國發(fā)表評論，或要求其進(jìn)一步提供信息，且在收到附加信息的20個日歷日內(nèi)再次評論。依據(jù)相稱原則（proportionality），聯(lián)盟行動的內(nèi)容和形式不得超過實現(xiàn)條約目標(biāo)所必需的限度（Reins,2019），因而任何額外信息請求都應(yīng)充分合理，且僅限于其他成員國直接目的所需，而不會給東道國造成過重負(fù)擔(dān)（unduly burdensome）；東道國也可以以外國投資可能影響其國家安全和經(jīng)濟(jì)安全為由請求歐盟啟動監(jiān)管以協(xié)助其確定立場。特別地，當(dāng)東道國認(rèn)為該投資已嚴(yán)重威脅本國安全需要立即采取行動時，應(yīng)在以上規(guī)定期限前進(jìn)行通告并說明請求縮短反饋期限的理由，歐委會和成員國則應(yīng)努力和迅速給予回復(fù)。第三階段，東道國最終決定。東道國需要適當(dāng)考慮（due consideration）歐委會和成員國的反饋意見，但其仍擁有最終決定權(quán)，可以在衡量各方意見后自主決定是否批準(zhǔn)待審查外資。

圖1 針對國內(nèi)有外資審查制度的成員國的合作機(jī)制流程圖

2.針對國內(nèi)未有外資審查制度成員國的合作機(jī)制

對于國內(nèi)未有外資審查制度的成員國而言，國內(nèi)審查程序的缺失使其無法主動通告外資情況，因而合作機(jī)制的實施流程只分為兩個階段（見圖2）：第一階段，歐盟意見反饋。若歐委會認(rèn)為該未經(jīng)審查的外國直接投資會影響歐盟整體或部分國家安全和公共秩序，或擁有該項外資更多信息時，可以直接向東道國發(fā)表意見，甚至要求東道國以最大努力通過外國投資企業(yè)索取所需信息，歐委會在收到反饋信息后的35個日歷日內(nèi)再次發(fā)表意見；成員國也可同樣發(fā)表評論并提交至歐委會，當(dāng)歐委會采納了這些意見時，雙方均可額外獲得15個日歷日用以再次給予反饋；東道國可以以擔(dān)心本國安全利益受損為由請求歐盟給予信息支持以協(xié)助其確定立場。第二階段，東道國最終決定。東道國對歐盟的內(nèi)部反饋應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎考慮，并自主決定是否對該項外資加以限制。

圖2 針對國內(nèi)未有外資審查制度成員國的合作機(jī)制流程圖

鑒于東道國因?qū)ν赓Y無通告造成的信息延遲，歐盟可能無法在外資交易成功前及時獲知，因而合作機(jī)制針對無監(jiān)管東道國的外資審查范圍擴(kuò)展到已經(jīng)完成的外資項目（新框架生效前完成的外資項目不包括其中），相應(yīng)地，歐委會和其他成員國的反饋可在不遲于投資項目完成后的15個月內(nèi)發(fā)表。

合作機(jī)制本質(zhì)上是歐盟內(nèi)部信息交換和相互監(jiān)督的機(jī)制，形成了以東道國為主，歐委會和其他成員國為輔的歐盟特色外資審查機(jī)制（廖凡，2019）。鑒于成員國國內(nèi)的外資審查制度只能對領(lǐng)土范圍內(nèi)的外資加以限制，無法對跨國家外資項目進(jìn)行審查，新框架的實施還有助于確定和解決影響多個成員國或整個聯(lián)盟的安全風(fēng)險，①European Commission,MEMO——Frequently asked questions on Regulation （EU） 2019/452 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union.http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs /2019/june/tradoc_157945.pdf.因為歐委會被賦予權(quán)力，可以基于安全或公共秩序?qū)τ绊懧?lián)盟利益或項目的外資發(fā)表意見，進(jìn)而彌補(bǔ)單個成員國因信息不全或僅自身利益考量而損害聯(lián)盟利益的失誤。

（二）合作機(jī)制下歐委會的新增權(quán)力

在外資監(jiān)管權(quán)實質(zhì)由成員國自主行使的前提下，合作機(jī)制賦予了歐委會很多新的權(quán)力，使歐委會的外資監(jiān)管權(quán)從《里斯本條約》時單純的法案階段遞進(jìn)到實際應(yīng)用階段。

1.信息獲取權(quán)

合作機(jī)制提供了一個正式的信息交流渠道，改變了歐盟以往無作為的立場，開始以主動的姿態(tài)參與外資監(jiān)管。信息獲取權(quán)是歐委會進(jìn)一步對成員國發(fā)表非硬性約束意見的前提與基礎(chǔ)，也是其應(yīng)用外資監(jiān)管權(quán)的第一步。具體地，歐委會通過機(jī)制可以掌握成員國國內(nèi)的外資信息，包括所有成員國都需在每年3月31日前提交的年度報告，以及有外資審查制度成員國的通告內(nèi)容。除此以外，由于成員國對東道國發(fā)表的評論、請求以及東道國的回復(fù)等都需同時提交至歐委會，從而歐委會對歐盟內(nèi)部溝通、各國利益和立場都能有更深刻的了解和把握，提高了其整體控制能力。為進(jìn)一步了解歐盟內(nèi)部外資審查情況與新框架的實施效果，成員國會定期向歐委會匯報其審查機(jī)制運(yùn)行情況和結(jié)果，歐委會據(jù)此評估新框架的功能和有效性。

相較于各成員國自掃門前雪的情況，合作機(jī)制增進(jìn)了成員國間的溝通，歐盟的信息獲取權(quán)使外資在透明、受監(jiān)督的情況下進(jìn)行交易，可以及時發(fā)現(xiàn)可能損害歐盟利益的外資。

2.意見發(fā)表權(quán)

歐盟通過信息獲取權(quán)獲得外資情況后，可以對影響公共安全的外資發(fā)表意見，且這種意見發(fā)表是無限制的，即無論成員國是否提出關(guān)切，歐委會都有權(quán)表達(dá)自身看法與建議，但必須是在有正當(dāng)理由情況下，即對該外資影響歐盟根本安全利益的擔(dān)憂是確切有據(jù)的，尤其當(dāng)已有超三分之一成員國認(rèn)為其會影響自身安全與公共秩序時。相較于成員國，歐委會還擁有對于涉及聯(lián)盟利益項目或計劃的專屬意見發(fā)表權(quán)。具體而言，聯(lián)盟利益范疇可以涵蓋大量或相當(dāng)份額的聯(lián)盟資金和關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵原料輸入等新框架中重點羅列領(lǐng)域。在該范疇內(nèi)，新框架賦予了歐委會意見以更高的比重，東道國應(yīng)給予最大限度的考慮（utmost account），并且在拒絕采納其建議時還需進(jìn)行解釋說明。

可以說，歐委會意見發(fā)表權(quán)分為兩部分，一是基礎(chǔ)意見，二是專屬意見。就基礎(chǔ)意見而言，歐委會與其他成員國均可發(fā)表，但只是形成軟約束，東道國可以自由決定是否采納。但就專屬意見而言，歐委會擁有了更高的話語權(quán)，會對東道國立場產(chǎn)生事實拘束力。不同于新框架前歐盟對外資監(jiān)管的“無為而治”理念，這種立場聲明明確揭示了歐委會的參與決心。

3.委托立法權(quán)

歐委會借鑒了部分成員國和第三國成熟的外資監(jiān)管經(jīng)驗以彌補(bǔ)自身在該領(lǐng)域的經(jīng)驗匱乏，并設(shè)立了專家組提供理論和方法上的技術(shù)指導(dǎo)。鑒于已經(jīng)羅列出的清單不能有效涵蓋外資監(jiān)管過程中所需考慮的所有因素和項目，新框架還賦予了歐委會委托立法權(quán)，以供其不斷補(bǔ)充和完善清單，并在各方同意的前提下修訂或改進(jìn)該條例（此處條例指新框架）。當(dāng)然，委托立法權(quán)也受到歐洲議會和歐盟理事會監(jiān)督，它們可以隨時撤銷歐委會該項權(quán)力，且撤銷決定不影響任何已生效授權(quán)行為的有效性。同時，為了更好地利用委托立法權(quán)，專家組會持續(xù)研究外資監(jiān)管問題和新框架條例的實施問題，為歐委會提供專業(yè)意見與指導(dǎo)。迅速變化的政治經(jīng)濟(jì)時事和對外資監(jiān)管日益加深的研究必定會促使框架不斷完善與細(xì)化，為將來構(gòu)建統(tǒng)一的歐盟審查框架奠定基礎(chǔ)。

歐委會通過合作機(jī)制獲得新增權(quán)力，進(jìn)而改變了歐盟與成員國在外資管轄權(quán)上的權(quán)力分配，歐委會不再只擁有法律層面的外資監(jiān)管權(quán)，其話語權(quán)和主導(dǎo)權(quán)開始逐步增強(qiáng)。

二、合作機(jī)制下歐盟與成員國間的權(quán)力分配

歐盟作為政治經(jīng)濟(jì)整合的區(qū)域性組織，各成員國采用協(xié)商方式設(shè)立一級法律，且每制定或更改一部基礎(chǔ)法律都需要所有成員國同意，《里斯本條約》的通過亦是如此。歐盟與成員國間管轄權(quán)劃分是根據(jù)TEU第5條第2款授權(quán)原則的規(guī)定，凡是條約里被成員國授予歐盟的權(quán)限，歐盟均可在權(quán)限范圍內(nèi)采取行動來實現(xiàn)條約目的，但是未授予歐盟的權(quán)限則仍歸屬成員國。在以往關(guān)于歐盟和成員國間管轄權(quán)劃分的爭議中，共同商業(yè)政策是權(quán)衡權(quán)力歸屬的重要標(biāo)準(zhǔn)，即共同商業(yè)政策范疇內(nèi)的管轄權(quán)皆可被視為歐盟專屬權(quán)力。

（一）外資審查框架實施前的權(quán)力分配

1.外資監(jiān)管權(quán)實際由成員國自主行使

共同商業(yè)政策是歐洲經(jīng)濟(jì)共同體時期便確立的整體對外行動立場，目的是在國際貿(mào)易中保護(hù)歐盟利益。自《里斯本條約》生效后，外國直接投資（FDI）被納入《歐盟運(yùn)行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union，以下簡稱TFEU）第206和207條共同商業(yè)政策范疇中，即外國直接投資領(lǐng)域內(nèi)權(quán)力被成員國授予歐盟，成為歐盟專屬權(quán)力，包括外資市場準(zhǔn)入職能、對外貿(mào)易與投資協(xié)定的談判和簽訂職能等（Reinisch，2011）。如果主權(quán)財富基金和國外私企投資被確定為外國直接投資，那么其就屬于共同商業(yè)政策范疇（Bungenberg，2011：39-40）。但是一旦涉及到成員國國家安全和公共秩序領(lǐng)域，歐盟無權(quán)取代成員國行使該職能。有趣的是，盡管共同商業(yè)政策中包含了外國直接投資，但是TEU和TFEU均未給出明確定義，從而在實際應(yīng)用中其界定范圍無法律定論（Bungenberg，2011：35-37）。另外，其在《里斯本條約》中獲得通過也有機(jī)緣巧合的原因，成員國對此頗有微詞，因而在歐盟“竊取”的外資管轄權(quán)中，與主權(quán)密不可分的外資監(jiān)管權(quán)一直由成員國自主行使，這也使得成員國可以靈活應(yīng)用該權(quán)力來確保引進(jìn)外資時本國處于優(yōu)勢地位。總之，在合作機(jī)制實施之前，歐盟享有法律確認(rèn)的外資管轄權(quán)，但偏重國際投資協(xié)定的談判與簽訂職能，成員國實際行使外資監(jiān)管權(quán)。

2.歐盟在合并控制上的專屬權(quán)限

從《歐洲煤鋼共同體條約》（The European Coal and Steel Community Treaty）開始，共同市場上的合并控制就受到歐洲煤鋼共同體重點關(guān)注，也奠定了歐盟享有企業(yè)合并控制專屬權(quán)限的基礎(chǔ)。歐委會于1990年通過了第一個《合并控制條例》（1989 Merger Regulation），該條例規(guī)定超過濃度（concentrations）限制的合并都需通告歐委會，并由歐委會對其是否損害公平競爭進(jìn)行調(diào)查，只要不會對競爭產(chǎn)生永久負(fù)面影響，就不會被禁止。2004年歐委會推出了新合并控制條例《2004合并控制條例》（2004 Merger Control Regime），在《里斯本條約》通過后更名為《歐盟合并條例》（the European Union Merger Regulation （EC） No 139/2004）。當(dāng)然，共同市場上的合并問題也并不是只能提交歐委會進(jìn)行審查。針對兩類不同合并案例而言：一是發(fā)生在單個成員國境內(nèi)的合并審查，倘若成員國可以提交足夠承諾并且在較短時期內(nèi)有效實施，即可以明確排除《歐盟合并條例》第6條第1款（c）項的“嚴(yán)重疑問”（serious doubts）時，歐委會經(jīng)考慮可將審查權(quán)移交給成員國（Tyagi，2019）；二是由于合并條例僅適用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的合并審查，對于涉及國家安全與公共秩序等政治領(lǐng)域的合并審查，成員國可以依據(jù)條例第21（4）條第2款保護(hù)自身合法利益（legitimate interests），在告知歐委會后自主審查這類合并問題。

總體而言，歐委會一直在合并審查領(lǐng)域擁有專屬管轄權(quán)，并在實踐中不斷發(fā)展完善。對于發(fā)生在跨成員國間的合并，特別是歐盟有豐富經(jīng)驗的電信部門領(lǐng)域，只有歐委會有權(quán)對其進(jìn)行審查。考慮到成員國只能有效監(jiān)管國內(nèi)合并案例，且跨成員國的合并可能產(chǎn)生更大負(fù)面影響，因而由歐委會對合并控制實施更高層面的監(jiān)管，可以更有效地維護(hù)公平競爭和共同市場，并且確保審查過程和標(biāo)準(zhǔn)的一致性和連貫性。

（二）外資審查框架實施后的權(quán)力分配

新框架在初次提出時就遭到冷遇，其主要原因是成員國對讓渡國家權(quán)力的抵觸，但這卻是以德法為首核心成員國支持的目標(biāo)。隨著外國直接投資在歐蓬勃發(fā)展，許多資本先在監(jiān)管較為薄弱的成員國投資，進(jìn)而繞過最終目標(biāo)國的監(jiān)管壁壘并成功進(jìn)入歐盟共同市場，這種情況引起了發(fā)達(dá)成員國的不滿與擔(dān)憂。因此，新框架應(yīng)運(yùn)而生，通過合作機(jī)制增進(jìn)歐盟內(nèi)部意見交流，并賦予歐委會權(quán)力參與外資監(jiān)管，進(jìn)而達(dá)到維護(hù)歐洲整體利益的目標(biāo)。

1.成員國外資管轄權(quán)被分割但自由裁量權(quán)增加

新框架實施后，歐委會被賦予信息獲取權(quán)、意見發(fā)表權(quán)和委托立法權(quán)，改變了以往“沉默”表現(xiàn)，開始主動表達(dá)自身看法與立場，積極參與外資監(jiān)管。歐委會以共同商業(yè)政策為法律基礎(chǔ)，理所應(yīng)當(dāng)?shù)匦惺蛊湓谠擃I(lǐng)域內(nèi)的專屬職能；同時新框架的設(shè)立目的是保護(hù)歐盟戰(zhàn)略資產(chǎn)以應(yīng)對有潛在安全威脅的外資，并不干涉成員國最終決定，也在一定程度上淡化與成員國爭奪外資審查主導(dǎo)權(quán)的色彩。在合法合理的情形下，成員國外資管轄權(quán)被分割，歐委會開始在執(zhí)行層面行使外資監(jiān)管權(quán)。

盡管成員國外資監(jiān)管權(quán)被部分轉(zhuǎn)移至歐委會，但對有意向加強(qiáng)外資監(jiān)管的成員國而言，新框架也增強(qiáng)了其自由裁量權(quán)。依據(jù)TFEU第65條，成員國可以基于安全或公共秩序采取其認(rèn)為的必要措施，成員國進(jìn)行外資監(jiān)管也是為維護(hù)其根本安全利益，并且《歐盟合并條例》中也允許成員國采取與歐盟法一般原則及其他規(guī)定相容的適當(dāng)措施來保護(hù)其正當(dāng)利益，如公共安全。但是，除非有明確證據(jù)可證實該外國投資會對社會某項根本利益構(gòu)成真正和足夠的威脅，成員國也不能隨意引用該條款否決或中止該投資。不僅如此，在歐洲法院判例法中，還將“公共安全”范疇局限在石油、通信、電力等易受威脅的戰(zhàn)略部門（石巖，2018:118）。但是，在新框架實施后，歐委會對外資篩選因素進(jìn)行了不詳盡列舉，成員國可以對一些原先不受監(jiān)管的范疇，例如關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、前沿科技等進(jìn)行行政審查，外資監(jiān)管的實際范圍擴(kuò)大。并且，歐委會新增的委托立法權(quán)使得該清單還可不斷補(bǔ)充，即成員國可審查的潛在外資范圍還十分寬泛，一旦歐委會將之列入框架，成員國就有正當(dāng)理由審查原先禁止干涉的外國投資領(lǐng)域。

總之，新框架實施后，成員國外資管轄權(quán)被部分轉(zhuǎn)移至歐委會層面，但由于歐委會將一些非傳統(tǒng)意義上戰(zhàn)略部門納入審查范圍并有權(quán)不斷擴(kuò)增，成員國在外資監(jiān)管的自由裁量范圍得到擴(kuò)展。

2.歐委會的外資監(jiān)管權(quán)實際增強(qiáng)

在新框架實施前，歐盟外資監(jiān)管權(quán)只停留在法律層面，從相反角度考察，TEU與TFEU對“外國直接投資”無明確釋義可以理解為歐委會有機(jī)會對其作廣泛解釋，進(jìn)而肯定了在此基礎(chǔ)上制定新框架的合理性。新框架實施后，歐委會通過合作機(jī)制進(jìn)行立場聲明，其外資監(jiān)管權(quán)實際得到增強(qiáng)。

首先，合作機(jī)制賦予了歐委會雙重外資監(jiān)管權(quán)。第一重是歐委會對成員國國內(nèi)外資的意見發(fā)表權(quán)，成員國將國內(nèi)外資情況在歐盟內(nèi)部進(jìn)行通告，歐委會在此信息基礎(chǔ)上發(fā)表自身看法，供東道國外資審查時參考；第二重是歐委會獨有的外資監(jiān)管權(quán)力，一方面針對涉及聯(lián)盟利益的外資，歐委會有義務(wù)對其實施監(jiān)管以維護(hù)歐盟整體利益，另一方面是在無外資審查成員國中增設(shè)歐盟層面的外資審查程序，改變了原先這些成員國對外資無限制的情況，這也從側(cè)面印證了歐委會實際監(jiān)管權(quán)限擴(kuò)大和權(quán)力增強(qiáng)。盡管外資審查最終決定權(quán)仍歸屬成員國，但歐委會雙重外資監(jiān)管權(quán)的獲得，以及“適當(dāng)或充分考慮”“或遵從或解釋”的要求也在一定程度上提高了其話語權(quán)，歐委會已經(jīng)在外資監(jiān)管上獲得部分主導(dǎo)權(quán)。

其次，新框架與歐盟對合并控制的專屬權(quán)限相互補(bǔ)充，歐委會實際監(jiān)管領(lǐng)域更全面。具體地，成員國在合作機(jī)制第一階段通告外資信息時，需將其全部告知委員會，包括原先合并條例中不必提交歐委會審查的外資。并且，經(jīng)歐委會認(rèn)定后，歸屬合并條例管轄范疇的外資直接按照其法律規(guī)定提交歐委會審查，對于兩條例（此處指新框架與合并條例）管轄重疊范疇的外國直接投資，采取與合并條例連貫的方式進(jìn)行審查，以確保法律的兼容性。另外，相較于局限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的《歐盟合并條例》，新框架還增添了政治考量，例如對資金來源，特別是受第三國政府機(jī)構(gòu)或武裝部隊直接或間接控制的外資進(jìn)行審查。綜合而言，新框架可以視為對合并條例的有效補(bǔ)充，不僅不會影響歐委會在合并控制上的專屬權(quán)限，而且通過合作機(jī)制在一定意義上促進(jìn)了歐委會對各類合并控制的全面監(jiān)管。

三、外資審查框架對歐盟內(nèi)部的影響

相較于其他法規(guī)，自2017年9月歐委會公布草案至2019年三方協(xié)定正式生效，新框架的制定歷時之短暫，可窺見歐盟對盡快進(jìn)行外資監(jiān)管強(qiáng)烈的政治意愿。盡管設(shè)立新框架旨在審查有潛在安全隱患的外國直接投資，但對歐盟內(nèi)部也產(chǎn)生了一定影響，主要體現(xiàn)為歐盟與成員國間權(quán)力與利益關(guān)系的變化。

（一）外資審查框架的積極影響

首先，合作機(jī)制可以加強(qiáng)歐盟內(nèi)部的信息交流與協(xié)作。在逆全球化與反思全球化的大背景下，歐洲民粹主義復(fù)蘇，經(jīng)濟(jì)衰退和難民問題等危機(jī)逐步深化，民眾對歐盟高層精英不滿加劇，并且對歐洲一體化信心下降，英國脫歐更是進(jìn)一步激化了這一矛盾。新框架是歐委會對成員國近期擔(dān)憂的回應(yīng)，通過合作機(jī)制，歐委會和其他成員國獲得正式途徑表達(dá)對自身安全利益有潛在危險外資的反對立場。考慮到有效的溝通可以減少矛盾，歐委會也試圖借此增進(jìn)歐盟內(nèi)部的信息共享與意見交流，并進(jìn)一步增進(jìn)歐盟與成員國、成員國與成員國間的相互理解，從而減少摩擦，增強(qiáng)各成員國對一體化的信心。

其次，歐盟在外資領(lǐng)域以更統(tǒng)一的姿態(tài)出現(xiàn)。新框架實施前，歐委會對外資無監(jiān)管，外資監(jiān)管權(quán)完全由成員國自主行使，從而歐盟內(nèi)部外資審查程度不一，不統(tǒng)一的外資監(jiān)管制度與統(tǒng)一的歐洲共同市場給外國投資者帶來較大投機(jī)空間。但是，在新框架實施后，合作機(jī)制更改了各掃門前雪的無溝通局面，新設(shè)更高層級的外資審查程序可以減少共同市場上的安全隱患，例如外國投資者在收購擁有關(guān)鍵技術(shù)的歐洲公司后，利用后發(fā)優(yōu)勢在一定程度上削弱其他擁有類似技術(shù)的歐洲公司，甚至將市場優(yōu)勢地位轉(zhuǎn)移至投資來源國。除此以外，倘若合作機(jī)制運(yùn)行順利，可能會促使歐盟各方取得更多共識，使得外資監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和方式更加明晰統(tǒng)一，進(jìn)而增強(qiáng)歐盟在外資監(jiān)管領(lǐng)域的確定性和統(tǒng)一性（廖凡，2019：192）。

最后，新框架可以更有效地維護(hù)歐盟戰(zhàn)略利益。歐委會希望借此來統(tǒng)一歐盟內(nèi)部外資審查制度要求，通過列舉篩選因素等指導(dǎo)成員國對外資的審查，通過合作機(jī)制更有效地維護(hù)歐洲整體利益，并且其他成員國話語權(quán)增強(qiáng)后也能更好地維護(hù)自身利益。更重要的是，合作機(jī)制很大程度上可能會提高成員國的外資監(jiān)管意識，進(jìn)而提高歐盟整體的外資監(jiān)管水平，從而在引進(jìn)外資發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時也保護(hù)自身權(quán)益。

（二）外資審查框架的消極影響

首先，成員國擔(dān)憂歐委會干預(yù)本國主權(quán)事務(wù)。在新框架實施前外資監(jiān)管屬于成員國國內(nèi)行政與司法程序，歐委會無權(quán)干涉，但合作機(jī)制賦予歐委會的新增權(quán)力使其外資監(jiān)管權(quán)得以落實到執(zhí)行層面，成員國部分外資管轄權(quán)被分割，增添了其對歐委會權(quán)力擴(kuò)張的擔(dān)憂。因而，歐委會對成員國外資監(jiān)管的干涉需維持合適的“度”，即成員國仍享有外資審查的最終決定權(quán)，歐委會既行使合法權(quán)力以維護(hù)聯(lián)盟利益，又適當(dāng)減輕插手成員國國內(nèi)事務(wù)的色彩。

其次，新框架可能會增加行政成本，并提高法律風(fēng)險。合作機(jī)制實施保障，例如建立聯(lián)絡(luò)點、提交年度報告、共享信息與意見等都會增加行政成本，拉長審查期限，增大外國投資者在歐投資阻力甚至影響歐洲市場對外資的吸引力。此外，高透明度要求也提高了信息泄露風(fēng)險，對外國投資企業(yè)與東道國交易會產(chǎn)生不利影響。

再次，成員國在新框架實施前的外資審查制度存在法律不確定性。部分外資監(jiān)管權(quán)從成員國轉(zhuǎn)移至歐委會的法律基礎(chǔ)是共同商業(yè)政策，外國直接投資是歐盟專屬權(quán)能，那么成員國對外資進(jìn)行審查需要事先得到歐委會授權(quán)批準(zhǔn)，從而將成員國自《里斯本條約》簽訂以來的外資審查制度置于無授權(quán)的非法狀態(tài)，甚至?xí)斐赏顿Y者通過司法程序使得成員國已做出的外資審查決定無效的嚴(yán)重后果（葉斌，2018）。

最后，新框架可能與歐盟開放投資承諾形成沖突。新框架加強(qiáng)外資監(jiān)管與資金自由流動原則是否沖突一直存在爭議，歐委會以維護(hù)國家安全和公共秩序為由否認(rèn)了兩者的矛盾性，但外國在歐投資即將面臨的監(jiān)管力度加大和審查期限延長在一定程度上會形成投資壁壘，進(jìn)而影響資本在歐盟與第三國間資金流動的有效性。歐委會前主席容克聲稱，歐盟是世界上最開放的投資地區(qū)之一，但也絕不是天真的自由貿(mào)易者，面對外資潛在的安全威脅，歐盟必定要采取有力措施來維護(hù)歐洲安全和利益。因此，外資審查領(lǐng)域被限定在國家安全和公共秩序范圍內(nèi)，但新框架中列舉出的篩選因素遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過歐洲法院判例法中限定的國家安全領(lǐng)域，一些戰(zhàn)略性行業(yè)和技術(shù)領(lǐng)域也被納入不詳盡的審查清單中，鑒于框架還未全面實施，其對外資的具體影響還需持續(xù)關(guān)注。

四、外資審查框架對中國的影響

《中歐戰(zhàn)略展望》中明確指出，中國不再僅是合作搭檔，更是追求技術(shù)領(lǐng)先地位的經(jīng)濟(jì)競爭對手。①European Commission,“Joint Communication to the European Parliament,the European Council,and the Council:EU-China-A Strategic Outlook”,2019-03-12.https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files /communication-eu-china-a-strategic-outlook.pdf.新框架只是其平衡中歐競爭關(guān)系的第一步，其實施不僅會影響歐盟內(nèi)部的投資環(huán)境，也會對中國在歐盟直接投資產(chǎn)生較大的不確定性，因而中國政府和企業(yè)需正視其影響。

首先，中國赴歐投資領(lǐng)域受限。新框架中非窮盡式列舉的審查領(lǐng)域涵蓋了中國在歐投資大部分行業(yè)，這些領(lǐng)域內(nèi)的中資會受到更嚴(yán)格審查，特別是敏感行業(yè)準(zhǔn)入將受到限制，甚至面臨被拒風(fēng)險；除卻維護(hù)自身安全利益，歐盟對中國投資目的領(lǐng)域的限制也是其試圖實現(xiàn)“對等開放”的信號，通過增添外部壓力拓展歐盟投資者在中國的投資領(lǐng)域。

其次，歐盟外資審查廣度增加，交易程序與不確定性提高。一方面，成員國新增或加緊國內(nèi)外資審查制度的可能性提高；另一方面，合作機(jī)制增進(jìn)了歐盟內(nèi)部信息交流與合作，歐委會與其他成員國可以利用內(nèi)部意見反饋間接參與東道國外資審查，從而中國對歐投資可能從單純與東道國的雙方博弈轉(zhuǎn)換到包括歐盟立場的三方博弈，甚至包括隱藏在背后德法核心國利益在內(nèi)的四方博弈。除此以外，國有資本因素更是為中國量身定做的條款。馮德萊恩表示，歐盟歡迎中國企業(yè)參與歐洲招標(biāo)活動，但是未來將會考察這些公司在工作條件和環(huán)境法規(guī)等方面是否符合歐洲標(biāo)準(zhǔn)，特別是對經(jīng)常由國家補(bǔ)貼的外國公司支出施加限制。①Europe address-Dr Ursula von der Leyen President-elect of the European Commission-Allianz Forum （Pariser Platz）.https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/SPEECH_19 _6248.新框架彌補(bǔ)了歐盟在政策層面的缺漏，可借此緩解國家補(bǔ)貼給市場公平競爭造成的扭曲。

最后是隱私安全問題。新框架中明確規(guī)定的信息要求以及潛在審查材料需求等均會影響外國投資企業(yè)信息安全問題，甚至?xí)窟B資金來源國政府隱私安全與利益，且“國家安全”范疇拓展、審查因素泛化和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊等都給予歐盟及其成員國較大的自由裁量余地，各成員國理解各異也容易造成新的溝通障礙，增加中國企業(yè)在不同成員國的投資難度。

面對英國脫歐和民粹主義復(fù)蘇的重大挑戰(zhàn)，歐盟更加意識到作為整體的重要性，歐洲人民需要更強(qiáng)大的勇氣站在一起以便在歐洲利益受威脅時更有針對性地利用自身力量。②Speech by President-elect Ursula von der Leyen at the 2019 Paris Peace Forum.https://ec.europa.eu/commiss ion/presscorner/detail/en/SPEECH_19_6270.但是，理想總是領(lǐng)先于現(xiàn)實的腳步，歐盟內(nèi)部意見和利益關(guān)系仍存在較大分歧：北歐國家推崇投資貿(mào)易自由化，并認(rèn)為歐盟掌握更多權(quán)力只會擴(kuò)大其官僚機(jī)構(gòu)；中東歐國家對外資有較大的經(jīng)濟(jì)依賴性，傾向于維持寬松政策，從而在引入外資時處于優(yōu)勢地位。因而，新框架這一歐盟行政性文件對中國的影響更取決于各成員國如何理解與應(yīng)用，我國需密切關(guān)注其具體實施效果，并做好應(yīng)對工作。首先，中國政府相關(guān)部門應(yīng)繼續(xù)健全完善《中華人民共和國外商投資法》，表明自身堅持深化對外開放的貿(mào)易投資立場以及維護(hù)本國國家利益的決心，深化雙方在數(shù)字、基礎(chǔ)設(shè)施等貿(mào)易投資領(lǐng)域的合作；其次，中方應(yīng)與歐委會及成員國政府就正在商定的中歐投資貿(mào)易協(xié)定做好政策交流與意見溝通，并且考慮到實施效果，中方甚至可以從歐方試圖要價的“對等開放”入手獲得自身談判優(yōu)勢地位，進(jìn)而為中國赴歐投資企業(yè)與個體尋求政策確定性和法律安全性；再次，新框架作為歐盟收緊外資審查力度的號角，中國投資企業(yè)和個體應(yīng)充分認(rèn)識其重要性，提前對交易進(jìn)行全面的風(fēng)險評估和分析，并提前防范可能導(dǎo)致交易失敗的因素和做好失敗的后備方案，尤其要注意其他成員國對交易的審查；最后，對于歐盟在新框架中重點提防的“國有資本”因素，中國應(yīng)繼續(xù)優(yōu)化對外投資結(jié)構(gòu)，理順政企關(guān)系并且準(zhǔn)備好與政府資金關(guān)系等材料，以真誠合作的態(tài)度打消投資目的國的擔(dān)憂，也降低投資失敗的可能性。