中國南海斷續(xù)線在國際習(xí)慣法中的定位探索*

劉晨虹

(大連海事大學(xué) 法學(xué)院， 遼寧 大連 116026)

南海斷續(xù)線是中國在南海的特有標(biāo)識，與中國在此海域的領(lǐng)土主權(quán)和歷史性權(quán)利主張(1)例如中國基于長期、持續(xù)地對南海島礁及其內(nèi)部和附近水域?qū)嵤┲鳈?quán)管轄形成的歷史性所有權(quán)，這種歷史性所有權(quán)具有領(lǐng)土主權(quán)的性質(zhì)，以及長期、持續(xù)地在南海海域捕魚和航行而享有的歷史性捕魚權(quán)、航行權(quán)等。密切相關(guān)，并涵蓋了解決南海領(lǐng)土和海洋權(quán)益爭端的法律基礎(chǔ)，[1]但是它至今一直是南海爭端的焦點(diǎn)之一。美國國務(wù)院在2014年的《海洋疆界》第143期中專門探討了斷續(xù)線的法律效力與地位，認(rèn)定斷續(xù)線僅與中國對南海島礁的領(lǐng)土主張有關(guān)，而與歷史性權(quán)利無關(guān)。2016年的“南海仲裁案”最終裁決否定了中國在斷續(xù)線內(nèi)水域的歷史性權(quán)利主張，此裁決雖未專門談及斷續(xù)線，但基于歷史性權(quán)利與斷續(xù)線之間的密切聯(lián)系，此裁決實際上削弱了斷續(xù)線的法律效力及其疆界意義。(2)The South China Sea Arbitration, Award of 12 July 2016, PCA Case, No.2013-19, para.278.如今,“南海仲裁案”已過4年之久，以美國為首的一些西方國家對斷續(xù)線的挑戰(zhàn)出現(xiàn)了愈演愈烈的新局面。2020年6月1日，美國駐聯(lián)合國大使致函聯(lián)合國秘書長，將中國在南海的斷續(xù)線以及領(lǐng)土主權(quán)和歷史性權(quán)利主張全盤否定。(3)The Representative of the United States of America, Protesting China’s Unlawful Maritime Claims at the UN, https://usun.usmission.gov/protesting-chinas-unlawful-maritime-claims-at-the-un/ to the United Nations, NY 10017, 訪問日期：2020年10月10日。7月13日，美國國務(wù)院發(fā)表南海聲明，重述前述函件內(nèi)容。(4)Secretary of State, U.S. Position on Maritime Claims in the South China Sea, https://www.state.gov/u-s-position-on-maritime-claims-in-the-south-china-sea/,訪問日期：2020年10月10日。9月16日，英、法、德三國提交聯(lián)合照會，附和美國的聲明。(5)Note Verbale of France, No.324/2020, https://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/mys_12_12_2019/2020_09_16_FRA_NV_UN_001_EN.pdf,訪問日期：2020年10月9日。在這種新形勢的挑戰(zhàn)下，國際社會對斷續(xù)線問題最為關(guān)注的是國際法理論之爭。為此，中國官方及學(xué)界應(yīng)當(dāng)堅持法理斗爭，為維護(hù)我國的海洋權(quán)益提供充分的理論支撐，突破西方國家就南海問題對中國形成的“輿論圍堵”。

中國外交部長王毅指出：“根據(jù)包括《聯(lián)合國海洋法公約》在內(nèi)的國際法，各國的歷史性權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬??！盵2]這種說法所包含的國際法既有《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)，又不可忽視有關(guān)歷史性權(quán)利的國際習(xí)慣法。針對斷續(xù)線蘊(yùn)涵的歷史性權(quán)利內(nèi)容，學(xué)界已從國際習(xí)慣法視角進(jìn)行系統(tǒng)研究。[3]筆者欲在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步探索斷續(xù)線在國際習(xí)慣法中的定位，從而為中國的外交主張和維護(hù)南海權(quán)益提供理論支撐。

一、斷續(xù)線構(gòu)成國際習(xí)慣法的部分內(nèi)涵

歷史性權(quán)利受到國際習(xí)慣法的保護(hù)和調(diào)整。(6)Continental Shelf Case (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), Judgment, I.C.J. Reports 1982, p.18, at para.100.具體到南海海域，相關(guān)國際習(xí)慣法的具體內(nèi)容主要包括：中國對南海諸島及其內(nèi)部和附近水域享有領(lǐng)土主權(quán)，并與南海周邊其他國家在南海其他海域共享歷史性捕魚權(quán)和航行權(quán)；中國在南海海域享有管轄權(quán)等歷史權(quán)益。[4]斷續(xù)線是對上述權(quán)利的確認(rèn)，由此構(gòu)成國際習(xí)慣法內(nèi)涵的一部分。

(一)斷續(xù)線體現(xiàn)中國對南海島礁的領(lǐng)土主權(quán)主張

斷續(xù)線產(chǎn)生的歷史過程與中國南海島礁的收復(fù)歷程相一致。1914年，中國民間制圖師繪制了包圍東沙群島和西沙群島的界線，此線是連續(xù)而非斷續(xù)的,最南至北緯15°至16°，不包含南沙群島。(7)此連續(xù)線圖出現(xiàn)于上海亞東圖書館出版的《中華民國地理新圖》之第一圖《前清乾嘉以前中華領(lǐng)域圖》中。1933年，中國民間其他制圖師將上述連續(xù)線擴(kuò)展至北緯7°至9°，包含南沙群島，但不包含曾母暗沙。[5]1936年，著名地理學(xué)家白眉初編的《中華建設(shè)新圖》一書中的第二圖《海疆南展后之中國全圖》，在南海疆域內(nèi)標(biāo)有西沙群島、南沙群島、東沙群島、中沙群島，并將曾母暗沙包含其中，其周圍用國界線標(biāo)明，以示南海諸島屬于中國。[6]1947年，內(nèi)政部方域司司長傅角今在南京主持召開了西沙群島、南沙群島范圍及主權(quán)之確定與公布案會議。會議討論結(jié)果包括：“1、南海領(lǐng)土范圍最南應(yīng)至曾母灘。2、西沙群島、南沙群島主權(quán)之公布，由內(nèi)政部命名后，附具圖說，呈請國民政府備案，仍由內(nèi)政部通告全國周知。在公布前，由海軍總司令部將各群島所屬各島，盡可能予以進(jìn)駐。3、西沙群島、南沙群島漁汛瞬屆，前往各群島漁民由海軍總司令部及廣東省政府予以保護(hù)及提供運(yùn)輸通訊等便利?！?1947年11月，上海商務(wù)印書館出版鄭資約編著的《南海諸島地理志略》，首次刊印了內(nèi)政部方域司編繪的《南海諸島位置略圖》。該圖在四大群島周圍標(biāo)繪了11段斷續(xù)線。1948年初，內(nèi)政部方域司又將該圖收入《中華民國行政區(qū)域圖》，公開出版發(fā)行，斷續(xù)線由此正式面世。[6]新中國成立后，中國官方地圖繼續(xù)采納南海斷續(xù)線，并對其作出一定調(diào)整。1953年，經(jīng)國務(wù)院審定，中國在其官方地圖去掉了北部灣內(nèi)海南島與越南海岸間的兩段斷續(xù)線，并在臺灣同日本琉球群島之間加了一段線，形成了南海九段、東海一段的斷續(xù)線。

在斷續(xù)線(在其產(chǎn)生之前為連續(xù)線)被官方出版之前，其共經(jīng)歷了三個階段。第一個階段始于1914年，當(dāng)時中國剛從日本手中收復(fù)了東沙群島。第二個階段始于1933年，當(dāng)時法國侵占了南沙群島中的九小島，中國極力維護(hù)本國的領(lǐng)土主權(quán)。第三個階段始于第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后，中國從日本手中收復(fù)了西沙群島、南沙群島，法國再度侵占西沙群島中的珊瑚島和南沙群島的部分島礁，而且菲律賓企圖將南沙群島“合并于國防范圍內(nèi)”之際。[7]基于以上背景，斷續(xù)線的劃定無疑與中國對南海諸島的領(lǐng)土主張相關(guān)。[5]外國政府及學(xué)界對南海諸島是否屬于中國領(lǐng)土存在爭議，但是多數(shù)認(rèn)可，中國南海斷續(xù)線的劃定體現(xiàn)了其領(lǐng)土主張。其中較為典型的是美國國務(wù)院在2014年的《海洋疆界》第143期中的分析。[8]

(二)斷續(xù)線明確維護(hù)了中國在線內(nèi)水域的歷史權(quán)益

從《南海諸島位置圖》中斷續(xù)線的具體畫法來看，每一段線段都由“—<·>—”標(biāo)注而成，這同當(dāng)時中國與鄰國正式國界線的標(biāo)注方式完全一致。[9]例如，在地圖中，中國與越南之間的陸上邊界線與北部灣海域的一段斷續(xù)線是連在一起的，這條陸上邊界線與斷續(xù)線均由“—<·>—”劃定(見圖1)。這種用“國界”的符號標(biāo)示斷續(xù)線之每一段線段的方式，也被中國現(xiàn)代地圖所采納。[8]

圖1(8)本圖來源于1947年的《南海諸島位置略圖》截圖。

有的學(xué)者認(rèn)為，除了對島礁的領(lǐng)土主權(quán)主張以外，斷續(xù)線未體現(xiàn)中國任何的海洋權(quán)益主張。[10]但是另有學(xué)者認(rèn)為，既然將南海斷續(xù)線畫成與陸上疆界線一樣，似乎有主張海上疆界線與陸上疆界線產(chǎn)生相同法律效力的意思。[11](P34)筆者贊同后者，認(rèn)為將國界線符號畫在海洋的行為表明，當(dāng)時的中國政府具有對海洋主張疆界的意圖。那么，中國具體提出了何種海洋權(quán)益主張？誠如中國外交部長王毅所說，中國未將斷續(xù)線內(nèi)水域全部視為內(nèi)水和領(lǐng)海。[2]據(jù)此，具體的海洋權(quán)益主張需以斷續(xù)線劃定之前及當(dāng)時的歷史背景來判斷。

斷續(xù)線是由國民政府內(nèi)政部方域司司長傅角今組織劃定的，該線正式公布于官方地圖之后，傅角今在其發(fā)表的文章當(dāng)中對中國在南海主張的海域的描述，雖然不代表當(dāng)時國民政府的官方立場，但是體現(xiàn)了其在劃定斷續(xù)線時的考慮和意圖。該文認(rèn)為，中國對南海島礁以四大群島為單位劃定低潮線，并以低潮線為基準(zhǔn)主張領(lǐng)海，當(dāng)時國家所主張的領(lǐng)海寬度有從3海里向12海里擴(kuò)展之勢，中國應(yīng)當(dāng)主張12海里領(lǐng)海，并且除此之外，中國還享有海防區(qū)、緝私區(qū)和漁區(qū)等，即本國不享有領(lǐng)土主權(quán)，但是行使一定行政管轄，或者享有歷史利益的區(qū)域。[12]另有學(xué)者通過史料研究提出，南海斷續(xù)線地圖的繪制，建立在中國視南海相關(guān)海域為傳統(tǒng)“海疆”的基礎(chǔ)之上，它是西方“領(lǐng)?！庇^念與傳統(tǒng)“海疆”實踐的融合。對于“海疆”的概念，該學(xué)者指出，它不同于“領(lǐng)土”和“主權(quán)”，而是指國家行政管轄所及之地。[13]可見，以上學(xué)者實際上均將南海海域劃分為中國的領(lǐng)海和中國歷史上享有行政管轄權(quán)、經(jīng)濟(jì)開發(fā)利益的水域，斷續(xù)線屬于此水域的外部界限，從而體現(xiàn)了中國對南海海域的主張。

在中國劃定斷續(xù)線時，國際海洋法主要由公海和領(lǐng)海制度(9)領(lǐng)海是沿海國基于陸地領(lǐng)土所主張的海域，國家對其領(lǐng)海享有領(lǐng)土主權(quán)。公海是領(lǐng)海之外由世界各國行使航行、捕魚等自由的海域。構(gòu)成。受領(lǐng)海制度的保障，加之中國漁民自古基于島礁常年不間斷地開發(fā)利用鄰近海域漁業(yè)資源的歷史，中國在斷續(xù)線范圍內(nèi)的領(lǐng)海主張較易理解。爭議較大的是，中國是否對斷續(xù)線以內(nèi)、領(lǐng)海以外的海域提出了上述歷史權(quán)益主張，或者說中國的歷史性捕魚權(quán)、航行權(quán)等主張。對此，“歷史”實際上可以解決國際法無法回答的問題。[14]斷續(xù)線的劃定除了受線內(nèi)島礁被他國侵占的影響以外，不排除與當(dāng)時沿海國擴(kuò)展專屬管轄海域的國際背景有關(guān)。在斷續(xù)線劃定之前的1945年，美國總統(tǒng)杜魯門發(fā)布了兩項公告(以下簡稱“杜魯門公告”)，即《美國關(guān)于在某些公海水域的漁業(yè)政策》《美國關(guān)于大陸架的底土和海床的天然資源的政策》?！岸鹏旈T公告”發(fā)布后，國際社會掀起了圈定專屬資源保護(hù)區(qū)的熱潮，其中拉丁美洲的國家最為積極。截至1950年，已有31個國家對沿海海底區(qū)域及上覆水域提出了權(quán)利主張。[15](P13)

中國在南海的歷史活動向來不僅限于南海諸島，而是同時利用和管轄南海海域，甚至由于南海諸島面積較小、地理位置偏遠(yuǎn)，南海海域面積廣闊、漁業(yè)資源豐富、航海功能舉足輕重，中國對南海海域的利用和管轄所占的比重更大。據(jù)此，中國在南海的歷史權(quán)益主要體現(xiàn)在以南海諸島為基地，開發(fā)、利用并管理南海海域。

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后，國際社會秩序經(jīng)歷了較大變革，西方的許多殖民地獲得獨(dú)立，而且越來越多的獨(dú)立國家受到領(lǐng)海擴(kuò)張以及“杜魯門公告”的影響，紛紛擴(kuò)大本國的海域訴求。作為在南海海域擁有捕魚、航行、管轄等多項歷史權(quán)益的國家，中國擔(dān)心南海周邊其他國家擴(kuò)展本國的專屬管轄海域、侵犯中國在南海的海洋權(quán)益，而這正為中國在圈定南海諸島、劃定領(lǐng)海的同時主張本國享有歷史權(quán)益的海域提供了充分的依據(jù)。[14]正如有的學(xué)者所說:“中國南海斷續(xù)線的劃定是一種先發(fā)制人，防止未來的諸多不確定性?！盵16]

那么，中國通過劃定斷續(xù)線的方式，主張領(lǐng)海以外其他海域的行為，這是否符合國際法的規(guī)定？為此，有的學(xué)者提出，此種行為需按照時際法原則根據(jù)斷續(xù)線劃定當(dāng)時的國際海洋法來判斷，并認(rèn)為斷續(xù)線的劃定如同“杜魯門公告”一樣，既不為當(dāng)時的國際海洋法所禁止，又基于新的法律基礎(chǔ)，故其具有合法性。[17]筆者贊同其最終結(jié)論，但是對于斷續(xù)線的劃定是否基于“新的法律基礎(chǔ)”，筆者認(rèn)為有待商榷?！岸鹏旈T公告”中的內(nèi)容是基于國家陸地領(lǐng)土延伸等理論提出的新的海洋權(quán)益，其為日后專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架制度的創(chuàng)立提供了新的理論依據(jù)。斷續(xù)線的劃定很難說基于新的法律基礎(chǔ)，更確切地說，它是對本國既得歷史權(quán)益的確認(rèn)，而非對新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)。斷續(xù)線劃定后，中國繼續(xù)實施原有的活動——即主張并享有對島礁的領(lǐng)土主權(quán)、對線內(nèi)水域的管轄權(quán)以及開發(fā)利用漁業(yè)資源等，同時尊重南海周邊其他國家在線內(nèi)水域原有的漁業(yè)和航行活動，而未進(jìn)行其他新的活動。換言之，斷續(xù)線主要維護(hù)線內(nèi)水域的歷史狀態(tài)和權(quán)利主張，并未擴(kuò)大中國原有的權(quán)利或者創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利。[18](P195)這一點(diǎn)已得到中國外交部的證實，即“早在1948年，中國在公開發(fā)行的官方地圖上就標(biāo)繪了南海斷續(xù)線。這個標(biāo)繪是對歷史上中國對南海已經(jīng)形成的權(quán)利的確認(rèn)，并不是創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利”。[19]

(三)斷續(xù)線區(qū)隔線內(nèi)和線外水域

為了否定斷續(xù)線的效力，有的學(xué)者提出“斷續(xù)線缺乏明確的坐標(biāo)……這些線段是通過粗略方式劃定的，不能被解釋為是適用任何標(biāo)準(zhǔn)的海洋劃界方法的結(jié)果”。[20]但是前述傅角今之文卻提出，部分?jǐn)嗬m(xù)線采用了“中間線”的劃法。[12]另有學(xué)者支持認(rèn)為：“斷續(xù)線‘幾乎’就是中國島嶼與越南、印尼、北婆羅洲、東馬來西亞及菲律賓海岸間的‘中間線’?！盵11](P43)這種說法還得到了當(dāng)時在國民政府內(nèi)政部方域司工作的王錫光先生的認(rèn)可。從斷續(xù)線的整體呈現(xiàn)來看，每個線段之間雖然留有空白，但是并非完全獨(dú)立，而是互相協(xié)調(diào)，延伸的方向基本一致，即便不整體相連，也能大致呈現(xiàn)出“U”形的形狀。據(jù)此，“中間線”雖是主要劃法，但是為了達(dá)到這種效果，應(yīng)當(dāng)還結(jié)合了其他方式，對部分中間線作出了相應(yīng)的調(diào)整。美國學(xué)者提出，斷續(xù)線部分與200米等深線相一致。[21]還有中國學(xué)者利用地理信息系統(tǒng)的數(shù)字化手段，對1947年《南海諸島位置圖》中的斷續(xù)線進(jìn)行了精確定位，獲取了斷續(xù)線地理位置信息，并得出這11段線的地位和特征：在大陸架淺海盆地(北部灣)、海峽處，通常沿兩國岸線中點(diǎn)、海峽中線進(jìn)行劃分；在具有明顯地形變化的部位，例如南沙海槽、西北呂宋海槽等，實為地形單元分界帶所在，通常沿海槽坡麓或海槽槽溝中線進(jìn)行劃分；在中南半島東側(cè)陸坡區(qū)及南側(cè)巽他大陸架區(qū)，通常結(jié)合岸線走向及下伏地形特征進(jìn)行劃分。[22]

由于“中間線”或者遵循下伏地形特征的劃法，與當(dāng)今的海洋劃界方式有相似之處，(10)在目前的海洋劃界實踐中，常見的方式有“中間線”劃法、基于陸地領(lǐng)土的自然延伸或者綜合考慮其他因素的公平原則等。斷續(xù)線在劃定時實際遵循了一定的劃界規(guī)律，并引發(fā)了一系列討論，即斷續(xù)線是否為中國與南海周邊其他國家之間的海洋界線。對此，有國外學(xué)者質(zhì)疑：“由于斷續(xù)線之各線段間留有空白空間，其很難被視為海洋劃界的基礎(chǔ)?！盵20]美國國務(wù)院在2014年的《海洋疆界》第143期中認(rèn)為，海洋劃界應(yīng)當(dāng)由鄰國之間以國際法為基礎(chǔ)，通過雙邊協(xié)定來達(dá)成，而不能由一國單方面劃定。[8]

以上說法僅道出了斷續(xù)線的線段之間留有空白并由中國單一劃定的事實，但是其結(jié)論不具有說服力。中國在劃定斷續(xù)線時本身也未將其視為本國與南海周邊其他國家之間正式的海洋界線?！岸鹏旈T公告”雖然促進(jìn)了沿海國海域主張范圍的擴(kuò)大，但是在1947年并未引起普遍的海洋劃界實踐的發(fā)展。[23]中國僅在本國四大群島距他國海岸較近之地用未定國界線作出區(qū)隔，而在其他海域留有空白的方式，實際是由當(dāng)時國際海洋劃界并不普遍的國際背景造成的。另外，正式的海洋劃界需要由雙邊或多邊協(xié)商一致，斷續(xù)線僅代表中國單方面對海域作出的大致區(qū)隔，[24](P22)從而體現(xiàn)對本國領(lǐng)土和管轄海域的主張，無需明確的坐標(biāo)，相反，若標(biāo)出明確的坐標(biāo)，便具有正式劃界的性質(zhì)。由此可以肯定，斷續(xù)線在發(fā)揮其功能的同時，無意決定海洋界線，而是為日后正式的海洋劃界留有空間和余地。[25]

可見，斷續(xù)線通過區(qū)隔線內(nèi)外海域空間的方式，明確了中國在線內(nèi)的領(lǐng)土主權(quán)主張和對歷史權(quán)益的保護(hù)，同時未排除南海周邊其他國家原有的歷史利益，這與前述國際習(xí)慣法的內(nèi)容相一致，故斷續(xù)線構(gòu)成國際習(xí)慣法的部分內(nèi)涵。

二、斷續(xù)線具有鞏固國際習(xí)慣法法律效力的功效

國際習(xí)慣法的成立需要具備國家的慣常行為——即長期性、持續(xù)性和統(tǒng)一性的國家實踐，以及法律確信——即國家踐行某行為是出于法律義務(wù)感。具體到南海海域，由于相關(guān)國際習(xí)慣法以中國的歷史權(quán)益為主，其主要要求中國長期、持續(xù)且一致地實施對南海島礁的主權(quán)管轄，以及在南海海域的捕魚、航行和管轄等活動，并同時要求包括南海周邊其他國家在內(nèi)的國際社會對此活動的尊重是出于法律義務(wù)感。斷續(xù)線從如下層面鞏固了該國際習(xí)慣法的成立。

(一)斷續(xù)線體現(xiàn)中國主張的長期性、持續(xù)性和統(tǒng)一性

美國國務(wù)院在2014年的《海洋疆界》第143期中提出，在中國于2009年向聯(lián)合國提交的、反對馬來西亞與越南外大陸架劃界案的照會中，中國所附斷續(xù)線圖之每一段斷續(xù)線的地理位置，均距離線外南海周邊其他國家的海岸線較近，卻距離中沙群島、東沙群島、西沙群島、南沙群島較遠(yuǎn)，它已偏離原有的“中間線”，在中國地圖中的標(biāo)示位置不盡一致，無法體現(xiàn)中國主張的一致性。[26]筆者認(rèn)為，相較于1947年斷續(xù)線，中國可能在之后地圖標(biāo)示中對其位置進(jìn)行了調(diào)整。但是這種做法沒有不妥。斷續(xù)線公布之初沒有明確的坐標(biāo)，無必要也無法要求所有地圖中斷續(xù)線的位置保持嚴(yán)格的一致，故在中國日后出版的地圖中，由于地圖繪制方式的變化，[6]斷續(xù)線受到一定的調(diào)整是正常的，只要這種調(diào)整能夠保證不同地圖繪制方式下，斷續(xù)線之間未出現(xiàn)明顯的偏離，其所圈定的海域面積大體一致。

根據(jù)目前的研究，中國對斷續(xù)線所作的小幅調(diào)整，對斷續(xù)線的總體位置和走向沒有實質(zhì)性改變，斷續(xù)線所包圍的島、礁、灘、沙洲在范圍上是一致的。這種發(fā)展說明歷屆中國政府對南海的主權(quán)、管轄權(quán)等權(quán)利的承襲和行使，顯示出中國在南海的領(lǐng)土主權(quán)范圍的歷史延續(xù)性。[27]更為重要的是，在1947年的地圖中，斷續(xù)線內(nèi)海域面積約192.7萬平方公里，目前，在中國地圖中，斷續(xù)線內(nèi)海域面積約202.5萬平方公里，誤差小于5%，兩者界定的海域范圍相差不大。[28]正如中國外交部長王毅所說：“中方的主張多年來一以貫之，沒有改變，也不會改變。沒有擴(kuò)大，也不可能縮小?！盵2]斷續(xù)線作為國際習(xí)慣法內(nèi)涵的一部分，多年來在中國官方地圖標(biāo)示的一致性，在一定程度上體現(xiàn)了中國國家主張與實踐的長期性、持續(xù)性和統(tǒng)一性，從而促成相關(guān)國際習(xí)慣法之慣常行為的成立。

(二)斷續(xù)線強(qiáng)化國際社會的法律確信

國際習(xí)慣法所包含的法律義務(wù)感可體現(xiàn)在表示國家明示同意的國際條約、國家聲明等文件中，但是更主要的是從由沉默或不反對構(gòu)成的默示同意中推斷出來的。換言之，默示同意與明示同意效力相當(dāng)，但是相較于明示同意，默示同意與國際習(xí)慣法之間的關(guān)系在實踐中更為緊密。

若國家之間將長期、持續(xù)且統(tǒng)一的國家實踐，通過明示同意的方式體現(xiàn)于國際條約，雖然可以促成國際習(xí)慣法的成立，但是由于國際條約已將具體內(nèi)容以及法律約束力約定成文，爭端當(dāng)事國以及國際司法機(jī)構(gòu)通常會直接基于條約規(guī)定或者通過解釋條約的方式來解決爭端，此時國際習(xí)慣法的效力雖然同樣被承認(rèn)，但是一般不會成為國際爭端解決的首選，如尼加拉瓜訴美國“軍事行動和準(zhǔn)軍事行動案”便是如此。(11)Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment of 27 June 1986, I.C.J. Reports, para.73.國家援引國際習(xí)慣法，通常是在爭端當(dāng)事國之間無明示同意或者明示同意不足的情況下做出的，此時國際司法機(jī)構(gòu)主要考證國際社會，尤其是當(dāng)事國是否存在長期、持續(xù)、統(tǒng)一的國家實踐，以及此實踐關(guān)系到另一當(dāng)事國時該國的反應(yīng)，即其是在已知曉的情況下，對此實踐表示沉默和容忍，從而構(gòu)成默示同意，還是對此實踐表示了“及時且持續(xù)的反對”，從而排除國際習(xí)慣法對其產(chǎn)生法律約束力，如“過境通行權(quán)案”“航行權(quán)及相關(guān)權(quán)利案”等諸多案例便是如此判斷。(12)Case Concerning Right of Passage over Indian Territory (Portugal v. India), Merits, Judgement of 12 April 1960, I.C.J. Reports, p.38; Dispute Regarding Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua), Judgement of 13 July 2009, I.C.J. Reports, para.141.

可見，國際爭端的解決依賴于國際條約、國際習(xí)慣等。雖然這些國際法規(guī)則并無效力優(yōu)先性之分，但是在國際爭端解決中，針對同一事項，內(nèi)容較為明確的國際條約顯然更具有指導(dǎo)性。習(xí)慣法的主要價值和目的在于，通過對國家實踐的考證，認(rèn)可和尊重相關(guān)國家的歷史活動，從而維護(hù)其未被國際條約明示涵蓋或者至少未被全部涵蓋的歷史權(quán)益。

國際社會不存在有關(guān)歷史性權(quán)利的多邊國際條約。但是在斷續(xù)線劃定之前，南海便已存在中國對南海諸島及其內(nèi)部和附近水域?qū)嵤┲鳈?quán)管轄以及南海周邊各國進(jìn)行捕魚和航行的歷史活動。(13)李國強(qiáng)所著《南中國海研究：歷史與現(xiàn)狀》、陳鴻瑜主編《“外交部”南海諸島檔案匯編》、韓振華主編《中國南海諸島史料匯編》等均有記錄。斷續(xù)線的劃定重申并確認(rèn)了中國以及南海周邊其他國家在線內(nèi)水域的歷史權(quán)益，其公布于官方出版地圖的事實在一定程度上說明，此種重申和確認(rèn)是中國的官方主張，國際社會尤其是南海周邊其他國家對此主張的反應(yīng)和態(tài)度，進(jìn)一步考驗著相關(guān)國際習(xí)慣法的效力，因為斷續(xù)線的公布若遭到他國及時且持續(xù)的反對，中國的主張之國際法效力便有可能面臨挑戰(zhàn)。

通過歷史資料可知，最早在20世紀(jì)70年代，才開始出現(xiàn)其他周邊國家的反對，這距離斷續(xù)線公布已間隔20多年。[4]雖然目前關(guān)于默示同意認(rèn)定所需周期并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但是在以上20多年期間，國際社會并未提出反對，南海周邊國家繼續(xù)實施原有的歷史活動，[29]例如中國于1958年發(fā)表針對南海諸島在內(nèi)的領(lǐng)土主張的領(lǐng)海聲明得到了部分國家官方認(rèn)可，再如截至20世紀(jì)70年代，南海周邊各國捕魚年產(chǎn)量大部分來自南海，故斷續(xù)線的劃定得到了包括南海周邊國家在內(nèi)的國際社會的普遍默認(rèn)，從而鞏固了其相關(guān)國際習(xí)慣法的效力。

(三)斷續(xù)線較好地平衡了南海周邊各國的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系

針對斷續(xù)線的法律屬性，學(xué)界存在多種說法。(14)包括“歷史性權(quán)利線”“島嶼歸屬線”“歷史性水域線”“國界線”等。這些說法均從不同程度上體現(xiàn)了斷續(xù)線與中國在南海歷史權(quán)益之間的內(nèi)在聯(lián)系，但是由于斷續(xù)線是中國單方面劃定的，這些說法均是站在中國立場上探討斷續(xù)線內(nèi)包含中國的何種權(quán)利主張，以及對于中國而言具有何種法律屬性。至于南海周邊其他國家，主要強(qiáng)調(diào)這些國家理應(yīng)尊重斷續(xù)線及其所包含的中國的主張，而未全面探討這些國家在線內(nèi)水域的權(quán)利問題。筆者認(rèn)為，斷續(xù)線自然與中國聯(lián)系最為密切，基于中國立場的探討有利于最大限度地維護(hù)中國利益，但是這種探討在一定程度上未全面顧及中國與南海周邊其他國家之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡，基于“南海仲裁案”及之后國際社會對斷續(xù)線的質(zhì)疑與反對，斷續(xù)線的法律屬性需要更進(jìn)一步的闡釋。

將南海斷續(xù)線與國際習(xí)慣法體系相結(jié)合，為其他國家設(shè)置了實施海洋權(quán)益的界限，即南海周邊其他國家專屬管轄海域主張不得深入斷續(xù)線侵犯中國的歷史性權(quán)利，不得侵犯中國對線內(nèi)島礁的領(lǐng)土主權(quán)，同時也保障了其他南海周邊國家在線內(nèi)水域的歷史性權(quán)利，即這些國家共享線內(nèi)水域的漁業(yè)資源和航行功能。此種說法涵蓋了中國與其他國家尤其是南海周邊其他國家之間的權(quán)利義務(wù)體系，是對其他說法的進(jìn)一步深化，有利于外界從更加全面的視角了解斷續(xù)線的內(nèi)涵，并在一定程度上降低了相關(guān)國際爭端的熱度。

三、斷續(xù)線使國際習(xí)慣法優(yōu)先《海洋法公約》適用于線內(nèi)水域

第二次世界大戰(zhàn)后，隨著發(fā)展中國家的獨(dú)立以及各國領(lǐng)土范圍的確定，國際法體系在《聯(lián)合國憲章》的作用下，試圖構(gòu)建主權(quán)平等，以及維護(hù)國際和平安全、正義的國際秩序。(15)《聯(lián)合國憲章》第1、2條。《海洋法公約》的目標(biāo)在于，尊重各國國家主權(quán)，并以陸地領(lǐng)土為基礎(chǔ)，規(guī)范海洋秩序，從而按照《聯(lián)合國憲章》所載的聯(lián)合國宗旨和原則，鞏固各國間符合正義和權(quán)利平等原則的和平、安全、合作和友好關(guān)系，故《海洋法公約》體系與聯(lián)合國體系相一致。(16)《聯(lián)合國海洋法公約》序言。

從前文論述來看，斷續(xù)線也是對戰(zhàn)后亞太秩序的安排與平衡?！恫ù奶构妗泛汀堕_羅宣言》等法律文件要求日本歸還包括南海部分島礁在內(nèi)的中國領(lǐng)土，重塑亞太秩序，這是構(gòu)成斷續(xù)線劃定的背景之一。據(jù)此，斷續(xù)線與《海洋法公約》實際上均是戰(zhàn)后聯(lián)合國秩序安排的一部分，兩者在國際法體系框架中的目標(biāo)和宗旨是一致的。但是從具體的法律問題上講，由于歷史性權(quán)利之國際習(xí)慣法的存在，斷續(xù)線限制《海洋法公約》中的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架制度向線內(nèi)擴(kuò)張，致使在未經(jīng)南海周邊國家一致同意的情況下，國際習(xí)慣法優(yōu)先于《海洋法公約》在斷續(xù)線內(nèi)水域適用。理由如下。

(一)國際習(xí)慣法調(diào)整下斷續(xù)線內(nèi)水域并非公海

目前西方國家普遍以《海洋法公約》為基礎(chǔ)判斷，南海島礁不具備主張專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架的條件，最多只能擁有領(lǐng)海，故斷續(xù)線內(nèi)水域多為公海。事實上，在《海洋法公約》生效前，即便海洋主要由領(lǐng)海和公海制度調(diào)整，斷續(xù)線內(nèi)水域也早已不是公海，甚至其可能從未受過公海制度的調(diào)整。

第一，公海制度以開發(fā)利用海域的自由為核心，例如各國在公海海域的捕魚自由、航行自由、鋪設(shè)海底管道和電纜自由等。南海海域不同，雖然南海周邊各國之間或者這些國家與其他國家之間未達(dá)成相關(guān)協(xié)議，但是世界各國主要在南海享有航行自由，南海海域的漁業(yè)等自然資源在歷史上僅由南海周邊各國開發(fā)。

第二，基于公海制度的自由性，世界各國在該海域享有平等的管轄權(quán)。南海海域卻不同，由于古代的中國屬于朝貢制度下的宗主國，其對整個南海海域負(fù)有主要的管轄責(zé)任。朝貢體制于清末結(jié)束后，中國對南海所有島礁行使并主張領(lǐng)土主權(quán)，并在相關(guān)水域享有捕魚等經(jīng)濟(jì)利益，有權(quán)利并同時延續(xù)了對南海海域的管轄。例如20世紀(jì)初，日本提出“水產(chǎn)南進(jìn)”等經(jīng)濟(jì)發(fā)展策略，欲開發(fā)南海的漁業(yè)和磷礦等自然資源，但是對自然資源的開發(fā)活動需獲得國民政府的許可后，方可進(jìn)行。(17)當(dāng)然，這種開發(fā)活動表面上看是一種經(jīng)濟(jì)行為，實際上則是為了覬覦南海島礁。在無法獲得國民政府許可的情況下，日本主要聯(lián)合當(dāng)時的中國企業(yè)家進(jìn)行開采。[30]

如前所述，斷續(xù)線的劃定實際上是對南海原有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的宣示，南海周邊其他國家以及國際社會對斷續(xù)線長時間的默認(rèn)，表明他們認(rèn)可此種關(guān)系，這也正是相關(guān)國際習(xí)慣法效力得以鞏固的原因。由此可以說，在國際習(xí)慣法的調(diào)整下，世界各國在斷續(xù)線內(nèi)水域的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同于在公海海域，此種區(qū)別使得斷續(xù)線內(nèi)水域不屬于公海范疇，而是在特定歷史背景下形成的不同于當(dāng)時的領(lǐng)海和公海的特殊性質(zhì)的水域。(18)針對此種特殊性質(zhì)的海域，有的學(xué)者稱之為“歷史性水域”“特殊的歷史性水域”或“自成一體的歷史性水域”等。筆者認(rèn)為，無論如何稱呼，對此水域之內(nèi)涵和性質(zhì)的澄清最為關(guān)鍵。

(二)斷續(xù)線限制南海內(nèi)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架主張由線外向線內(nèi)擴(kuò)展

在“南海仲裁案”中，仲裁庭以專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架制度(19)根據(jù)《海洋法公約》第56條、第57條的規(guī)定，沿海國的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)從領(lǐng)?；€算起不超過200海里，沿海國對本國的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的自然資源享有專屬開發(fā)利用權(quán)，并同時對此海域享有專屬管轄權(quán)。所包含的專屬主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)排除和消滅了斷續(xù)線內(nèi)中國的歷史性權(quán)利主張等。(20)The South China Sea Arbitration, Award of 12 July 2016, PCA Case, No.2013-19, para.253.以歷史性捕魚權(quán)為例，仲裁庭的基本推理是：歷史性捕魚權(quán)主要在公海實施，隨著《海洋法公約》的生效，沿海國有權(quán)按照公約規(guī)定，對公海主張專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架，即便歷史性捕魚權(quán)受國際習(xí)慣法的調(diào)整和保護(hù)，由于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架制度并未體現(xiàn)對他國原有歷史性捕魚權(quán)的承認(rèn)和尊重，而是賦予沿海國專屬開發(fā)利用權(quán)和管轄權(quán)，這與歷史性捕魚權(quán)的繼續(xù)存在是有沖突的，故根據(jù)“后法優(yōu)于先法”的原則，《海洋法公約》中的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架制度實際上取代了歷史性權(quán)利，由此基于斷續(xù)線內(nèi)水域大部分屬于公海，南海周邊其他國家有權(quán)主張專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架，并可根據(jù)本國的專屬性權(quán)利排除中國的歷史性權(quán)利主張。

針對歷史性捕魚權(quán)與專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架制度之間的關(guān)系，學(xué)界已有諸多反駁。[31]筆者對此不再贅述。需要補(bǔ)充的是，無論上述結(jié)論是否合理，都無法適用于斷續(xù)線內(nèi)水域。雖然南海周邊各國既是國際習(xí)慣法的當(dāng)事國，又是后來生效的《海洋法公約》的締約國，但是“后法優(yōu)于先法”不適用于處理兩種法律之間的關(guān)系?！昂蠓▋?yōu)于先法”適用的前提是，兩種法律調(diào)整同一事項，且其規(guī)范不盡一致，或存在沖突。對于《海洋法公約》來講，除了領(lǐng)海制度變化不大以外，其主要是用毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架、公海、國際海底區(qū)域等制度取代其生效前的公海制度體系，兩種法律體系所調(diào)整的均是沿海國海洋權(quán)益延伸和擴(kuò)展所基于的“陸地統(tǒng)治海洋”原則，只是前者使該原則得到了豐富、完善和細(xì)化。其中《海洋法公約》第311條有關(guān)該公約“優(yōu)于1958年4月29日日內(nèi)瓦海洋法公約”便是例證。斷續(xù)線內(nèi)的國際習(xí)慣法調(diào)整的是南海周邊各國在線內(nèi)水域的歷史權(quán)益，斷續(xù)線水域因島礁的延伸會產(chǎn)生領(lǐng)海，但是領(lǐng)海以外的水域不是公海，該水域無法直接適用《海洋法公約》，更無法按照前述原則，被后生效的《海洋法公約》自然取代，從而細(xì)分為專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架等海域，南海周邊其他國家也就無法直接對其主張專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架，相反，如果一定要主張，由于其將侵害包括中國在內(nèi)的南海周邊國家原有的歷史權(quán)益，此種主張的實現(xiàn)需要由南海周邊各國達(dá)成新的一致同意，修改原有的國際習(xí)慣法。

可見，即便南海周邊各國均為《海洋法公約》的締約國，但是公約的生效無法自動對斷續(xù)線內(nèi)受國際習(xí)慣法調(diào)整的水域性質(zhì)以及權(quán)利義務(wù)劃分做出任何調(diào)整和改變。據(jù)此，斷續(xù)線劃分了兩種法律體系的適用范圍，將南海周邊其他國家的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架限定在線外。

2009年，越南、馬來西亞提交了延伸至南海斷續(xù)線的外大陸架劃界案。2019年，馬來西亞提交了本國延伸至南海斷續(xù)線的外大陸架主張。中國在提出反對意見的官方文件中，曾援引南海斷續(xù)線圖或歷史性權(quán)利主張，其中斷續(xù)線圖明顯體現(xiàn)了中國對斷續(xù)線內(nèi)的大陸架主張，[1]此主張與上述法理分析是一致的。但是在此需要就大陸架開發(fā)利用可能引發(fā)的爭議作出澄清。

大陸架制度產(chǎn)生的初衷是基于沿海國對海底非生物資源開發(fā)利用的需求，直至目前沿海國對海底區(qū)域，尤其是南海海底的開發(fā)利用也主要看中其所富含的油氣等礦產(chǎn)資源。中國對南海海底區(qū)域的開發(fā)利用，多限制于生物資源，而不是非生物資源，這種開發(fā)利用活動的有限性是否會限制斷續(xù)線內(nèi)國際習(xí)慣法的調(diào)整范圍，將其限定在上覆水域，而不包括海底區(qū)域？對此，筆者認(rèn)為，中國歷史上不存在開發(fā)利用非生物資源的活動(除制鹽外)，主要是囿于科學(xué)技術(shù)水平的限制，當(dāng)時各國均不具備勘測或者開發(fā)此類資源的條件，而非中國主動放棄此項活動。由于國際法院在1982年“突尼斯和利比亞大陸架案”中提出：“按照聯(lián)合國國際法委員會的看法和1958年《大陸架公約》的界定，捕獲海綿的行為并不是一種附著物種的捕魚行為，而是作為對大陸架的一種開采行為，這種行為和在大陸架上抽取油氣資源是同等性質(zhì)的?！币虼耍械膶W(xué)者分析認(rèn)為，一國對某一區(qū)域大陸架上定居物種的開發(fā)，屬于對大陸架自然資源的開發(fā)范疇，進(jìn)而構(gòu)成對大陸架的開發(fā)行為，此時該國開發(fā)利用大陸架的國際法效力，不僅會涉及大陸架海底定居種的生物資源，當(dāng)然還會涉及大陸架底土的油氣等非生物資源。[32]可見，雖然中國歷史上對大陸架自然資源的開發(fā)利用活動有限，但是其效力仍然涉及整個大陸架，國際習(xí)慣法的調(diào)整范圍涉及斷續(xù)線內(nèi)海底區(qū)域，斷續(xù)線限制他國在線外的大陸架主張向線內(nèi)延伸。在斷續(xù)線的限制作用下，線內(nèi)水域應(yīng)優(yōu)先適用國際習(xí)慣法，而非《海洋法公約》。

四、結(jié)束語

南海斷續(xù)線引發(fā)的爭議，早已超出南海周邊各國的范圍，招致西方諸多國家參與其中。從近幾年的國際形勢來看，每到關(guān)鍵的時間節(jié)點(diǎn)，如“南海仲裁案”最終裁決的周年日(7月12日)左右，其他國家便會以斷續(xù)線、歷史性權(quán)利為由，向中國提出質(zhì)疑。此種質(zhì)疑從早期的“缺乏歷史和理論依據(jù)”演變到如今的一攬子否定中國在南海的領(lǐng)土主權(quán)及海洋權(quán)益主張，明顯形成了對中國新的、更加嚴(yán)峻的“輿論攻擊”。本文基于國際習(xí)慣法理論，從如下三個維度反擊此類攻擊。

第一，斷續(xù)線構(gòu)成國際習(xí)慣法內(nèi)涵的一部分。在南海海域，相關(guān)國際習(xí)慣法的具體內(nèi)容主要包括：中國對南海諸島及其內(nèi)部和附近水域享有領(lǐng)土主權(quán)，并與南海周邊其他國家在南海其他海域共享歷史性捕魚權(quán)和航行權(quán)；中國在南海海域享有管轄權(quán)等歷史利益。歷史上，斷續(xù)線除了明確中國對線內(nèi)島礁的領(lǐng)土主權(quán)主張以外，還主要聚焦于劃分南海的海域空間，試圖圈定線內(nèi)水域并維護(hù)中國在此水域的領(lǐng)海和其他歷史利益。

第二，斷續(xù)線的功效。斷續(xù)線自公布之后一直標(biāo)示于中國地圖，它雖然因為地圖繪制方式的調(diào)整而略作改動，但是所圈定的海域面積變動幅度較小，體現(xiàn)了中國在南海主張與實踐的一致性，加之其公布之后的20多年得到了包括南海周邊其他國家在內(nèi)的國際社會的默認(rèn)，可以說斷續(xù)線在一定程度上鞏固了國際習(xí)慣法的法律效力。結(jié)合斷續(xù)線與國際習(xí)慣法之間的密切聯(lián)系，同時顧及南海周邊其他國家的歷史權(quán)益，有利于平衡中國與南海周邊其他國家之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而緩和南海的緊張局勢。

第三，《海洋法公約》適用于斷續(xù)線的局限性。就國際習(xí)慣法和《海洋法公約》的關(guān)系而言，《海洋法公約》賦予沿海國在原來的公海海域擴(kuò)展本國的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架主張的權(quán)利，但是在國際習(xí)慣法的調(diào)整下，斷續(xù)線內(nèi)水域不屬于公海，而是由各國繼續(xù)行使其歷史權(quán)益的特殊性質(zhì)的水域，其他南海周邊國家無法根據(jù)《海洋法公約》對線內(nèi)水域主張專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架，斷續(xù)線將此類主張限定于線外，同時造成在線內(nèi)國際習(xí)慣法優(yōu)先于《海洋法公約》得以適用。