鄉(xiāng)村旅游開發(fā)中土地流轉(zhuǎn)法律問題研究
——以商洛市為例*

王瀟雅

（商洛學院，陜西 商洛 726000）

1 農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的理論分析

1.1 地租和產(chǎn)權(quán)理論分析

地租可分為絕對地租以及級差地租。絕對地租是指因為土地所有者享有對土地的絕對所有權(quán)，而獲得的地租。級差地租是指因為土地本身在位置、肥力、開發(fā)等方面存在的差異而產(chǎn)生的不同地租。在我們國家，土地的所有權(quán)和使用權(quán)一直處于分離的狀態(tài)，且由于環(huán)境、地理位置、交通、原有資源等方面的差異，形成的旅游地租主要是級差地租。

我國農(nóng)村土地的所有權(quán)是歸集體所有的，農(nóng)民所享有的是使用權(quán)。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)為旅游用地僅僅只是土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。土地使用權(quán)作為用益物權(quán)的一種，以出讓或繼受方式獲得土地使用權(quán)的權(quán)利人可以通過開發(fā)、利用、經(jīng)營獲得利益。但因為土地的特殊性和重要性，很多地區(qū)對于農(nóng)村集體所有土地的開發(fā)、利用和經(jīng)營增加了許多限制。

1.2 法經(jīng)濟學理論分析

法經(jīng)濟學是法學與經(jīng)濟學之間相互滲透，相互結(jié)合而形成的一門新興學科或者交叉學科。簡單來說，就是運用經(jīng)濟學的方法和理論來分析法的產(chǎn)生、法的體系、法的實施以及法所產(chǎn)生的經(jīng)濟方面的影響的邊緣學科。它的主要思想是從效益出發(fā)，從有效的可利用資源中實現(xiàn)效益的最大化，從而最大程度地增加社會財富。具體應用在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程中，就體現(xiàn)為如何有效充分利用有限的土地資源，實現(xiàn)土地效益的最大化。

1.3 哈耶克的法律理論分析

哈耶克是經(jīng)濟學上諾貝爾獎的獲得者，他在《法律、立法與自由》中從“社會秩序”“社會規(guī)則”兩個方面對“法律先于法”的思想進行了論證。他認為社會上存在內(nèi)部規(guī)則和外部規(guī)則，內(nèi)部規(guī)則是文化在社會長期的進化中從內(nèi)部自發(fā)形成的習慣或規(guī)則，即他本人提出的”法律”，而“法”是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，是維護外部秩序的工具。借助這個理論，在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程中，不可避免的會出現(xiàn)現(xiàn)行法律繼續(xù)完善和修訂的情況，我們應該引入哈耶克法律理論，考慮如何在現(xiàn)有的法律范圍內(nèi)盡可能地保障社會中形成的自發(fā)秩序。

2 商洛市鄉(xiāng)村旅游現(xiàn)狀的調(diào)查分析

2.1 商洛市基本情況

商洛市全境地處秦嶺腹地，依山傍水，目前擁有金絲峽、牛背梁、天竺山、柞水溶洞等國家5A、4A級景區(qū)，“秦嶺最美是商洛”的國民知曉度也越來越高。從地理位置上來看，處于古時秦楚交界處，民風民俗獨特，且毗鄰旅游城市西安，是西安市民最佳選擇的周末旅游目的地。

近年來，商洛市委、市政府認真貫徹新發(fā)展理念，全面落實“五新”戰(zhàn)略任務，突出以綠色發(fā)展為主線，將產(chǎn)業(yè)綠色化、城鎮(zhèn)景區(qū)化、田園景觀化作為基本路徑，堅持把發(fā)展鄉(xiāng)村旅游作為農(nóng)村美、農(nóng)業(yè)強、農(nóng)民富的重要抓手，圍繞旅游示范縣、特色小鎮(zhèn)、美麗鄉(xiāng)村、精品景區(qū)、農(nóng)家樂及民宿“五大載體”建設，聚力政策指導、規(guī)劃引領、標準建設、項目支持、典型帶動、示范創(chuàng)建、文化提升、品牌宣傳、培訓提高、旅游富民“十項任務”，走出了一條既要綠水青山又要金山銀山的新路子。截至目前，商洛市已有省級旅游特色名鎮(zhèn)13個，省級鄉(xiāng)村旅游示范村35個，創(chuàng)建數(shù)量位居全省第一?！笆濉币詠?，全市鄉(xiāng)村旅游快速發(fā)展，質(zhì)量和效益顯著提高，整體實力和競爭力大幅增強，鄉(xiāng)村旅游日益成為促進鄉(xiāng)村振興的重要動力，鄉(xiāng)村旅游已經(jīng)成為商洛市旅游產(chǎn)品的重要組成部分。

2.2 調(diào)研區(qū)基礎數(shù)據(jù)分析

2.2.1 調(diào)查方法與數(shù)據(jù)來源

整個隨機調(diào)查集中于2019年1月、2月，走訪了商洛市三個區(qū)縣的具有代表性的洛南縣音樂小鎮(zhèn)、商州區(qū)江山村、丹鳳縣萬灣村。采用隨機填寫問卷的形式。問卷從農(nóng)戶基本信息、農(nóng)地流轉(zhuǎn)意愿情況、對國家政策的了解程度、對土地流轉(zhuǎn)補償?shù)臐M意度、矛盾糾紛的選擇方式以及農(nóng)民群眾對救濟途徑的認知度等方面進行調(diào)查。訪談對象包括農(nóng)民、外出務工回鄉(xiāng)過年的農(nóng)民和常年在外求學打拼的青年，保證了樣本的代表性。本次調(diào)研共發(fā)放240份問卷，回收有效樣卷228份，有效率95%。

2.2.2 調(diào)查結(jié)論分析

（1）農(nóng)民對國家政策的了解程度

農(nóng)民中了解“中央一號文件”的僅占31.1%，不知道的占了39.5%，聽說過的有29.4%。調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，僅有15.5%的農(nóng)戶認為是有政府部門的監(jiān)管，而57.6%的農(nóng)戶說沒有政府相關部門的監(jiān)管，還有26.9%的農(nóng)戶不清楚農(nóng)地流轉(zhuǎn)有沒有受到政府相關部門的監(jiān)管。有34.5%的農(nóng)戶是口頭協(xié)議，并沒有簽訂正式的流轉(zhuǎn)合同。在部分簽訂的書面合同中，也存在著形式不規(guī)范、執(zhí)行不全面等問題（見圖1）。

圖1 農(nóng)戶對國家政策的了解程度

通過分析，原因可能是大多數(shù)農(nóng)民受教育程度不高，如果政府未進行有效宣傳，在消息相對閉塞的情況下，很難全面準確地理解國家政策。

（2）農(nóng)戶對土地流轉(zhuǎn)意愿

農(nóng)戶對土地流的轉(zhuǎn)認可度偏低。問卷中的一道多選題涉及農(nóng)戶對土地流轉(zhuǎn)的看法，67.3%的農(nóng)戶都選擇了土地流轉(zhuǎn)會引發(fā)一系列的社會問題這一項，這說明，在農(nóng)戶心中，對土地流轉(zhuǎn)這一現(xiàn)象的認可度非常低，這直接影響到后期旅游開發(fā)中的配合度。在農(nóng)戶是否自愿實行土地流轉(zhuǎn)的這一問題中，選擇自愿流轉(zhuǎn)的為52.7%，農(nóng)民被動流轉(zhuǎn)的為18.2%，選擇政府的適當引導的占29.1%（見圖2）。

圖2 農(nóng)戶土地流轉(zhuǎn)意愿

通過上圖可以看出，有部分農(nóng)民并不是主動進行土地流轉(zhuǎn)的。原因是由于農(nóng)民觀念相對比較保守，政府和企業(yè)可能會在土地流轉(zhuǎn)中處于主導地位，導致出現(xiàn)了違背農(nóng)民意愿的現(xiàn)象。

2.3 農(nóng)戶對土地流轉(zhuǎn)補償?shù)臐M意度

根據(jù)訪談結(jié)果，30人中有8人對在土地流轉(zhuǎn)中獲得的經(jīng)濟補償表示滿意，15人表示基本滿意，7人表示不愿意將土地流轉(zhuǎn)給開發(fā)企業(yè)，滿意度僅為26.7%。超過50%的農(nóng)民認為土地流轉(zhuǎn)時，租金比較低，每年的增長幅度也不大，對于喪失了土地的農(nóng)戶來說得不到滿足。

2.4 農(nóng)戶對救濟途徑的認知度

關于糾紛解決的方式，68.2%的農(nóng)戶都會選擇找政府部門進行協(xié)商解決，18.8%的農(nóng)戶認為自己能解決糾紛，13%的農(nóng)民會選擇走司法途徑。之所以選擇找政府部門是因為習慣和信任，覺得比較方便，節(jié)省成本，并且能快速地解決問題。選擇找法院解決是相信法律的權(quán)威性和公正性。當問及是否認為行政調(diào)解、行政裁決、行政復議、信訪和司法救濟等救濟制度能真正解決實際問題時，回答能夠有效解決問題的只有15%，能基本解決問題的占比為28%，大多數(shù)農(nóng)戶認為這些現(xiàn)有的救濟途徑不能夠完全地化解矛盾，解決實際問題。

3 商洛市在鄉(xiāng)村旅游開發(fā)中的不同土地流轉(zhuǎn)模式

通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在商洛市鄉(xiāng)村旅游開發(fā)中，不同地區(qū)因為選擇不同的經(jīng)營模式，從而出現(xiàn)了不同的土地流轉(zhuǎn)方式。

3.1 政府推動型模式下的土地入股

各地區(qū)根據(jù)自身的區(qū)域位置、自然環(huán)境、發(fā)展理念以及發(fā)展規(guī)劃，做出由政府推動開發(fā)，農(nóng)戶集體參與的旅游發(fā)展模式。政府出面對鄉(xiāng)村道路、農(nóng)戶房屋等進行統(tǒng)一改造和升級，完善管網(wǎng)、通信、水電等鄉(xiāng)村旅游發(fā)展的基礎設施。農(nóng)戶以土地使用權(quán)、勞動力等入股方式加入到鄉(xiāng)村旅游的建設和服務中去，按其投入的股份分取紅利，獲得相應的收益。這種模式可以說適用于大多數(shù)旅游項目的開發(fā)，尤其是大型旅游景區(qū)內(nèi)的鄉(xiāng)村旅游社區(qū)、特色小鎮(zhèn)等[1]。

這種方式可以有效緩解鄉(xiāng)村旅游建設初期失地農(nóng)民的再就業(yè)、基礎設施投資以及招商難等問題，政府也從直接建設、管理和招商引資等事務中解脫出來，增強了服務功能。

3.2 企業(yè)主導型模式下的土地出租或轉(zhuǎn)包

企業(yè)主導型鄉(xiāng)村旅游開發(fā)模式主要是指村集體組織把土地以整體租賃或轉(zhuǎn)包的方式進行流轉(zhuǎn)。整體租賃是指將農(nóng)村的集體土地以及土地上的建筑物等相關附屬設施以整體租賃的方式流轉(zhuǎn)給公司，以公司帶動鄉(xiāng)村的發(fā)展。租期由出租方和租賃方自主協(xié)商決定，出租方通過收取租金獲得收入。這種開發(fā)方式有利于農(nóng)戶規(guī)避鄉(xiāng)村旅游項目開發(fā)的風險，適合農(nóng)業(yè)觀光園等鄉(xiāng)村旅游項目[2]。土地轉(zhuǎn)包是指農(nóng)民不直接將土地進行出租，而是轉(zhuǎn)包自己所擁有的土地使用權(quán)給企業(yè)，獲得收益，企業(yè)在承包的土地上根據(jù)自己的意愿和規(guī)劃開發(fā)鄉(xiāng)村旅游資源。村民可以在景區(qū)內(nèi)以出售當?shù)靥厣a(chǎn)品等形式進行自愿的旅游業(yè)經(jīng)營。

采取整租和轉(zhuǎn)包等兩種方式進行的土地流轉(zhuǎn)，都需要在流轉(zhuǎn)中進行土地權(quán)屬的登記，明確土地所有權(quán)，確定土地承包權(quán)，保障農(nóng)民權(quán)益不受侵犯。

3.3 農(nóng)民自主經(jīng)營模式下的土地互換

農(nóng)民自主模式主要是針對旅游資源豐富，但村民開發(fā)積極性不高，且土地資源需要進行整合等情況所采取的一種模式。土地流轉(zhuǎn)主要是通過土地互換模式進行流轉(zhuǎn)。土地互換模式是農(nóng)民之間各自的土地經(jīng)營的規(guī)?；l(fā)展，使土地得到有效利用。

村民可以采取成立土地股份合作社的形式，在加入后成為社員，以自己的農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權(quán)開展入股經(jīng)營，實現(xiàn)自己經(jīng)營、自己管理、自己受益。為保證經(jīng)營的長期性和有效性，可規(guī)定土地股份的繼承制和單方面退股的懲罰機制。主要適合小型農(nóng)家樂等鄉(xiāng)村旅游項目的開發(fā)[3]。

4 不同土地流轉(zhuǎn)模式下的法律問題分析

不同的經(jīng)營模式會產(chǎn)生不同的土地流轉(zhuǎn)模式，在每一種土地流轉(zhuǎn)模式下適宜開發(fā)的鄉(xiāng)村旅游項目也不盡相同（見表1）。

表1 不同開發(fā)模式下的土地流轉(zhuǎn)和鄉(xiāng)村旅游項目

在法律法規(guī)還有待完善的情況下，不同土地流轉(zhuǎn)模式下開發(fā)不同的鄉(xiāng)村旅游項目均會出現(xiàn)不一樣的法律問題，這阻礙了鄉(xiāng)村旅游的可持續(xù)、健康發(fā)展。

4.1 土地入股模式的法律困境

4.1.1 入股后農(nóng)民的利益無法保障

土地入股的流轉(zhuǎn)方式的主要問題在于開發(fā)鄉(xiāng)村旅游項目的公司是否具有穩(wěn)定性，一旦公司破產(chǎn)或者資金短缺無法繼續(xù)經(jīng)營，農(nóng)民的投入資金就無法保證，更不用說收益了。所以這種方式并不是很成熟，對于公司無法運營后，農(nóng)民的利益保障問題并沒有專門的法律進行規(guī)范。

4.1.2 入股后農(nóng)民的權(quán)利沒有明確界定

根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，土地的用途不能因農(nóng)戶入股而隨意改變。但入股后，是否會影響農(nóng)民對土地的承包經(jīng)營權(quán)并沒有明確的規(guī)定。其次，在農(nóng)戶入股成為股東后，農(nóng)戶依據(jù)入股協(xié)議和公司章程所享有的股東權(quán)利缺乏相應的保障。

4.2 土地出租模式的法律困境

4.2.1 出租合同年限較短限制規(guī)?；?/p>

在簽訂出租合同時，農(nóng)戶考慮到市場租金的波動，簽訂的年限相對比較短，有些甚至是一年一簽，最長的也不會超過3年，但農(nóng)家樂、農(nóng)業(yè)觀光園等鄉(xiāng)村旅游項目都是需要花費大量的時間來進行維護，比如蔬菜水果等的規(guī)?；N植、口碑的逐步建立等。短期的出租合同勢必會影響到這些旅游產(chǎn)品的開發(fā)，很大程度上限制了流轉(zhuǎn)的規(guī)?；痆4]。

4.2.2 存在私自改變土地用途的風險

土地采用出租這種方式流轉(zhuǎn)后，承包人可以通過支付租金來獲取土地的占有、使用及收益的權(quán)利。出租期限雙方可以自由協(xié)商進行確定，這是一種典型債權(quán)性質(zhì)的流轉(zhuǎn)方式，不具有物權(quán)性。因此，在現(xiàn)實中，采取出租這種方式獲得農(nóng)用地后，土地取得方往往會改變土地用途，或者變相改變土地用途。

4.3 土地互換模式的法律困境

4.3.1 難以形成市場化經(jīng)營

土地互換一般是各個農(nóng)戶之間各自出于不同的需要或者為了方便自己進行耕種，將各自所擁有的土地經(jīng)營權(quán)進行互換，達到土地相對比較集中，方便管理的目的。所以，農(nóng)戶對土地互換規(guī)模較小，不是為了大型的旅游開發(fā)，可能只是建設小型的農(nóng)家樂等[5]。

4.3.2 無合同制約，權(quán)益難以保障

土地互換是發(fā)生在同一集體經(jīng)濟組織內(nèi)部，農(nóng)戶缺乏簽訂互換合同的意識，不簽訂合同的現(xiàn)象非常常見，很容易引起法律糾紛，權(quán)益難以得到保障，很大程度上影響了旅游產(chǎn)品的開發(fā)。

5 鄉(xiāng)村旅游開發(fā)中預防土地流轉(zhuǎn)問題的法律路徑

5.1 健全農(nóng)村社會保障制度，創(chuàng)新社會保險方式

首先，不斷完善和優(yōu)化已經(jīng)實施的農(nóng)村居民最低生活保障制度，對確有困難的入股農(nóng)戶實行及時救助。其次，建立農(nóng)村養(yǎng)老保險基金。將土地入股后獲得的收益建立養(yǎng)老保險基金，使得農(nóng)戶享受的養(yǎng)老金數(shù)額高于國家現(xiàn)行農(nóng)村基本養(yǎng)老保險給付的數(shù)額，降低農(nóng)戶養(yǎng)老負擔[6]。最后，優(yōu)化農(nóng)民的醫(yī)療保險體系，創(chuàng)新社會保險方式，提升農(nóng)村的就醫(yī)水準，進一步擴大新型農(nóng)村合作醫(yī)療的報銷比例、報銷范圍；提高政府對農(nóng)戶參保的補助水平，減輕農(nóng)戶繳費壓力；提高農(nóng)村醫(yī)療衛(wèi)生資源配置。

5.2 建立科學合理的土地流轉(zhuǎn)價格機制

價格涉及鄉(xiāng)村旅游開發(fā)中土地流轉(zhuǎn)的各個主體的直接利益，它在土地流轉(zhuǎn)中是一個非常關鍵的因素，要規(guī)范整個流轉(zhuǎn)行為，必須要建立規(guī)范合理的價格流轉(zhuǎn)機制。價格的制定既要不損害農(nóng)民的利益，也要不增加旅游開發(fā)者和經(jīng)營者的投資風險，不打擊其積極性。所以，可以綜合考慮農(nóng)村土地在土壤結(jié)構(gòu)、地質(zhì)結(jié)構(gòu)、地理位置、經(jīng)濟產(chǎn)出等方面的不同，并對土地進行分組分類，劃分出不同的等級，使其能更科學合理地反映出市場價格。

5.3 完善地方性法規(guī)和規(guī)章

各地方應該主動適應當前土地改革的現(xiàn)實需要，制定和完善地方性法規(guī)和規(guī)章，對于土地入股、土地出租、土地轉(zhuǎn)包和土地互換等流轉(zhuǎn)模式進行詳細的規(guī)定和規(guī)范。以土地入股為例，相關法規(guī)和規(guī)章應對土地入股的程序、入股農(nóng)戶的權(quán)益保護、利益的分享和風險的分擔以及股權(quán)的合理流動等方面進行具體的規(guī)定，避免出現(xiàn)現(xiàn)實操作中的無法可依，產(chǎn)生不必要的損失。

5.4 確保流轉(zhuǎn)合同的程序正義和實質(zhì)正義

簽訂土地流轉(zhuǎn)合同是農(nóng)村土地出讓方與受讓方基于雙方真實意愿，在自愿、平等的基礎之上所做出的決定，是受法律保護的法律行為，確定合同主體雙方應該享有的權(quán)利和承擔的義務是合同的主要內(nèi)容。簽訂土地流轉(zhuǎn)合同既有利于規(guī)范雙方的法律行為，又有利于相關部門有針對性地進行監(jiān)管。首先，主管部門可以根據(jù)實際需要制定規(guī)范的流轉(zhuǎn)合同格式和范本，方便合同雙方使用[7]。其次，安排專人負責合同的整理登記、立卷歸檔以及備案管理等工作，并實行動態(tài)監(jiān)測。最后，在農(nóng)戶中進行普法教育和宣傳，告知簽訂流轉(zhuǎn)合同的必要性和重要性，營造人人知法懂法守法的良好氛圍。

5.5 建立多元化權(quán)利救濟體系

救濟制度是公民行使權(quán)利的基本保障。土地糾紛解決機制的完善對于維護農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的正常秩序具有重要的意義，應當在堅持正當性和便民性原則的前提下，根據(jù)實際情況建立起多種救濟機制相互作用的多元化權(quán)利救濟體系。首先，發(fā)揮村委會等基層組織的調(diào)解作用。從組織建設、專業(yè)培訓、專項經(jīng)費保障等方面保障基層組織的正常有效運轉(zhuǎn)。其次，保證行政裁決的公平公正。在行政裁決過程中要充分保障當事人的合法權(quán)益，尊重當事人的辯論權(quán)，允許當事人表達自己的合理訴求，確保當事人對整個裁決過程的真正參與。最后，體現(xiàn)司法救濟的權(quán)威性和不可替代性[8]。司法權(quán)的中立性和程序的規(guī)范性使得訴訟成為各類糾紛解決機制中最權(quán)威的糾紛解決方式，所以要充分發(fā)揮訴訟的不可比擬性，保證司法獨立和司法公正，合理范圍內(nèi)降低訴訟當事人的訴訟成本和訴訟程序的進入門檻，使土地糾紛的解決產(chǎn)生更好的實效。