邊緣化—去邊緣：系統(tǒng)功能論下律師調(diào)解的市場化轉(zhuǎn)型*

廖麗環(huán)

(福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350116)

一、律師在多元化糾紛解決機制的角色瓶頸：法律共同體的邊緣

社會越復(fù)雜，糾紛解決的方式、手段也越豐富，從而構(gòu)成一種多元化的糾紛解決機制以滿足不同的社會需求。[1](P51)多元化糾紛解決機制旨在為不同當事人提供不同的糾紛解決參與者，某種程度上是對法律共同體主體范疇的進一步吸收與發(fā)展。共同體概念可回溯至德國社會學(xué)家斐迪南·滕尼斯，他認為共同體是在一個不加限定的一般生活和利益范圍里的比較寬泛的契合關(guān)系，在這種關(guān)系范圍內(nèi)各方都是作為一個契合的單位去行動，各方共同分擔(dān)利益與不幸，但存在職能差異與等級差異。[2](P178-183)大多數(shù)社會關(guān)系都部分地具有共同體化的性質(zhì)，[3](P71)法律職業(yè)共同體就是對這種關(guān)系的確認與發(fā)展。

隨著社會分工的細化，法律職業(yè)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)金字塔關(guān)系：最上面是業(yè)務(wù)范圍最窄的檢察官，中間則是以各類訴訟業(yè)務(wù)為主的法官，塔底基礎(chǔ)位置是覆蓋了所有法律事務(wù)的律師。[4](P89-90)法律職業(yè)共同體應(yīng)當表現(xiàn)為各方情感上的傾向性與歸屬性以穩(wěn)固三者的金字塔關(guān)系。然而遺憾的是，基于律師職業(yè)代理人形象的固化，在訴訟中控、辯、審三方角色地位與職能的差距往往造成三方共同理念的瓦解與關(guān)系的不和諧及不穩(wěn)固，(1)特別是2016年快播庭審中控、辯、審三方針鋒相對與反唇相譏的對抗狀態(tài)掀起了當時的輿論高潮，無疑不利于法律共同體的發(fā)展。尤其作為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)的律師群體長期處于關(guān)系的邊緣位置。主要歸咎于兩點：其一，律師地位的低階性。法官與檢察官是國家合法暴力的壟斷者，具有天然的權(quán)力優(yōu)越性。近幾年司法改革依然以法官、檢察官的權(quán)力調(diào)整與資源分配為重心，而涉及律師職業(yè)規(guī)范與改革的卻并未體現(xiàn)在司法改革重心之中。不僅如此，在律師職業(yè)風(fēng)險加劇的同時相應(yīng)的權(quán)利保障并未落到實處，尤其是刑事訴訟中的會見難、閱卷難、調(diào)查取證難并未因為新刑事訴訟法修改而得到根本改善，律師參與訴訟活動仍然受到來自法院、檢察院等司法機關(guān)的諸多限制。其二，律師形象的負面性。從法律職業(yè)主義的兩種進路公共性與技術(shù)性出發(fā)，(2)在職業(yè)主義者看來，“職業(yè)”具有以下特征：(1)建基于深奧理論基礎(chǔ)上的專業(yè)技術(shù)，以區(qū)別于僅滿足實用技巧的工匠型專才(專業(yè)性)；(2)以公共服務(wù)為宗旨，其活動有別于追逐私利的商業(yè)(公共性)；(3)形成某種具有資格認定、紀律懲戒和身份保障等一整套規(guī)章制度的自治性團體,以區(qū)別于一般的”工種”(自治性)。參見劉思達.職業(yè)自主性與國家干預(yù)——西方職業(yè)社會學(xué)研究述評[J].社會學(xué)研究，2006，(1)：197-224。法官與檢察官往往基于國家公權(quán)力屬性而被賦予極強的公共性色彩，是國家利益與公眾利益的代表者與維護者，在公眾形象期待中往往被設(shè)定為正義的法律使者，相反，以個人主義與自由主義為出發(fā)點的自由職業(yè)者特性常常使律師遭致“黨派性忠誠”與缺乏公眾道德的倫理責(zé)難，進而陷入身份困惑與身份沖突。(3)律師代理人身份將其置于各種沖突之中，民事訴訟中原告與被告兩造對抗的沖突，刑事訴訟中控辯雙方的沖突，其他法律服務(wù)中委托人利益與相關(guān)主體的利益沖突之中，職業(yè)道德與公共道德的沖突等等。(4)現(xiàn)代西方律師的職業(yè)信念、職業(yè)倫理和職業(yè)價值的核心內(nèi)容之一是，為最大限度地確?？蛻?當事人)的合法權(quán)益而奮斗，這就是所謂的“忠誠原則”，或者稱為“黨派性忠誠原則”。參見David Luban, Lawyers and Justice: An Ethical Study(Princeton.N.J.:Princeton University Press,1988),11ff?？梢?，傳統(tǒng)的訴訟代理人身份固化使得律師日益被邊緣化，角色發(fā)展也已達到了瓶頸口。

二、從邊緣化到去邊緣的路徑選擇：律師調(diào)解

轉(zhuǎn)型時期大調(diào)解格局主要以司法調(diào)解、行政調(diào)解與人民調(diào)解三駕馬車并駕齊驅(qū)，然而這三種調(diào)解模式在實際運行中存在不同問題。司法調(diào)解存在主體角色界限模糊，法官同時扮演第三方調(diào)停者與主審裁決者，實踐中易于造成強制性調(diào)解；行政調(diào)解事項及行政主體范圍不明確，缺乏組織和專業(yè)保障；人民調(diào)解最大的障礙在于市場經(jīng)濟的建立與發(fā)展對人民調(diào)解的適用環(huán)境發(fā)生巨大挑戰(zhàn)，[5](P355)體現(xiàn)在組織萎靡與權(quán)威減損。整體而言，傳統(tǒng)調(diào)解在多元化糾紛解決機制中的作用有所弱化，此時頂層設(shè)計層面所推動的律師調(diào)解制度能夠為其傳統(tǒng)調(diào)解帶來新的增長點。

(一)角色轉(zhuǎn)型：訴訟代理人到職業(yè)調(diào)解人

律師調(diào)解首次在2012年最高人民法院《關(guān)于擴大訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制改革試點總體方案》規(guī)范要求“推動建立律師調(diào)解員制度”中得到體現(xiàn)。緊接著2015年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳出臺《關(guān)于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》進一步對建立完善律師調(diào)解制度提出了要求。2016年最高人民法院頒布《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》和《關(guān)于人民法院特邀調(diào)解的規(guī)定》，進一步明確律師作為特邀調(diào)解員參與法院委派調(diào)解與委托調(diào)解的程序。2017年10月最高人民法院、司法部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于開展律師調(diào)解試點工作的意見》(以下簡稱《試點意見》)，細化了律師調(diào)解工作機制的要求。該《試點意見》的出臺直接標志著律師調(diào)解制度在我國的初步確立，從頂層制度層面確認律師調(diào)解制度的重要性。

然而，律師調(diào)解對律師職業(yè)發(fā)展而言最大的挑戰(zhàn)在于完成司法角色與社會角色之間的身份轉(zhuǎn)換，這源自中立調(diào)解員與訴訟代理人的角色差異。第一，從對抗到合作。當律師作為一方當事人的訴訟代理人時往往與對方當事人、檢察機關(guān)形成利益對抗的格局，受到當事人利益與自身利益的行為導(dǎo)向，律師在參與糾紛解決時的立場帶有鮮明的對立屬性和利益偏好。而調(diào)解則是第三方促進當事人雙方達成一個雙方都自愿接受的協(xié)議的過程，盡可能實現(xiàn)雙贏的局面，這本身就是一個“合作性的事業(yè)”。[6](P209)如果律師不能領(lǐng)導(dǎo)人們進行合作，并設(shè)計出有助于合作的機制的話，他們就不會居于我們時代的最富創(chuàng)造力的社會實驗的中心位置。[7]第二，從理性辯護到感性斡旋。當律師以訴訟代理人身份參與訴訟時運用的是理性的法律思維幫助當事人準確把握案件的核心問題，并利用自身專業(yè)的法律知識和實務(wù)技巧展開訴訟行為與策略行為，實現(xiàn)當事人利益最大化。而調(diào)解旨在通過雙方意志的匯合與統(tǒng)一恢復(fù)所預(yù)設(shè)的相互溝通、理解、信任的當事人關(guān)系。在這一過程中律師所要關(guān)注的并非是規(guī)范運用的法理問題，更多的是當事人之間的情理建構(gòu)。

由此可見，調(diào)解機制的弱化與頂層設(shè)計的推動為律師調(diào)解帶來極大的可能與助力，順應(yīng)了社會轉(zhuǎn)型糾紛解決需求，正如馬克思所說的“一切劃時代的體系的真正的內(nèi)容都是由產(chǎn)生這些體系的那個時期的需要而形成起來的”。[8](P544)律師調(diào)解是傳統(tǒng)調(diào)解走向現(xiàn)代調(diào)解的轉(zhuǎn)型標志，也是調(diào)解制度時代創(chuàng)新的表征，無疑能為我國多元化糾紛解決供給側(cè)改革帶來新的增長點。

(二)律師調(diào)解的布局安排：二階推進與核心目標

2017年《試點意見》總結(jié)了律師調(diào)解的四種模式：一是在人民法院訴訟服務(wù)中心、訴調(diào)對接中心或具備條件的人民法庭設(shè)立律師調(diào)解工作室；二是在縣級公共法律服務(wù)中心、鄉(xiāng)鎮(zhèn)公共法律服務(wù)站設(shè)立專門的律師調(diào)解工作室；三是在省級、設(shè)區(qū)的市級律師協(xié)會設(shè)立律師調(diào)解中心；四是鼓勵和支持有條件的律師事務(wù)所設(shè)立調(diào)解工作室?！对圏c意見》的前兩種律師調(diào)解模式的人員管理、資質(zhì)選拔、效果評價與案件來源等由行政機關(guān)主導(dǎo)，律師自主性較低，在此稱之為“輔助型調(diào)解”，而后兩種以律師行業(yè)和律師事務(wù)所自收自支為主，稱之為“主導(dǎo)型”調(diào)解?，F(xiàn)階段的律師調(diào)解模式整體經(jīng)歷了從初始階段的輔助型到高位階段的主導(dǎo)型。

輔助型調(diào)解是指調(diào)解案源、調(diào)解人員的選任管理等是由律師以外的其他主體把控，且調(diào)解通常以駐點(派駐)形式開展，具體表征為行政主導(dǎo)與法院主導(dǎo)的輔助型調(diào)解。(1)在行政主導(dǎo)調(diào)解模式下，政府在律師調(diào)解員的選任、調(diào)解規(guī)則、調(diào)解結(jié)果的認定等方面發(fā)揮主導(dǎo)作用，并對律師調(diào)解員的調(diào)解工作進行有效監(jiān)管。[9]行政主導(dǎo)下的律師調(diào)解最為典型的代表就是2008年深圳福田的人民調(diào)解模式以及2012年上海長寧的大調(diào)解模式。福田模式起先由深圳市富華區(qū)基層政府通過向律所公開招標，中標律所派駐到由司法局統(tǒng)籌規(guī)劃的人民調(diào)解室,協(xié)助辦理調(diào)解案件。上海長寧模式則是在區(qū)委區(qū)政府主導(dǎo)下，由政法綜治部門牽頭協(xié)調(diào)形成的人民調(diào)解、司法調(diào)解、行政調(diào)解的大調(diào)解格局。(2)法院主導(dǎo)下的輔助型調(diào)解則是指在法院設(shè)立專門的調(diào)解室或調(diào)解機構(gòu)，實現(xiàn)訴訟與律師調(diào)解的對接，2013年廈門思明區(qū)法院以及2013年昆明市西山區(qū)人民法院皆屬此類。通常法院附設(shè)型律師調(diào)解是以訴調(diào)對接中心為依托, 選派律師到法院參與調(diào)解各類民商事案件，并決定律師調(diào)解的程序、規(guī)范與機制等基本問題。輔助型律師調(diào)解對律師角色的獨立性塑造而言，只能作為初始階段的短期選擇或者說這種方式的作用空間有限。不論是行政主導(dǎo)還是法院主導(dǎo)都是以公共性指標完成的政府購買法律服務(wù)，無償或低價調(diào)解不僅抑制律師參與的積極性，也會使當事人產(chǎn)生合理懷疑進而破壞對調(diào)解員的信任，公權(quán)力主導(dǎo)下的調(diào)解難以擺脫強制性陰影，且此時調(diào)解失敗的責(zé)任風(fēng)險容易轉(zhuǎn)嫁到法官或行政機關(guān)。

2、高位階段：主導(dǎo)型律師調(diào)解

主導(dǎo)型調(diào)解是以律師協(xié)會或律師事務(wù)所為主要責(zé)任主體獨立運作調(diào)解程序并自主負責(zé)律師調(diào)解的所有管理事項(選任、考評、監(jiān)督、收費標準等)以及案源(官方委托移送或者當事人自主選擇)。典型代表有2011年青島模式、2008年遼寧大連晟大律師調(diào)解中心以及2018年廈門市思明區(qū)法院后期的“案件走出去”模式。如“青島市律協(xié)律師調(diào)解中心”下設(shè)理事會和秘書處兩大機構(gòu)，對律師調(diào)解員進行甄別、培養(yǎng)，當事人付費后，可以自己指定或者由中心選拔合格的律師調(diào)解員為其解決糾紛。再如廈門思明區(qū)法院“讓案件走出去”，即法院將適宜調(diào)解的案件委托給律師協(xié)會設(shè)立的律師調(diào)解中心或律師事務(wù)所設(shè)立的律師調(diào)解工作室，由全市110在冊律師以及8家律所開展調(diào)解業(yè)務(wù)，法院通過系統(tǒng)隨機將案件分派給律師事務(wù)所。

3、核心目標：律師調(diào)解市場化

可以發(fā)現(xiàn)，律師主導(dǎo)型調(diào)解在保持調(diào)解員(調(diào)解機構(gòu))中立性、獨立性與自治性、當事人選擇自由、非強制性與合意性上具有比較優(yōu)勢。但目前該模式仍處于部分地區(qū)試點階段，實際運行并不通達：有償調(diào)解會使當事人產(chǎn)生經(jīng)濟顧慮，從而放棄該選擇進而影響該模式的適用空間；律師調(diào)解權(quán)義配置、訴調(diào)對接等并未得到法規(guī)明確；律師調(diào)解的監(jiān)督與評估并沒有專門、規(guī)范的程序與機構(gòu)作為主導(dǎo)，總體而言律師主導(dǎo)型調(diào)解尚缺乏一個能為其提供自治機制的場域。律師職業(yè)除了具有公共性與技術(shù)性，自治性即“形成某種具有資格認定、紀律懲戒和身份保障等一整套規(guī)章制度的自治性團體,以區(qū)別于一般的工種”，[10]也是其職業(yè)主義重要構(gòu)成，因而在推進律師主導(dǎo)型調(diào)解時我們應(yīng)當將關(guān)注焦點重新置于其本身—歸于市場并通過市場實現(xiàn)自我規(guī)制，由此產(chǎn)生市場化調(diào)解的概念。

市場化調(diào)解(也指律師調(diào)解市場化)是在律師主導(dǎo)型調(diào)解基礎(chǔ)上強化市場對律師調(diào)解的規(guī)制，調(diào)解的組織和主持者不再限定于法院、人民政府或其他公益性機構(gòu)，調(diào)解的供需、費用、監(jiān)督與評估均交由市場來決定和調(diào)整(當政府或其他機構(gòu)通過招投標方式購買市場化服務(wù))，并且實現(xiàn)調(diào)解組織或個人的商業(yè)化管理(基于市場、利用市場并尊重市場規(guī)律)。市場化調(diào)解的本質(zhì)是調(diào)解的主導(dǎo)權(quán)從政府、法院捩轉(zhuǎn)到社會組織(律師/律師協(xié)會)，并希望通過調(diào)解轉(zhuǎn)型以及借用市場機制的契約精神將其成熟化,進而內(nèi)化為公民糾紛處置的自覺的法律意識與法律行動，說到底是通過律師這個社會媒介將糾紛的處置權(quán)力從政府、國家場域轉(zhuǎn)移到社會場域，形成市民社會自治的紐帶，從而充分調(diào)動糾紛解決的社會力量，奠定法治社會的基石。因此，市場化調(diào)解其實正發(fā)揮著“秩序正統(tǒng)性的再生產(chǎn)功能”。[11](P197)

三、系統(tǒng)功能論對市場化調(diào)解的進一步證立

在提出市場化調(diào)解概念的基礎(chǔ)上我們有必要進一步論證為什么要市場化調(diào)解及如何實現(xiàn)市場化運作(正當性與可行性)？當我們主張將調(diào)解的主體關(guān)注從行政機關(guān)、法院的視角轉(zhuǎn)移到律師身上時，意味著糾紛處置權(quán)的場域變化也相應(yīng)地從國家-政府捩轉(zhuǎn)到市場。如果我們將這些轉(zhuǎn)變進行整合，不難發(fā)現(xiàn)這其實就是法律子系統(tǒng)內(nèi)部(多元化糾紛解決機制)的次級子系統(tǒng)(律師調(diào)解、人民調(diào)解、司法調(diào)解等)之間的功能區(qū)分，進而形成新的系統(tǒng)與角色，通過樹立參照形成系統(tǒng)/環(huán)境、子系統(tǒng)/其他子系統(tǒng)的分化完成自我生產(chǎn)的過程，這與系統(tǒng)功能論在描述法律演進中各子系統(tǒng)自我指涉與結(jié)構(gòu)耦合的理路相契合。換言之，市場化調(diào)解作為法律子系統(tǒng)的次子系統(tǒng)，在證立它存在的正當性與可行性之時我們可以借由系統(tǒng)功能論作為研究工具展開敘事，進一步剖析市場化調(diào)解的自我生成與自我運行。

最后，主任在甲洛洛的提議下，只得請莽子出面，老鄧才停下查案的腳步。丁主任沒事，下午再也不敢到柜臺前幫著忙活了。

(一)研究工具：盧曼系統(tǒng)功能論

在盧曼看來社會區(qū)分化包括分段區(qū)分化、階層分化及功能分化。(5)盧曼認為分段區(qū)分化是指建立在系統(tǒng)和環(huán)境的一種等同性基礎(chǔ)上的分段區(qū)分化;階層分化是建立在各個系統(tǒng)內(nèi)的平等性與建立在系統(tǒng)與環(huán)境間的不平等性的基礎(chǔ)上的分層化階層化;功能分化則是建立在系統(tǒng)內(nèi)某種功能平等性和建立在系統(tǒng)與其環(huán)境間功能不平等性基礎(chǔ)上的分化。參見 Niklas luhmann,rechtssoziologie 1,reinbek:rowohlt,1972 besonders kap,Ⅲ,s.132ff。其中系統(tǒng)功能分化是指社會中原有的位置相對確定的一個單元或子系統(tǒng)分離成多個單位或子系統(tǒng),它們對于更大的母系統(tǒng)而言,在結(jié)構(gòu)和功能的意義上都彼此不同，分化的結(jié)果,促成新的系統(tǒng)、新的功能及新的角色和更專門化。[12]據(jù)此，盧曼將系統(tǒng)功能論的檢驗放置于現(xiàn)實的經(jīng)驗世界，得出現(xiàn)代社會基于高度復(fù)雜性正逐漸步入高度分化的社會形態(tài)，呈現(xiàn)出功能上的急速分化、社會及其制度專門化、獨立自治、技術(shù)化的發(fā)展態(tài)勢，而系統(tǒng)內(nèi)部區(qū)分化就是承擔(dān)不同社會功能的延伸性體現(xiàn)。

那么系統(tǒng)是如何實現(xiàn)內(nèi)部自我分化呢？這要回歸到盧曼自我指涉與結(jié)構(gòu)耦合的命題判斷上，也就是外部環(huán)境對系統(tǒng)自我生成與自我運行的重要影響。盧曼認為所有的子系統(tǒng)彼此是相對方內(nèi)在于社會的環(huán)境，[13](P302)換言之系統(tǒng)并非是整體與局部關(guān)系，也不是簡單的各子系統(tǒng)相加的總和，任何一個子系統(tǒng)都可能成為另一子系統(tǒng)的外部環(huán)境(見圖一，當子系統(tǒng)A作為被觀察對象時，子系統(tǒng)B/C就是子系統(tǒng)A的外部環(huán)境)。所有的社會子系統(tǒng)不僅必須適當?shù)貙崿F(xiàn)自己的功能，而且也必須作為其他系統(tǒng)的社會環(huán)境，為了它們在功能和結(jié)構(gòu)上的成效而處于富有意義的協(xié)調(diào)關(guān)系。(6)盧曼認為，系統(tǒng)內(nèi)部之間的子系統(tǒng)應(yīng)是有機聯(lián)系，能夠?qū)崿F(xiàn)內(nèi)部與外部之間的協(xié)調(diào)。參見Luhmann,rechtssystem and rechtsdogmatik,S,88,Fn,108。從這一點而言，功能分化要求整合機制從整個社會轉(zhuǎn)移到子系統(tǒng)層面。系統(tǒng)理論所關(guān)懷的任何系統(tǒng)都不是孤立和自我封閉的傳統(tǒng)系統(tǒng)，而是同環(huán)境有密切與溝通的開放系統(tǒng)。(7)系統(tǒng)功能論以系統(tǒng)的有機性為圭臬，反對僵硬、單向度的系統(tǒng)關(guān)系。參見 Luhmann,N,soziale systeme.Grundriss einer allgemeinen Theorie.Frankfurt. Am Main:Suhrkamp,p22。系統(tǒng)功能的有效運作很大程度上取決于它對來自環(huán)境的各種輸入因素的選擇過程以及對于被選擇輸入因素的響應(yīng)程度。系統(tǒng)自我選擇的過程就是對環(huán)境“簡化”的過程，“溝通”(溝通性事件communication events)充當了主要媒介的作用。(8)早期社會學(xué)理論是通過行為和行動者來定義社會交往行為。盧曼的溝通不同于一般社會學(xué)意義上現(xiàn)成的與預(yù)定的發(fā)送人與接收者之間的信息傳遞，而是包含了信息、言說與理解三種成分，它呈現(xiàn)遞歸式生成，即是一種自我生產(chǎn)的過程，深嵌在社會系統(tǒng)的自我生產(chǎn)與再生產(chǎn)之中，因而溝通對系統(tǒng)的意義是既封閉又開放。總而言之，外部環(huán)境刺激了內(nèi)在于法的自我指涉，為避免被環(huán)境吞噬，被觀察的子系統(tǒng)不得不通過溝通簡化環(huán)境，在自我選擇過程中形成生產(chǎn)與再生產(chǎn)，從而促成新系統(tǒng)、新角色與新功能，以保證和維持系統(tǒng)內(nèi)部的自律。

圖一 系統(tǒng)與環(huán)境

(二)系統(tǒng)功能論下的市場化調(diào)解

可以說盧曼的系統(tǒng)功能論是沿著區(qū)分—運作—溝通的主線展開系統(tǒng)與環(huán)境關(guān)系的敘事：區(qū)分使得環(huán)境中的事物成為可被系統(tǒng)觀察的事件；運作使得這種區(qū)分內(nèi)化進而得以認知次子系統(tǒng)的自治性與功能性；而溝通則為系統(tǒng)與環(huán)境的交往提供媒介，從而促成環(huán)境簡化和保持系統(tǒng)自律。系統(tǒng)功能論既存在于現(xiàn)實的復(fù)雜世界環(huán)境中，也可以普遍適用于現(xiàn)實生活中各種不同類型的經(jīng)驗世界。[14](P124)盧曼的系統(tǒng)功能論提出了另一種研究路徑，即以系統(tǒng)/環(huán)境作為參照面去理解市場化調(diào)解生成、運作機理以及對法律社會演化的積極意義。

1、市場化調(diào)解的自我生成—對外部環(huán)境的選擇與回應(yīng)

在考察市場化調(diào)解是如何生成與運作之前我們需要先界定它所處的系統(tǒng)環(huán)境。律師調(diào)解不僅具有角色轉(zhuǎn)型的個體意義，更重要的是它對于訴訟外糾紛分流具有長遠的社會意義，因而筆者認為在多元化糾紛解決機制(調(diào)解機制)這一母系統(tǒng)的加持下，進一步根據(jù)調(diào)解主體劃分為以國家/政府力量為主導(dǎo)的法院調(diào)解與行政調(diào)解、以社會力量為主的人民調(diào)解、仲裁調(diào)解和律師調(diào)解(后兩者同時引入市場力量)更為理想與妥當。(9)其實訴訟外調(diào)解還存在民間調(diào)解，但與人民調(diào)解不同的是，后者是群眾自治性組織，且具有規(guī)范的章程，屬于司法制度之內(nèi)。不論是行政、法院、仲裁、人民或者律師都是具有規(guī)范性章程保證或者具有組織性，因此把民間調(diào)解排除。如圖二所示，律師調(diào)解作為二級子系統(tǒng)中的被觀察對象，按照盧曼的系統(tǒng)/環(huán)境區(qū)劃，剩余子系統(tǒng)包括以及子系統(tǒng)及母系統(tǒng)都歸為一體成為其相對的外部環(huán)境。簡單厘清市場化調(diào)解的外部環(huán)境組成后，我們可以進一步追問環(huán)境是如何影響到市場化調(diào)解或者說是如何促成市場化調(diào)解的生成？

首先，社會結(jié)構(gòu)變化帶來的契約信任與呈現(xiàn)差異性的糾紛治理格局。一方面，從熟人社會向陌生人社會的人際關(guān)系轉(zhuǎn)變決定了在利用調(diào)解解決糾紛時，當事人的信任并非是基于血緣或地緣，而是基于對糾紛的專業(yè)判斷。費孝通先生所描述的熟人社會中糾紛解決的信任基礎(chǔ)在于以親緣、人格和身份地位為紐帶的關(guān)系信任。而隨著人口遷移和現(xiàn)代通訊技術(shù)的不斷完善，熟人社會中親緣或地緣上的親密關(guān)系被打破，新型社會關(guān)系的不斷搭建帶來了陌生人社會，親緣信任已經(jīng)難以為人際交往關(guān)系提供行為準則，此時當事人在選擇糾紛解決方式時通常訴諸于契約信任，通過自主交易行為獲得糾紛實質(zhì)解決的專業(yè)性判斷。而在這一點上律師調(diào)解市場化較于其他調(diào)解具有比較優(yōu)勢。(1)契約關(guān)系帶來的是糾紛三方參與者(糾紛主持者與當事人雙方)的平等對話關(guān)系。不論是熟人社會的親緣信任，還是法院調(diào)解、行政調(diào)解、人民與仲裁調(diào)解都在某種程度上讓當事人感受到不同程度的身份被壓迫的潛在感，即便調(diào)解是當事人主動選擇的結(jié)果，也難以排除強制因素的存在，而調(diào)解則更需要的是一種平和、輕松的調(diào)解環(huán)境，這一點律師能夠滿足。再加上基于訴訟代理人的職業(yè)實踐，律師與普通當事人之間已經(jīng)有比較成熟的合作意識、模式與基礎(chǔ)，因而通過調(diào)解搭建契約關(guān)系對于他們來說并不難。(2)律師對法律問題的專業(yè)性判斷易于贏得當事人的信任。市場化調(diào)解的對價支付能為律師帶來經(jīng)濟利益的動力，因而律師更愿意在糾紛解決中表現(xiàn)得更為積極，這對當事人而言意味著糾紛解決的效率和專業(yè)性法律服務(wù)得到更可靠的保證。另一方面，城市與鄉(xiāng)村的二元區(qū)隔產(chǎn)生不同類型糾紛必然決定了糾紛治理格局的差異性。傳統(tǒng)的人民調(diào)解具有鮮明的地域性、群眾性、政治性，主要應(yīng)對基層轄區(qū)內(nèi)簡單民事糾紛，缺乏解決復(fù)雜糾紛的能力，無法適應(yīng)現(xiàn)代工商社會跨地域、多樣性、復(fù)雜性的糾紛形態(tài)。[15]而律師多分布于城市，執(zhí)業(yè)基本以城市為活動單位，市場化調(diào)解自然是城市交往失敗導(dǎo)致的糾紛的可行選擇。

其次，市場經(jīng)濟體制的出現(xiàn)決定調(diào)解機制構(gòu)建必須以市場需求為導(dǎo)向。從圖二我們可以看到不同調(diào)解方式是以不同場域作為空間基礎(chǔ)展開運作。按照布迪厄場域論觀點“場域是充滿著力量，而在場域中活躍的力量是那些用來定義各種‘資本’的東西”，[16](P98)如果用我們本土語詞來表達的話那就是資源，因而筆者認為社會分化的本質(zhì)是對資源的占有與分配問題，系統(tǒng)功能分化亦是如此(見圖二)。這種資源在糾紛解決機制中可以具象化為權(quán)力、話語、技術(shù)、人員等等，充當著各子系統(tǒng)的溝通媒介。早期受到計劃經(jīng)濟和國家父愛主義泛濫，“導(dǎo)致市場失去了它從前作為分配機制的毋庸置疑的合法性”。[13](P298)隨著市場經(jīng)濟的出現(xiàn)，新型糾紛不斷涌現(xiàn)與公民訴求的不斷增加導(dǎo)致法律成長與社會發(fā)展難以形成合榫無罅的和諧關(guān)系，市場化調(diào)解的推進本質(zhì)上是在發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。基于市場規(guī)律、利用市場經(jīng)濟利益驅(qū)動引導(dǎo)糾紛解決以市場需求為導(dǎo)向，不限于受理范圍并盡可能提供多元糾紛解決手段。

圖二 市場化調(diào)解(律師調(diào)解)的系統(tǒng)位置

再次，國家對律師的職業(yè)定位決定其更適于將公共責(zé)任私法化與市場化?！吨腥A人民共和國律師法》對律師的職業(yè)定位經(jīng)歷了“從國家的法律工作者”到“社會的法律工作者”，再到“為當事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”的變遷，對律師職業(yè)發(fā)展而言，難以回避公共責(zé)任與公共倫理。[17](P50)但是實際上把過多的社會責(zé)任壓在這個角色頭上不僅是不公正的，而且還可能使這一職業(yè)發(fā)生畸變。[18](P249-250)律師作為社會構(gòu)成的自由職業(yè)者，具有天然的商業(yè)屬性，當將該職業(yè)推向市場時市場原理的普遍化不僅能夠壯大行業(yè)隊伍發(fā)展，還能規(guī)范律師行業(yè)管理。當事人通過市場競爭結(jié)果以及本人需求，自愿選擇與購買相應(yīng)的法律服務(wù)，有助于發(fā)展這樣一種思想即一個人必須盡力依靠自己而非國家權(quán)力解決糾紛，[19](P178)大大提升了當事人的自治能力。因此，就整個調(diào)解機制而言司法調(diào)解、行政調(diào)解以及人民調(diào)解都是國家財政買單的公共服務(wù)，如果依然要求律師調(diào)解也趨向這種模式，只會強化調(diào)解的公共屬性而弱化調(diào)解私人自治的本質(zhì)，無疑會拉遠當事人與律師的關(guān)系距離。

2、律師調(diào)解市場化的系統(tǒng)區(qū)分意義—對法律社會的積極意味

市場機制的競爭、合作、規(guī)制與行業(yè)自治引入律師調(diào)解有利于加快職業(yè)成長、敦促法律職業(yè)主義的養(yǎng)成。法律職業(yè)在社會結(jié)構(gòu)中的地位就是一種間質(zhì)，是立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)與普通公眾之間的緩沖器，通過解決糾紛緩解可能給政治及社會體系正統(tǒng)性帶來的重大沖擊。[20](P70)律師法律職業(yè)者身份的強化加快了司法從廣場化走向劇場化的進程。司法的廣場化更多地體現(xiàn)出司法的大眾化特點，是“從群眾中來,到群眾中去”的一種法律實踐，[21]人民調(diào)解、民間調(diào)解與大調(diào)解時代的行政調(diào)解與司法調(diào)解都極為強調(diào)這點，因而傳統(tǒng)調(diào)解往往更為重視關(guān)系恢復(fù)和秩序重建，權(quán)利妥協(xié)通常成為糾紛解決的必要代價。所以現(xiàn)代調(diào)解的轉(zhuǎn)型必須克服傳統(tǒng)調(diào)解只注重重建秩序而忽視權(quán)利救濟的偏向，[22](P446)此時糾紛解決更需要精進的法律技巧作為權(quán)利保障的智力支撐，通過細化社會分工，促成法律活動的技術(shù)化與專門化，促進司法劇場化。將市場化機制引入調(diào)解，促使律師不得不為適應(yīng)、滿足市場服務(wù)需求，不斷精通法律專業(yè)技術(shù)，同時律師調(diào)解作為審判陰影覆蓋的特殊路徑能夠通過發(fā)揮第三方調(diào)解的平等功能矯正當事人雙方的信息不對稱與力量失衡，[23]最大限度內(nèi)實現(xiàn)現(xiàn)代調(diào)解關(guān)系恢復(fù)與權(quán)利救濟多元價值目標。這也印證了盧曼所說的社會結(jié)構(gòu)不斷優(yōu)化的過程,也是社會結(jié)構(gòu)不斷分化和重新整合并逐步適應(yīng)現(xiàn)代化發(fā)展過程，實現(xiàn)社會發(fā)展與變遷。

三、市場化調(diào)解的反身法路向

盧曼認為每個子系統(tǒng)能夠?qū)⑺倪x擇性操作指向“作為涉及其自身的反思”。(10)Luhmann，“differentiation of society”，s,36f.反思性理論被后期盧曼所提出的自創(chuàng)生理論以及托依布納的反身法理論所吸收并得到進一步發(fā)展與闡釋，其認為“在不同社會子系統(tǒng)內(nèi)，后現(xiàn)代法律秩序必須導(dǎo)向于自我反思的過程，倡導(dǎo)系統(tǒng)尋求規(guī)制的自主性”。[24]反身法的系統(tǒng)理性是一種尊重社會子系統(tǒng)自身運行規(guī)律的分散化社會整合進路。[25]借此，反身法理論為我們進一步反思律師調(diào)解市場化的主體、程序與規(guī)范建構(gòu)，從而保持系統(tǒng)內(nèi)部的自律。

(一)主體反思：主體功能及主體倫理的轉(zhuǎn)變

市場機制強調(diào)交易過程中的主體地位平等與主體意愿自由，那么此時律師在調(diào)解中的主體功能和主體倫理應(yīng)當有所側(cè)重。首先，律師調(diào)解的案源性質(zhì)決定其主體功能以判斷型和交涉型調(diào)解為宜。從律師本身所具有的專業(yè)性、追求經(jīng)濟利益的經(jīng)濟人屬性以及調(diào)解市場化運作的需求來看，通常標的額較大案件在進行市場交換、購買市場化法律服務(wù)的可能性更大，同時也能為律師提供較大的經(jīng)濟利益，因而律師調(diào)解市場化的案件類型應(yīng)以標的額較大或法律關(guān)系復(fù)雜的合同糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛、公司糾紛、證券糾紛、金融糾紛、涉外商事糾紛等商事調(diào)解為主，以法律關(guān)系簡單的交通事故等人身損害賠償案件的民事調(diào)解(包括刑事附帶民事糾紛的民事部分)為輔，以此凸顯律師調(diào)解在糾紛解決中所發(fā)揮的其他調(diào)解無法替代的作用。律師調(diào)解案件類型的限定決定了主體功能設(shè)定只能在有限范圍里。棚瀨孝雄認為調(diào)解具有判斷型、交涉型、教化型和治療型四種，[26](P54-68)其中判斷型調(diào)解以發(fā)現(xiàn)法律上正確的解決為調(diào)解第一目標，同時降低發(fā)現(xiàn)正確解決的成本，在節(jié)約費用、提高效率的基礎(chǔ)上盡量獲得接近審判的結(jié)果；交涉型判斷是指調(diào)解的目的放在降低成本上并不惜為此降低達到法律上正確解決這一要求，當事人通過衡量自己想要的結(jié)果以及計算為此付出的代價與對方進行討價還價獲得合意的過程(此事的當事人要求具備一定的成本效益分析能力)。當糾紛當事人是企業(yè)等經(jīng)濟上能夠進行合理和現(xiàn)實打算的主體時，需要的是專業(yè)性的法律判斷以預(yù)估糾紛解決的成本，律師基于代理經(jīng)驗預(yù)估糾紛案件的優(yōu)勢與劣勢、當事人勝訴機會與敗訴風(fēng)險，此時更趨向于判斷型與交涉型調(diào)解。不論是判斷型還是交涉型，律師都應(yīng)正視其服務(wù)角色，將自己視為糾紛協(xié)助者而不是主導(dǎo)者，將主持調(diào)解視為合作式參與，只提供糾紛解決的提示方案，即便調(diào)解結(jié)果符合法律上的正確但當事人不愿接受，也不應(yīng)當強制。

其次，市場經(jīng)濟的信息不對稱決定律師調(diào)解的主體倫理從中立性到平等性的傾斜。在熟人社會中，在商品還不太復(fù)雜的階段，信息不對稱的程度較低，[27]因而傳統(tǒng)調(diào)解側(cè)重塑造調(diào)解員不偏不倚的中立性。而市場經(jīng)濟則加劇了信息不對稱，[28](P14)糾紛的產(chǎn)生往往是信息不對稱導(dǎo)致的主體交往失敗，因而現(xiàn)代調(diào)解中合意的獲得必須通過增強調(diào)解結(jié)果的可接受性即糾紛的實質(zhì)解決且雙方利益對等保護得以實現(xiàn)。這種可接受性的來源不僅僅是基于對調(diào)解員保持中立、能夠給與情感或立場上的回應(yīng)與共鳴基礎(chǔ)上建立的信任，更來源于調(diào)解員對糾紛有一定的自我判斷并能隨時矯正當事人雙方之間的信息不對稱、對話不平等以最大程度降低談判、交涉過程中的強制因素，提升當事人雙方的主體自治能力。因而在追求合意獲得的正當化過程中強化律師的調(diào)解平等功能，才能確保糾紛雙方展開充分的信息披露與平等議價。

(二)程序反思：競爭、問責(zé)與反饋的市場化建制

律師調(diào)解的市場化運作涉及到程序建制化問題，即利用市場競爭機制、問責(zé)機制與反饋機制活化調(diào)解功能，亟需建立專門部門統(tǒng)一管理律師調(diào)解事務(wù)。所有市場機制運作的前提是基于專門且獨立的管理機構(gòu)支撐起整個管理框架。美國雖作為ADR市場化和職業(yè)化運作較成熟的國家，但也只有少部分州對律師調(diào)解行業(yè)進行統(tǒng)籌管理，且大多數(shù)是在最高法院或者州糾紛解決辦公室負責(zé)律師調(diào)解的執(zhí)業(yè)資格與職業(yè)倫理審查。[29](P394)我國當前對律師行業(yè)的監(jiān)督與管理主要以司法行政部門(司法部/司法局負責(zé)律師公證)以及律協(xié)為主。筆者認為市場化運作既以私主體自我規(guī)制為旨趣，則可考慮仿效美國做法在各地律協(xié)設(shè)立專門部門統(tǒng)一管理律師調(diào)解事務(wù)，包括競爭、問責(zé)與反饋，并且該部門中必須有司法行政人員駐點以實現(xiàn)市場規(guī)制與政府監(jiān)督的結(jié)合，具體如下：

第一，競爭機制。首先，競爭的前提在于進入市場的自由以及主體的市場能力，所以律師調(diào)解必須有嚴格的準入門檻。(11)比如廈門市思明區(qū)法院推行的院外律師調(diào)解明確規(guī)定調(diào)解律師必須公道正派，社會責(zé)任感強，具有良好的職業(yè)道德，遵守職業(yè)紀律，從事律師職業(yè)5年以上，具有扎實的法學(xué)理論功底和較高的法律服務(wù)水平，并且近3年未受過行政處罰或行業(yè)處分；律所設(shè)立調(diào)解室則須滿足以下條件：設(shè)立3年以上；律師事務(wù)所和本所律師近3年內(nèi)未受過行政處罰或行業(yè)處分；有執(zhí)業(yè)律師8名以上，具有較強的處理民商事糾紛能力，全所近3年每年辦理民商事案件達100件以上等。設(shè)定資格門檻的意義在于確保律師調(diào)解能力與可靠的執(zhí)業(yè)倫理，有助于贏得當事人的專業(yè)信任和職業(yè)好感。其次，競爭的關(guān)鍵在于爭奪案源，確保案源與業(yè)務(wù)的穩(wěn)定，這對律師調(diào)解職業(yè)化而言相當重要。律師調(diào)解來源可分為當事人申請調(diào)解與法院、行政機關(guān)及其他民間調(diào)解組織的委托，前者競爭點在于律師調(diào)解個人口碑、信譽的建立與宣傳，后者競爭點在于通過市場化招投標方式應(yīng)允市場主體進入該競爭領(lǐng)域的自由，并將資源配置權(quán)讓渡給市場，這正是公共服務(wù)市場化的邏輯所在。最后，競爭的調(diào)節(jié)杠桿是收費。一方面，律師收費屬于行業(yè)自律范疇，應(yīng)實行市場調(diào)節(jié)價，將議價權(quán)交還交易雙方，由律師事務(wù)所與服務(wù)對象根據(jù)案件標的額、復(fù)雜程度以及律師執(zhí)業(yè)資歷等標準自主協(xié)商確定費用，但司法行政部門及其律師協(xié)會應(yīng)當進行監(jiān)督。另一方面，應(yīng)酌情考慮風(fēng)險調(diào)解。由于律師調(diào)解受案范圍一般是標的額較大的民商事案件，同時一旦調(diào)解失敗，出于中立性以及保密性原則的職業(yè)要求不應(yīng)當再次成為同一糾紛或同一案件當事人的訴訟代理人，那么此時律師就必須承受利益減損的代價，在這種情況下可以考慮允許律師進行類似風(fēng)險代理的風(fēng)險酬金調(diào)解。

第二，反饋機制。建立律師調(diào)解反饋平臺的信息化，主要負責(zé)律師調(diào)解員的服務(wù)評估、服務(wù)宣傳與公開，以便當事人進行市場化選擇。首先，律師執(zhí)業(yè)績效評價機制應(yīng)在原有的創(chuàng)收、維權(quán)等指標上加設(shè)律師參與調(diào)解的情況，作為律師及律師事務(wù)所評價考核以鼓勵律師參與案外調(diào)解，切實發(fā)揮糾紛分流作用。同時所在律師事務(wù)所或律師協(xié)會應(yīng)當根據(jù)調(diào)解律師每年調(diào)解案件量進行一定額度的經(jīng)濟獎勵。其次，對律師服務(wù)評估包括調(diào)解結(jié)果成功率、當事人滿意度、擅長的調(diào)解類型應(yīng)在各地律師協(xié)會官網(wǎng)平臺上得以體現(xiàn)，以便當事人按需選擇，同時形成律師個人的口碑宣傳。

第三，問責(zé)機制。2017年新修訂《中華人民共和國律師法》第46條第7款規(guī)定律師協(xié)會受理對律師的投訴或者舉報，調(diào)解律師執(zhí)業(yè)活動中發(fā)生的糾紛，受理律師的申訴等，但并沒有在其中明確要求律師若發(fā)現(xiàn)另一位律師在調(diào)解過程中有不當或違法行為應(yīng)當及時舉報，對于這點應(yīng)補充明確。同時應(yīng)建立退出機制，對于調(diào)解中有違規(guī)、違法或其他侵害當事人利益的行為應(yīng)當從調(diào)解律師名冊中剔除，并追究相應(yīng)的法律責(zé)任。

(三)規(guī)范反思：三階段的逐步推進

《中華人民共和國律師法》第28條第5款籠統(tǒng)規(guī)定律師可以接受委托，參加調(diào)解、仲裁活動，但對于律師調(diào)解所涉及的管理組織、運作程序、訴調(diào)對接等問題僅粗略體現(xiàn)在《試點意見》中。此外當下律師調(diào)解的法律規(guī)范大多以行政命令、領(lǐng)導(dǎo)講話等紅頭文件或其他規(guī)范性文件形式存在，而規(guī)范性、權(quán)威性、正當性的正式法律規(guī)范尚且欠缺。因而律師調(diào)解的規(guī)范建構(gòu)需要從三個階段依次推進：第一，最高人民法院以司法解釋進行補充性解釋以及司法部制定專門部門規(guī)章。司法解釋在制定成本與時間上具有優(yōu)勢，而司法部作為指導(dǎo)和監(jiān)督全國律師工作和法律顧問工作、指導(dǎo)全國的人民調(diào)解和司法助理員工作的最高司法行政機關(guān)，制定部門規(guī)章可以切實發(fā)揮執(zhí)行性規(guī)范的效力，為律師調(diào)解提供規(guī)范正當性。第二，修訂《中華人民共和國律師法》。律師法作為規(guī)范律師行為的高階法律，應(yīng)當為律師調(diào)解提供最高效力的規(guī)范基礎(chǔ)和指導(dǎo)論綱，應(yīng)當首先解決律師調(diào)解的權(quán)利基礎(chǔ)，即當事人與律師之間的法律關(guān)系。很顯然的是，在代理訴訟或代理調(diào)解中當事人與律師具有直接的受托與委托關(guān)系，但在除此之外的律師調(diào)解中二者的法律關(guān)系并不明朗，需要最高效力規(guī)范的具體釋明。第三，制定統(tǒng)一的《調(diào)解法》。筆者認為這個階段是規(guī)范律師調(diào)解最理想的狀態(tài)。從整體而言，國家對司法形態(tài)的塑造都以訴訟為核心，相應(yīng)的國家力量與資源投入占很大的比重，但訴訟外的多元糾紛解決方式除了《仲裁法》《人民調(diào)解法》以外，其他糾紛調(diào)解方式并未得到同等的關(guān)注與支持。從戰(zhàn)略格局來看多元化糾紛解決體系呈現(xiàn)各掃門前雪的原子鏈關(guān)系，缺乏體系性建設(shè)。律師調(diào)解作為改造國家形態(tài)的一條可行路徑與角色定位，應(yīng)當在專門的《調(diào)解法》中明確其調(diào)解的獨立地位與意義、調(diào)解的行為規(guī)范、調(diào)解的操作性、效力層級屬性以及律師調(diào)解與其他糾紛解決方式的銜接等問題，使律師調(diào)解及其市場化運作逐步走上正軌，并得到普遍推廣。通過規(guī)范的體系建構(gòu)明晰官方與非官方在糾紛解決權(quán)上的分割與共享。

從訴訟代理人到職業(yè)調(diào)解人的職業(yè)轉(zhuǎn)型，重新塑造了律師在多元糾紛解決機制中的邊緣地位，而倡導(dǎo)市場化調(diào)解則是充分重視了市場力量以及市場需求對糾紛格局的導(dǎo)向作用，乃至國家司法形態(tài)的改造。反過來，律師調(diào)解中市場因素的活躍也為我國法律職業(yè)主義的成長提供另一種機制、契機與場域。雖然筆者對市場化調(diào)解整體報以正向的期待與評價，但事實是，當我們提倡利用市場—歸于市場時，也難以避免市場失靈、市場缺陷、市場規(guī)制不足的困擾，如何建構(gòu)律師調(diào)解公益性與市場化兼容保障機制才，是今后值得我們進一步關(guān)注的價值所在。