《民法典》視域中不動產(chǎn)買受人的法律地位
——以“執(zhí)行異議復(fù)議”的修改為中心

冉克平

一、問題的提出

依據(jù)民事執(zhí)行的形式化原則，只要不動產(chǎn)登記在被執(zhí)行人名下，債權(quán)人就可以申請查封該不動產(chǎn)［1］（P13）。因不動產(chǎn)物權(quán)登記程序狀態(tài)復(fù)雜，為調(diào)和執(zhí)行形式化與實質(zhì)權(quán)利保障之間的沖突，法律賦予第三人（案外人）針對執(zhí)行標的提起執(zhí)行異議之訴的權(quán)利，以排除執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)行力［2］（P894）。案外人并不否定執(zhí)行根據(jù)的既判力，但是其對執(zhí)行標的享有“足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”阻卻了申請人實體權(quán)利的實現(xiàn)［3］（P422）。

通常認為，第三人享有的“足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”主要包括所有權(quán)、共同共有權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等物權(quán)或者物權(quán)化的債權(quán)如預(yù)告登記、不動產(chǎn)租賃權(quán)等①比如陳計男在《強制執(zhí)行法釋論》中指出，雖然第三人就執(zhí)行標的物有物權(quán)存在，但強制執(zhí)行并不妨礙物權(quán)人之權(quán)利的行使的，如抵押權(quán)、不動產(chǎn)地役權(quán)，尚不因設(shè)定權(quán)利（所有權(quán)）之移轉(zhuǎn)而受影響，因為強制執(zhí)行程序可以保障抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)、地役權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，權(quán)利人不得提起第三人異議執(zhí)行之訴排除對抵押物、供役地的強制執(zhí)行。。非基于法律行為的拍賣成交裁定書、變賣成交裁定書和以物抵債裁定書等執(zhí)行裁定書生效即產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，亦可以作為案外人對執(zhí)行標的主張享有物權(quán)的依據(jù)?；谖餀?quán)與債權(quán)的區(qū)分原則，買賣、贈予、信托等關(guān)系對執(zhí)行標的享有的交付或移轉(zhuǎn)登記請求權(quán)并無排除強制執(zhí)行的效力［4］（P208）。但是在強制執(zhí)行法領(lǐng)域，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“執(zhí)行異議復(fù)議”）第28 條規(guī)定，不動產(chǎn)買受人在符合法定條件時有權(quán)向執(zhí)行法院提出異議，即不動產(chǎn)買受人享有的債權(quán)優(yōu)先于申請執(zhí)行人的債權(quán)?！皥?zhí)行異議復(fù)議”第29 條進一步規(guī)定消費者對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出執(zhí)行異議之訴的特殊規(guī)則。據(jù)此而言，雖未進行不動產(chǎn)登記，但是不動產(chǎn)買受人若符合法定構(gòu)成要件，亦可對執(zhí)行標的享有“足以排除強制執(zhí)行的權(quán)利”。由此形成民事實體法與程序法之間形式意義上的沖突。

理論界對上述形式?jīng)_突分歧較大?？隙ㄕf認為，不動產(chǎn)買受人享有“足以排除強制執(zhí)行的實體權(quán)利”，正當化的依據(jù)包括事實物權(quán)、中間權(quán)利以及期待權(quán)等多種學(xué)說［5］（P92）。反之，否定說則認為，房屋買賣合同的買受人僅享有對出賣人移轉(zhuǎn)所有權(quán)的債權(quán)，其法律地位不足以排除強制執(zhí)行?！皥?zhí)行異議復(fù)議”第28條的規(guī)定只是權(quán)宜之計，其顯然違背物權(quán)法的不動產(chǎn)變動規(guī)則，突破了物權(quán)變動的基本框架［6］（P128）。事實物權(quán)的概念雖然得到認可和應(yīng)用，但內(nèi)涵和外延相對模糊容易引起爭議［7］（P30）。此外，對于借名購房，如果名義買受人（出名人）的債權(quán)人依據(jù)執(zhí)行的形式化原則對于不動產(chǎn)予以強制執(zhí)行，實際上的買受人（借名人）能否提出執(zhí)行異議之訴？上述問題均是理論與實務(wù)界爭論的焦點①2019年12月最高人民法院公布《關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（向社會公開征求意見稿），其中第9條（一般不動產(chǎn)買受人提起的執(zhí)行異議之訴的處理）大體沿襲“執(zhí)行異議復(fù)議”第28條。該釋文的第10條（消費者商品房買受人提起的執(zhí)行異議之訴的處理）以及第13條（隱名權(quán)利人提起的執(zhí)行異議之訴的處理）均存在兩種不同的方案，表達了理論與實務(wù)界對于不動產(chǎn)買受人提起案外人執(zhí)行異議之訴相關(guān)規(guī)則的重大分歧。。

不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議之訴涉及案外人（買受人）、申請執(zhí)行人（債權(quán)人）以及債務(wù)人三方主體，該問題架構(gòu)復(fù)雜，實體與程序交織，金錢債權(quán)與民生權(quán)益對立，審判與執(zhí)行膠著。在《民法典》實施的背景之下，透過體系化的路徑整合和闡釋現(xiàn)有的法律淵源以實現(xiàn)私法內(nèi)在價值與制度的融貫，成為學(xué)者的共識［8］（P137）。通過對執(zhí)行異議之訴的審理與規(guī)則的梳理，筆者擬從實體法與程序法兩個方面檢討不動產(chǎn)買受人（包括實際買受人）所具有的排除強制執(zhí)行效力及其正當化依據(jù)，探討民事實體法與程序法規(guī)定不一致的原因，兼顧既要維護不動產(chǎn)買受人對不動產(chǎn)所應(yīng)享有的合法權(quán)益，又保障申請執(zhí)行人通過強制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)其債權(quán)的正當利益的目的，并試圖對“執(zhí)行異議復(fù)議”的修改提出完善之策，希冀對《民法典》的體系化和融貫性略盡綿薄之力。

二、不動產(chǎn)買受人法律地位的歷史沿革及其正當化理由

在買受人、申請執(zhí)行人以及債務(wù)人三方利益關(guān)系中，“執(zhí)行異議復(fù)議”賦予不動產(chǎn)買受人與商品房消費者優(yōu)先于債務(wù)人金錢債權(quán)人的法律地位。我國對不動產(chǎn)買受人法律地位相關(guān)規(guī)定的發(fā)展有其自身的立法背景考量及正當化理由。

（一）不動產(chǎn)買受人法律地位的沿革及立法背景

從歷史沿革上看，“執(zhí)行異議復(fù)議”規(guī)定的不動產(chǎn)買受人執(zhí)行異議之訴規(guī)則源于《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋［2002］16 號）②2002 年最高人民法院審判委員會第1225 次會議通過《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，答復(fù)上海市高級人民法院“滬高法［2001］14 號《關(guān)于合同法第286 條理解與適用問題的請示》”規(guī)定：1.人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》第286 條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。2.消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。。出于對消費者生存權(quán)這一更高價值的維護，該司法解釋賦予消費者對買受房屋的債權(quán)以排除強制執(zhí)行的效力，在順位上優(yōu)先于其他債權(quán)。此后，《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條將消費者房屋債權(quán)的特殊規(guī)則擴大至從開發(fā)商處受讓房屋的所有買受人③《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)［2004］5 號）第15條規(guī)定：“下列房屋雖未進行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進行預(yù)查封：（一）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋；（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋；（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋?！薄?005年最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋［2004］15號以下簡稱“執(zhí)行規(guī)定”）第17條采納了前述兩個司法解釋的內(nèi)容，規(guī)定不動產(chǎn)買受人已經(jīng)支付全部價款并實際占有但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果該買受人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)該不動產(chǎn)?！皥?zhí)行規(guī)定”第17條是對不動產(chǎn)物權(quán)登記的緩和，目的在于保護善意購房人的生存利益［9］（P54）。該條規(guī)定的不動產(chǎn)買受人的優(yōu)先地位僅限于對抗金錢債權(quán)人的執(zhí)行查封措施，如果不動產(chǎn)買受人據(jù)此而請求人民法院“確認物權(quán)”的，應(yīng)駁回其訴訟請求（最高人民法院［2015］民申字第1886號民事裁定書；廣東省高級人民法院［2011］粵高法民一終字第113號民事裁定書）?！皥?zhí)行異議復(fù)議”第28條源于“執(zhí)行規(guī)定”第17條，但是在構(gòu)成要件上，后者規(guī)定的“買受人對未辦理登記沒有過錯”被前者修改為“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”，這實際上縮小了前者的適用范圍。從體系上看，“執(zhí)行異議復(fù)議”第26條區(qū)分了基于法律行為的交付型請求權(quán)與返還型請求權(quán)，僅返還請求權(quán)可以排斥強制執(zhí)行。由于不動產(chǎn)買受人在移轉(zhuǎn)登記之前擁有的是債權(quán)請求權(quán)，因而“執(zhí)行異議復(fù)議”第28-29條實際上構(gòu)成第26條的例外情形。

“執(zhí)行規(guī)定”與“執(zhí)行異議復(fù)議”以不動產(chǎn)買受人占有不動產(chǎn)與支付房款兩項事實作為排除被執(zhí)行人金錢債權(quán)人強制執(zhí)行的重要依據(jù)，具有深厚的實體法淵源及經(jīng)濟社會背景。一方面，在2007年《物權(quán)法》頒布之前，不動產(chǎn)登記政出多門，并不完全具備彰顯不動產(chǎn)物權(quán)變動的功能。在改革開放之初，我國實施的是住房實物分配制度，房屋交易比較少見。房屋交易中買受人支付房款與實際使用管理房屋具有明確所有權(quán)歸屬的意義，轉(zhuǎn)移登記只是行政管理手段①例如早在最高人民法院1984 年頒行的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策若干問題的意見》中就有規(guī)定：“買賣雙方自愿，并立有契約、買方已交付了房款，并實際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續(xù)不完善的，應(yīng)認為買賣關(guān)系有效，但應(yīng)著其補辦房屋買賣手續(xù)?！保ǖ?6 條）這一思路在1997 年頒行的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》中依然延續(xù)（第17 條：“因房屋買賣……等原因致使其權(quán)屬發(fā)生轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當自事實發(fā)生之日起90 日內(nèi)申請轉(zhuǎn)移登記?！?987 年《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》第9 條規(guī)定：“房屋所有權(quán)因買賣……等原因轉(zhuǎn)移變更時，應(yīng)自轉(zhuǎn)移變更之日起3 個月內(nèi)辦理轉(zhuǎn)移變更登記?！?。這表明變更登記只是行政管理因素而非房屋權(quán)屬變動要件，房屋所有權(quán)因買賣合同生效而直接移轉(zhuǎn)［10］（P96）。1994年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》，標志著我國逐步實行住房分配貨幣化，房屋交易由此漸趨頻繁。然而，1997年頒布的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第17條仍然規(guī)定“因房屋買賣、交換……等原因致使其權(quán)屬發(fā)生轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當自事實發(fā)生之日起90日內(nèi)申請轉(zhuǎn)移登記”。另一方面，在相當長的時間內(nèi)不動產(chǎn)登記制度被視為合同的生效要件，發(fā)揮的是公法意義上的管制功能②1995 年《擔(dān)保法》第41 條規(guī)定，抵押合同自抵押物登記之日起生效。1996 年《最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（法發(fā)［1996］第2 號）第14 條規(guī)定：“土地使用者就同一土地使用權(quán)分別與幾方簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當認定各合同無效；如其中某一合同的受讓方已實際占有和使用土地，并對土地投資開發(fā)利用的，經(jīng)有關(guān)主管部門同意，補辦了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，可認定該合同有效。”。究其原因，我國學(xué)理與立法長期以來并未明確區(qū)分物權(quán)與債權(quán)制度，缺乏保護交易安全的價值理念和完備的不動產(chǎn)登記制度［11］（P46）。因不動產(chǎn)登記制度缺失，通過支付價款、轉(zhuǎn)移占有取得不動產(chǎn)的所有權(quán)在事實層面得以被認可。由此可見，“執(zhí)行規(guī)定”與“執(zhí)行異議復(fù)議”規(guī)定不動產(chǎn)買受人的債權(quán)在符合一定條件下具有排除強制執(zhí)行的特殊效力，是因為我國不動產(chǎn)登記制度達不到法律形式理性化的標準。不動產(chǎn)買受人未進行不動產(chǎn)登記可能并非是因為權(quán)利人的懈怠，而是長期以來不動產(chǎn)登記本身就未被賦予物權(quán)變動的法律意義。為了保護不動產(chǎn)買受人的期待利益，法律賦予不動產(chǎn)買受人的債權(quán)以特殊效力是立法者的理性選擇。

自2007年《物權(quán)法》確立不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記生效主義規(guī)則以來，不動產(chǎn)登記簿所具有的公示效力使不動產(chǎn)物權(quán)與債權(quán)得以嚴格區(qū)分，支付價款、轉(zhuǎn)移占有等要素不再具有移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)的法律意義［12］（P111）。2015年《不動產(chǎn)登記暫行條例》及其實施細則取代了《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》，統(tǒng)一了不動產(chǎn)登記的物權(quán)體系，為不動產(chǎn)確權(quán)與交易創(chuàng)造了堅實的制度基礎(chǔ)。然而，2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》仍然賦予不動產(chǎn)買受人的債權(quán)特殊情形的優(yōu)先法律地位，其主要理由是：“執(zhí)行規(guī)定”第17條適用的基本社會環(huán)境和制度基礎(chǔ)并未得到根本改變，社會上仍然存在大量非可歸于買受人的原因而未登記的不動產(chǎn)，如果不加分別一律準許強制執(zhí)行，將會危及社會穩(wěn)定?！皥?zhí)行規(guī)定”第17條的基本精神仍應(yīng)當予以堅持，但是應(yīng)當根據(jù)適用中出現(xiàn)的問題進行修改和補充［13］（P86）。

（二）不動產(chǎn)買受人法定優(yōu)先權(quán)的正當性理由

針對“執(zhí)行規(guī)定”與“執(zhí)行異議復(fù)議”規(guī)定的不動產(chǎn)買受人在法定條件之下具有排除不動產(chǎn)債權(quán)人強制執(zhí)行的效力，學(xué)界持續(xù)性地為其尋求正當化依據(jù)。有學(xué)者從事實物權(quán)與法律物權(quán)的劃分入手，認為在不動產(chǎn)買賣合同中，除不動產(chǎn)登記之外，不動產(chǎn)占有、交付房屋權(quán)屬證書等亦屬于表現(xiàn)物權(quán)變動意思表示的形式。不動產(chǎn)出讓人具有法律物權(quán)人的名義，而買受人則享有與法律物權(quán)具有同等意義的事實物權(quán)或準法律物權(quán)。事實物權(quán)不具有法律物權(quán)的外觀，只有通過初始登記權(quán)利人才能處分［5］（P91）。有學(xué)者進一步將事實物權(quán)類型化為繼承型事實物權(quán)、約定型事實物權(quán)和轉(zhuǎn)讓型事實物權(quán)。約定型事實物權(quán)與移轉(zhuǎn)型事實物權(quán)均屬于基于法律行為產(chǎn)生的事實物權(quán)。前者是指在不動產(chǎn)借名登記的情形下，名義買受人（出名人）與實際買受人（借名人）約定由實際買受人所享有的物權(quán)；后者是指在不動產(chǎn)買賣合同訂立之后與移轉(zhuǎn)登記之前，買受人已經(jīng)實際占有并支付相應(yīng)價款因此而形成的物權(quán)地位。事實物權(quán)作為新型物權(quán)介入債權(quán)與物權(quán)之間，在性質(zhì)上屬于不完全物權(quán)。事實物權(quán)雖然在形式上與《物權(quán)法》第5條規(guī)定的“物權(quán)法定”原則相悖，但是依據(jù)“物權(quán)法定緩和說”，在一定條件下承認“依習(xí)慣創(chuàng)設(shè)物權(quán)”可以回應(yīng)時代產(chǎn)生的新物權(quán)之需［14］（P108）。

有學(xué)者則從“中間性權(quán)利”的角度認為，傳統(tǒng)的債權(quán)與物權(quán)二元區(qū)分理論僅依據(jù)公示方法來判斷權(quán)利的性質(zhì)屬于形式主義的法學(xué)方法，雖有助于維護法的安定性價值，但忽略權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)容。債權(quán)與物權(quán)二分理論易陷入全無或全有的論證方法，不能為債權(quán)與物權(quán)相混合的法律形態(tài)提供正當性說明。相反，透過“物權(quán)變動三階段理論”在債權(quán)設(shè)立至所有權(quán)轉(zhuǎn)移之間增加一種“中間型權(quán)利”形態(tài)，以解決債權(quán)與物權(quán)相混合的法律難題。該“中間型權(quán)利”具有實質(zhì)性的物權(quán)屬性，由支付價款與交付占有兩個要素構(gòu)成，不僅可以對抗出賣人的債權(quán)人，還可以優(yōu)先于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)與建設(shè)工程抵押權(quán)，典型的情形如不動產(chǎn)租賃權(quán)物權(quán)化［15］（P132）。制度設(shè)計應(yīng)適當考慮交易主體的“不完全理性”，不動產(chǎn)買受人怠于申請登記，是因為不動產(chǎn)登記公信力被人們普遍接受之前的過渡階段，人們觀念中的權(quán)利狀態(tài)與法律規(guī)則下的權(quán)利狀態(tài)不相一致。因此，司法審判中一些判決雖然表面上不符合法律規(guī)定，但實質(zhì)上卻合乎公平［10］（P95）。

“執(zhí)行異議復(fù)議”的起草者創(chuàng)設(shè)“物權(quán)期待權(quán)理論”作為闡釋不動產(chǎn)買受人享有“足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”的理論基礎(chǔ)。“物權(quán)期待權(quán)”系引入德國法中期待權(quán)概念的結(jié)果，意指已符合部分權(quán)利取得之要件，而對未來取得完整所有權(quán)且依法律及當事人約定而受到保護的期待權(quán)利。期待權(quán)是對未來完整權(quán)利的一種期望，因取得權(quán)利之部分要件而受到法律保護。物權(quán)期待權(quán)包括一般買受人對于不動產(chǎn)的物權(quán)期待權(quán)（“執(zhí)行異議復(fù)議”第28條）與消費者對于商品房的物權(quán)期待權(quán)（第29條）兩種類型，構(gòu)成不動產(chǎn)受讓人享有優(yōu)先于金錢債權(quán)人的地位并排除登記名義人債權(quán)人強制執(zhí)行的法理基礎(chǔ)［16］（P422）。不動產(chǎn)買受人享有的請求出賣人將涉案房屋轉(zhuǎn)移登記至其名下之權(quán)利的本質(zhì)仍為債權(quán)，但法律賦予其類似所有權(quán)人的地位是基于特殊的立法價值取向。若是接受不動產(chǎn)給予的一方已經(jīng)長期居住于該不動產(chǎn)，為保障居住者的基本生活，適度地向作為消費者的不動產(chǎn)買受人傾斜，從而使其生存利益優(yōu)先于銀行、企業(yè)等主體的經(jīng)營利益［13］（P602）。

三、不動產(chǎn)買受人優(yōu)先地位正當化依據(jù)之評判

賦予不動產(chǎn)買受人與商品房消費者優(yōu)先于債務(wù)人金錢債權(quán)人的法律地位，有學(xué)者試圖透過事實物權(quán)說、法律物權(quán)說、中間權(quán)利說或者物權(quán)期待理論等對不動產(chǎn)買受人優(yōu)先地位正當化之依據(jù)進行闡釋，但上述學(xué)說均存在嚴重的缺陷，是司法實踐為回應(yīng)長期以來不動產(chǎn)登記現(xiàn)狀而采取的權(quán)宜之計。

（一）“事實物權(quán)說”與“法律物權(quán)說”分析

法律物權(quán)和事實物權(quán)均被認為是法律認可的物權(quán)，在兩者發(fā)生沖突時應(yīng)當首先保護前者。但是，在不妨害公示原則的情況下亦應(yīng)保護后者。如果事實物權(quán)人的正當利益受損，其可以通過行使不當?shù)美埱髾?quán)彌補受到的損害［17］（P136-137）。在我國司法實踐中，事實物權(quán)與法律物權(quán)的劃分及其保護模式得到廣泛認可①例如，在“彭平與施田力物權(quán)確認糾紛案”中，法院認為：“由于登記制度的存在，物權(quán)分為法律物權(quán)和事實物權(quán)。前者系已經(jīng)納入登記的物權(quán)，后者則指未納入登記而由真正權(quán)利人實際享有的物權(quán)。事實物權(quán)是法律物權(quán)的事實基礎(chǔ)，是本質(zhì)物權(quán)，法律物權(quán)是事實物權(quán)的公示宣告，是形式物權(quán)。事實物權(quán)通過登記轉(zhuǎn)化升格為法律物權(quán)，法律物權(quán)也可因登記的變更、撤銷而褪去公示表征還原為純粹的事實物權(quán)。通常登記的法律物權(quán)能夠正確地反映事實物權(quán)的權(quán)利狀態(tài)，即法律物權(quán)與事實物權(quán)一致。但由于法律的例外規(guī)定、可能存在的登記錯誤、原因法律行為的效力變化、當事人真實意思保留等，實踐中亦會出現(xiàn)事實物權(quán)與法律物權(quán)不一致的情形，存在大量不具有登記的外觀形式即事實物權(quán)?！痹斠姳本┦械谌屑壢嗣穹ㄔ海?014）三中民終字第11915號判決書。類似判決還有黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2015）哈民一民終字第1134號判決書；廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院（2015）南市民一終字第401號判決書。。

然而，從物權(quán)法的理論與實踐框架來看，所謂“事實物權(quán)”概念存在著嚴重的缺陷。具體而言：一方面，“事實物權(quán)”并不符合物權(quán)的本質(zhì)特征。物權(quán)的本質(zhì)在于權(quán)利主體對于物所具有的直接支配并排除第三人干預(yù)的權(quán)能，若第三人違反不作為的義務(wù)，則權(quán)利人可以行使物權(quán)請求權(quán)從而恢復(fù)圓滿支配的狀態(tài)［18］（P28-29）。在法律關(guān)系內(nèi)部，物權(quán)與債權(quán)都表現(xiàn)為特定人之間的請求權(quán)。但是涉及第三人的外部關(guān)系時，物權(quán)與債權(quán)則明顯不同。物權(quán)的本質(zhì)為對任何人皆可主張的對特定物或權(quán)利的行為權(quán)，具有定分性；債權(quán)的本質(zhì)則是對特定人享有的單純行為或期待行為權(quán)，債權(quán)不具有定分性［19］（P127-128）。然而，事實物權(quán)并不具有對抗第三人的效力。另一方面，事實物權(quán)欠缺物權(quán)應(yīng)具備的公示方法，有悖于物權(quán)法定原則。物權(quán)法定不僅包括種類與內(nèi)容的法定，還包括物權(quán)公示方法的法定。原則上動產(chǎn)物權(quán)以占有、不動產(chǎn)物權(quán)以登記為公示方法［11］（P157）。反之，不符合物權(quán)法定原則的所謂“物權(quán)”實質(zhì)上根本不是物權(quán)法上的物權(quán)類型。事實物權(quán)與法律物權(quán)的這種物權(quán)分類方式不能涵蓋《物權(quán)法》采用意思主義的例外情形。我國物權(quán)變動模式不僅包括公示生效主義還涵蓋公示對抗主義，如地役權(quán)在當事人訂立的地役權(quán)合同生效時就已經(jīng)設(shè)立，但在登記之前不得對抗善意第三人。在登記之前，地役權(quán)不具有對抗第三人的效力，因而屬于法律物權(quán)而非事實物權(quán)。概言之，不動產(chǎn)買受人的“事實物權(quán)”實質(zhì)上是履行登記請求權(quán)，屬于典型的債權(quán)請求權(quán)［7］（P39）。

所謂“中間型權(quán)利說”系“法律物權(quán)說”的變形，該觀點將不動產(chǎn)受讓人的法律地位定位為居于債權(quán)與完全物權(quán)之間的準物權(quán)，由支付價款與交付占有兩個要素構(gòu)成。盡管占有人因一項合法的債之關(guān)系而享有占有權(quán)時，權(quán)利人的地位得到大大強化，占有之債權(quán)與占有相結(jié)合仍被視為侵權(quán)法所保護的絕對權(quán)［20］（P167）。然而，對于不動產(chǎn)交易的過程而言，物權(quán)與債權(quán)的界分是非常清晰的，物權(quán)表達支配性的絕對權(quán)關(guān)系，債權(quán)表達請求性的相對權(quán)關(guān)系，兩者共同維護買受人與出賣人的利益并保障交易的安全［21］（P8）。買受人占有不動產(chǎn)與支付價款只是對買賣合同的履行，通常并不具有超出債權(quán)的法律意義。不動產(chǎn)承租人占有租賃物以及租賃權(quán)的物權(quán)化是基于法律保護弱者而規(guī)定的例外情形，據(jù)此推斷出買受人占有權(quán)的物權(quán)化，進而認為其獲得準物權(quán)人的地位的觀點屬于以偏概全。在德國法上，第三人依據(jù)《德國民事訴訟法》第771條可以提起異議權(quán)，但是即使加上“占有取得”這樣的條件，還是無法令權(quán)利人贏得提起參加之訴的權(quán)利。若希望占有權(quán)成為第771條中的異議權(quán)，就必須同時證明物不屬于債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)范圍［22］（P184）?！爸虚g型權(quán)利說”不僅有悖于物權(quán)法定原則，而且與物權(quán)的絕對性相左。即使主張“中間型權(quán)利說”的學(xué)者也認為其實質(zhì)是不動產(chǎn)登記制度不完備的產(chǎn)物。在過渡時期，我國法律實踐應(yīng)賦予已占有不動產(chǎn)的買受人以準物權(quán)人的法律地位［23］（P71）。

（二）“物權(quán)期待權(quán)理論”之批判

“執(zhí)行異議復(fù)議”的起草者創(chuàng)設(shè)“物權(quán)期待權(quán)理論”，系引入德國法期待權(quán)概念的結(jié)果?！拔餀?quán)期待權(quán)”理論作為不動產(chǎn)買受人的正當性依據(jù)被我國司法實踐普遍接受①最高人民法院認為：“關(guān)于物權(quán)期待權(quán)保護的條件，依照《查封扣押凍結(jié)規(guī)定》第17 條規(guī)定以及司法實踐掌握的標準，案外人亦即受讓人在案涉財產(chǎn)上的物權(quán)期待權(quán)如欲產(chǎn)生排除執(zhí)行的效力，應(yīng)當符合以下要件：（1）和被執(zhí)行人即登記名義人，簽訂以變動執(zhí)行標的物所有權(quán)為目的的合同。（2）買受人已經(jīng)履行支付買賣合同約定價款的全部義務(wù)。（3）案外人對執(zhí)行標的物的物權(quán)期待權(quán)已經(jīng)以一定的方式對外公示：占有。（4）物權(quán)沒有變更登記的原因不可歸責(zé)于案外人。人民法院在判斷案外人的物權(quán)期待權(quán)能否排除執(zhí)行時，應(yīng)遵照此標準?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?015）民申字第1886號民事裁定書。。物權(quán)期待權(quán)包括一般買受人對于不動產(chǎn)的物權(quán)期待權(quán)（“執(zhí)行異議復(fù)議”第28條）與消費者對于商品房的物權(quán)期待權(quán)（第29條），構(gòu)成不動產(chǎn)受讓人獲得優(yōu)先于金錢債權(quán)人的地位并排除登記名義人債權(quán)人強制執(zhí)行的法理基礎(chǔ)［16］（P422）。德國法上的期待權(quán)理論系由學(xué)說發(fā)展而來，法律并無相關(guān)定義，買受人的期待權(quán)是其中最主要的類型［24］。不動產(chǎn)買賣合同在完成登記之前，受讓人尚不能獲得不動產(chǎn)的所有權(quán)，僅對未來取得不動產(chǎn)物權(quán)享有一種期待，這種期待的效力極為微弱，僅為一種單純期待。如果第三人此時先提出申請，則受讓人獲得物權(quán)的期待就會落空［25］（P82-84）。但是，受讓人一旦就物權(quán)合意提出登記申請或已作出預(yù)告登記，其就取得一項受法律保護的法律地位即期待權(quán)［20］（P391）。德國法上不動產(chǎn)買受人期待權(quán)的核心是不動產(chǎn)登記申請，而不要求不動產(chǎn)買受人必須占有不動產(chǎn)和支付對價。與之相比，我國“執(zhí)行異議復(fù)議”第28 條和第29 條所賦予的“期待權(quán)”與不動產(chǎn)登記無關(guān)，而是依賴于不動產(chǎn)買賣合同的履行程度（交付不動產(chǎn)、支付價金）。在對權(quán)利的處分上，德國法上不動產(chǎn)登記申請后產(chǎn)生的期待權(quán)不僅可以轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者成為扣押的對象，還可以作為“其他權(quán)利”受到第823 條第1 款的保護。同時，對于非法侵犯期待權(quán)的第三人，期待權(quán)人可以依據(jù)第988 條和第1004 條行使物上請求權(quán)［25］（P85）。與之相比，我國“執(zhí)行異議復(fù)議”中的“期待權(quán)人”至多享有占有、使用、收益等權(quán)能，卻不享有決定物權(quán)歸屬的處分權(quán)能［6］（P133）。比較而言，德國法上不動產(chǎn)登記申請后產(chǎn)生的期待權(quán)已經(jīng)具有極強的物權(quán)屬性，而我國法上的買受人期待權(quán)僅具有債權(quán)屬性?！拔餀?quán)期待權(quán)人”無法處分在取得所有權(quán)之前的法律地位，如將其用于轉(zhuǎn)賣或融資擔(dān)保，由此使得第三人直接從出讓人處取得期待權(quán)，亦不享有物權(quán)請求權(quán)，而且也難以受到侵權(quán)法的保護。從我國司法實踐來看，也認為“物權(quán)期待權(quán)”本質(zhì)上屬于債權(quán)②在“李興發(fā)與白立軍、曹改林等案外人執(zhí)行異議之訴再審審查與審判監(jiān)督案”中，法院認為：“所謂物權(quán)期待權(quán)，從性質(zhì)上雖仍屬債權(quán)范疇，但該債權(quán)不同于一般債權(quán)，案外人既已依合同履行完畢支付取得物權(quán)的對價等義務(wù)，則預(yù)期物權(quán)將應(yīng)該變動到其名下。當物權(quán)期待權(quán)與其他一般債權(quán)的實現(xiàn)發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先保護物權(quán)期待權(quán)?！眳⒁妼幭幕刈遄灾螀^(qū)高級人民法院（2019）寧民申1 號民事裁定書。類似判決書參見北京市高級人民法院（2018）京民申429 號民事裁定書。。但是，已經(jīng)核準登記的不動產(chǎn)買受人可以排除被執(zhí)行人的強制執(zhí)行，類似于德國法上已提出登記申請的不動產(chǎn)買受人地位③《執(zhí)行規(guī)定》第25 條規(guī)定：“查封、扣押、凍結(jié)協(xié)助執(zhí)行通知書在送達登記機關(guān)時，登記機關(guān)已經(jīng)受理被執(zhí)行人轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)的過戶登記申請，尚未核準登記的，應(yīng)當協(xié)助人民法院執(zhí)行。人民法院不得對登記機關(guān)已經(jīng)核準登記的被執(zhí)行人已轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)實施查封、扣押、凍結(jié)措施?！薄？傊粍赢a(chǎn)買受人占有不動產(chǎn)與支付價款既不能直接導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的變動，也非德國法上具有物權(quán)歸屬意義的期待權(quán)。為使未辦理轉(zhuǎn)移登記的不動產(chǎn)買受人具有排除被執(zhí)行債權(quán)人的強制執(zhí)行效力，我國學(xué)理上與實務(wù)中從物權(quán)或物權(quán)期待權(quán)的角度所構(gòu)造的理論基礎(chǔ)并不牢固。

四、不動產(chǎn)買受人債權(quán)優(yōu)先權(quán)正當性的立法論分析

賦予不動產(chǎn)買受人債權(quán)優(yōu)先權(quán)是對我國不動產(chǎn)登記制度尚不完備的補正措施，旨在維護生存權(quán)，雖然合乎實質(zhì)公平，但存在隱蔽性、欠缺公示等明顯的弊端。因此，需要對不動產(chǎn)買受人的優(yōu)先法律地位進行修正。

（一）不動產(chǎn)買受人法律地位的現(xiàn)實基礎(chǔ)

第三人執(zhí)行異議之訴的依據(jù)在于其享有“足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”，該權(quán)益必須能夠排除或至少可以限制將執(zhí)行標的劃歸到債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的范疇。從這一點上看，第三人執(zhí)行異議之訴與破產(chǎn)法上別除權(quán)的目標相同［22］（P172）。因此，第三人異議之訴的基礎(chǔ)應(yīng)從否定的方面來界定，即原告通過訴訟主張執(zhí)行標的不屬于或不完全屬于債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)。相反，“執(zhí)行標的屬于提起訴訟的第三人”并不是第三人異議之訴的基礎(chǔ)，盡管所有權(quán)構(gòu)成了第三人異議之訴的最主要理由，但并不要求第三人一定是標的物的所有權(quán)人。不動產(chǎn)買受人在登記之前所享有的債權(quán)通常并不屬于獲取異議之訴的權(quán)限。但是，法律基于立法政策考量可以賦予特定債權(quán)以法定優(yōu)先地位。例如《民法典（合同編）》規(guī)定的建設(shè)工程承包人的優(yōu)先權(quán)，即是法律為維護社會的公平和秩序而賦予債權(quán)人對某種特殊的債權(quán)（工程款請求權(quán)）享有優(yōu)先于一般債權(quán)人而優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利［26］（P436）。

如前所述，《物權(quán)法》確立了以不動產(chǎn)登記簿為依據(jù)的物權(quán)變動制度，但是直到《不動產(chǎn)登記暫行條例》和實施細則頒布、從中央到地方建立系統(tǒng)完備的不動產(chǎn)登記機構(gòu)之后，不動產(chǎn)登記制度才得以真正確立。在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型過程中，由于城市大規(guī)模擴張，城中村引起的土地權(quán)屬問題復(fù)雜多樣，城市房屋的權(quán)屬狀態(tài)并不完全清晰。長期以來，農(nóng)村的大量房屋未納入不動產(chǎn)登記，不僅不存在初始登記，而且房屋交易行為受到極大限制。在不動產(chǎn)登記制度極不完善且人們的法律觀念及實踐均不足以完全實施物權(quán)公示原則的背景下，買受人若非因自身原因未辦理登記，之后房屋又遭遇出賣人金錢債權(quán)人申請查封，完全有失公允。為對無過錯的不動產(chǎn)買受人提供適當?shù)木葷窂剑皥?zhí)行規(guī)定”第17條和“執(zhí)行異議復(fù)議”第28-29條賦予不動產(chǎn)買受人的債權(quán)人以優(yōu)先于其他金錢債權(quán)以法定優(yōu)先權(quán)，實質(zhì)上是司法實踐對我國尚不完備的不動產(chǎn)登記現(xiàn)狀的妥協(xié)和回應(yīng)。司法解釋對商品房消費者債權(quán)的法律保護的權(quán)利排序為：消費者買受人的債權(quán)、建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)、登記抵押權(quán)、一般不動產(chǎn)買受人的債權(quán)。一般不動產(chǎn)買受人的債權(quán)與商品房消費者的債權(quán)相比，后者代表生存權(quán)這一更高價值的維護，因此后者能夠優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)和擔(dān)保物權(quán)①在“崔煥芳、中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司梧州分行案外人執(zhí)行異議之訴案”中，法院認為：“結(jié)合《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第27條規(guī)定的‘申請執(zhí)行人對執(zhí)行標的依法享有對抗案外人的擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外’，第29條消費者物權(quán)期待權(quán)的保護條件，以及《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定，受保護的權(quán)利排序為消費者買受人的物權(quán)期待權(quán)>建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)>抵押權(quán)>一般不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)。法律基于對消費者生存權(quán)這一更高價值的維護，賦予商品房消費者物權(quán)期待權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利，能夠優(yōu)于法定擔(dān)保物權(quán)的，只有消費者買房人的物權(quán)期待權(quán)，而非一般不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)。因此，原審將《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條規(guī)定作為排除抵押優(yōu)先權(quán)的審查要件，存在不妥，應(yīng)予指正，但由于申請人購買的涉案房產(chǎn)為商鋪，屬于商業(yè)性質(zhì)，并不符合商品房消費者物權(quán)期待權(quán)的保護條件，申請人對涉案房產(chǎn)享有的過戶登記請求權(quán)并不能排除被申請人的抵押優(yōu)先權(quán)，故原審實體處理結(jié)果是正確的，本案不予立案再審?！眳⒁姀V西壯族自治區(qū)高級人民法院（2019）桂民295號民事裁定書。。雖然上述司法解釋有悖于《民法典（物權(quán)編）》所確立的物權(quán)公示公信原則，卻是解決當下不動產(chǎn)登記制度不完善弊端與維護生存權(quán)的切實方案，合乎實質(zhì)公平。

（二）不動產(chǎn)買受人優(yōu)先法律地位的弊端

因不動產(chǎn)買受人所享有的法定優(yōu)先權(quán)具有隱蔽性、欠缺公示原則而存在明顯的弊端，與《民法典（物權(quán)編）》規(guī)定的不動產(chǎn)登記的權(quán)利正確推定存在沖突，對此應(yīng)當持審慎且克制的態(tài)度。具體而言：其一，買受人即使非因自身的原因?qū)е聼o法完成不動產(chǎn)登記過戶手續(xù)，此屬于交易中可能發(fā)生的風(fēng)險，依據(jù)“買者自慎”的原理應(yīng)該由買受人自己承擔(dān)。不動產(chǎn)交易期限較長，其間可能預(yù)見各種風(fēng)險，除非是不可抗力（例如因患新型冠狀病毒肺炎導(dǎo)致不能完成轉(zhuǎn)移登記）或者情勢變更等因素導(dǎo)致登記義務(wù)免除，其他各種情形包括法院查封不動產(chǎn)本就是交易中可能發(fā)生的風(fēng)險，不動產(chǎn)買受人作為理性人應(yīng)該對出賣人的資信狀況進行調(diào)查。若買受人能將交易風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于執(zhí)行程序的救濟，則不免發(fā)生法律獎勵愚者的結(jié)果：越是不謹慎的交易者，越能獲得法律的垂青［6］（P129）。其二，比較法上的法定優(yōu)先權(quán)因缺乏公示的方法，立法政策上通常極為審慎，非有正當理由不得干擾權(quán)利的順位體系［27］（P291）。相比交易安全，不動產(chǎn)買受人的債權(quán)并不具有更值得保護的價值。所不同的是，查封該不動產(chǎn)的債權(quán)人屬于金錢債權(quán)人，并不針對被查封的不動產(chǎn)，而不動產(chǎn)買受人的債權(quán)針對的是被查封的不動產(chǎn)。在民法體系內(nèi)，特定主體被分配的權(quán)益或者機會就意味著特定相對人所負擔(dān)的直接義務(wù)或者風(fēng)險［28］（P165）。不動產(chǎn)買受人的債權(quán)固然值得保護，但是查封該不動產(chǎn)的債權(quán)人的利益同樣值得保護。既然兩者缺乏相應(yīng)的公示方法，法律對不動產(chǎn)買受人的優(yōu)待實際上是以犧牲出賣人的債權(quán)人利益為代價①最高人民法院認為：“‘執(zhí)行規(guī)定’第17條規(guī)定的目的在于保護無過錯的買房人，通過賦予其優(yōu)于普通債權(quán)的權(quán)利層級保護方式，實現(xiàn)對買房人利益的優(yōu)先保護，屬于基于特殊價值取向?qū)τ谔厥鈧鶛?quán)給予的保護。蘊含其中的價值取向在于：在同是債權(quán)的情況下，購房人的債權(quán)因為是先履行的債權(quán)而應(yīng)當?shù)玫絻?yōu)先保護；無過錯的買受人對物權(quán)的期待權(quán)應(yīng)當?shù)玫教厥獗Ｗo。該條司法解釋對于無過錯購房人的保護，并非以購房用途系自住為條件，故不能因買受人所購房屋為只能用于經(jīng)營的酒店式公寓而排除對上述司法解釋第17條的適用?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?014）民一終字第119號民事判決書。。最后，隨著我國的不動產(chǎn)登記制度的完備，不動產(chǎn)的初始登記、移轉(zhuǎn)登記、預(yù)告登記以及查封登記等均被納入統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度，并且涵蓋了之前未被納入登記范圍的農(nóng)村房屋，極大改變了我國此前不動產(chǎn)登記制度混亂且不完備的現(xiàn)實狀況。例如，依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》的規(guī)定，執(zhí)行法院在查封不動產(chǎn)時就應(yīng)通知登記機構(gòu)查封登記。又如，不動產(chǎn)買受人在辦理預(yù)告登記之后，其債權(quán)請求權(quán)的效力得到增強，具有對抗第三人的物權(quán)效力，因而預(yù)告登記權(quán)利人享有排除執(zhí)行異議的實體權(quán)利［29］（P132）。如果其他債權(quán)人采取了查封等保全性的執(zhí)行措施，并不影響預(yù)告登記在符合條件下轉(zhuǎn)為本登記（“執(zhí)行異議復(fù)議”第30條），此時應(yīng)該解除查封［30］（P11）。但是在預(yù)告登記期間，執(zhí)行法院不得對該查封不動產(chǎn)進行處分，因而預(yù)告登記權(quán)利人可以提起案外人執(zhí)行異議之訴［31］（P56）?！睹穹ǖ洌ㄎ餀?quán)編）》公示公信原則的實施效果取決于不動產(chǎn)登記簿所受交易當事人的信賴程度。對于不動產(chǎn)登記簿而言，法律規(guī)范越是維護不動產(chǎn)登記簿的公信力，越能促使交易當事人正確完成相應(yīng)的權(quán)屬登記，并進而增強交易當事人對不動產(chǎn)登記的信任，從而最終促成不動產(chǎn)公信力的形成［32］（P22）。從長遠來看，隨著《不動產(chǎn)登記暫行條例》的實施，不動產(chǎn)登記制度不全面及缺失的弊病被消除之時，“執(zhí)行異議復(fù)議”第28-29條的規(guī)定也應(yīng)退出歷史舞臺［33］（P52）。

（三）不動產(chǎn)買受人優(yōu)先法律地位的修正路徑

隨著我國《不動產(chǎn)登記暫行條例》的頒布及其實施，“執(zhí)行規(guī)定”與“執(zhí)行異議復(fù)議”的制度基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生改變。若是忽略不動產(chǎn)登記制度的形式正義特征而過度強調(diào)不動產(chǎn)登記簿的相對性，并透過不動產(chǎn)買受人的法定優(yōu)先權(quán)制度試圖達成實質(zhì)正義的目標，實際上構(gòu)成對不動產(chǎn)登記公信力的破壞，會導(dǎo)致耗費巨大的人力、物力所構(gòu)建的不動產(chǎn)登記制度的功能大打折扣而不能發(fā)揮應(yīng)有的效果，不利于最終形成真正的登記公信力制度。為實現(xiàn)《民法典》所規(guī)定的不動產(chǎn)登記的公信力，應(yīng)該對其進行適當?shù)男拚?。概言之，?yīng)當廢除一般買受人的優(yōu)先法律地位，在立法政策上保護商品房消費者的債權(quán)，使其具有“足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”的優(yōu)先法律地位。主要理由在于：其一，消費者因為政策原因往往無法有效利用既有的不動產(chǎn)登記制度保護其合法權(quán)益。商品房消費者作為買受人與開發(fā)商簽訂《商品房預(yù)售合同》，前者所購買的通常是期房，即從后者依法取得商品房預(yù)售許可證至房地產(chǎn)證期間的商品房。消費者在合同訂立之后即支付全部購房款，或者支付部分購房款、剩余款項以按揭方式向銀行借貸。因為期房并未辦理初始登記，則消費者無法辦理轉(zhuǎn)移登記。雖然買受人可以辦理預(yù)告登記防范風(fēng)險，但是實際采取該制度的消費者比例并不高。現(xiàn)行法并未規(guī)定取得時效制度，即使消費者自主、和平、善意地占有該不動產(chǎn)也無法取得不動產(chǎn)的所有權(quán)。如果商品房的消費者被當作普通的債權(quán)人，其對所購商品房的登記或者交付請求權(quán)并不具有排除開發(fā)商的其他債權(quán)人就該商品房提出的受償要求的效力，無疑將會面臨巨大的法律風(fēng)險。其二，消費者處于弱勢地位，法律給予其優(yōu)先地位具有合理性。相對于開發(fā)商的其他債權(quán)人如銀行、供貨商、融資商等，消費者處于弱勢地位，其通常既無能力要求開發(fā)商提供擔(dān)保以保障轉(zhuǎn)移登記之前的債權(quán)，也很難對開發(fā)商是否清償銀行借款和供貨商債務(wù)的情況進行調(diào)查。針對我國當下的經(jīng)濟發(fā)展要求，對于房地產(chǎn)這種高杠桿化的產(chǎn)業(yè)，高效率及縮短開發(fā)周期是其開發(fā)盈利的基本要求。如果要求購房人在購買商品房時，需要調(diào)查開發(fā)項目是否存在抵押權(quán)負擔(dān)，這必然影響交易的效率并延緩交易的完成，從而影響房地產(chǎn)項目的開發(fā)進度，進一步影響到房地產(chǎn)業(yè)的持續(xù)發(fā)展。其三，保障消費者的居住權(quán)，這類似于現(xiàn)行法將建設(shè)工程價款規(guī)定為法定優(yōu)先權(quán)。消費者買受人的債權(quán)之所以在無須任何公示手段的情況下，仍被賦予了強大的超級優(yōu)先性，乃是基于對不動產(chǎn)消費者居住權(quán)的維護［34］（P87）?！皥?zhí)行異議復(fù)議”第28條和第29條均表達了買受人的期待權(quán)在特定條件下相比交易安全更值得保護的價值取向。前者對于所有類型的被執(zhí)行人金錢債權(quán)人均可適用，被執(zhí)行標的系登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)；而后者指向特定的被執(zhí)行人即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，系為保護消費者而專門針對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)規(guī)定的特別條款，而且執(zhí)行標的是登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房。

五、商品房消費者債權(quán)優(yōu)先權(quán)的解釋論構(gòu)造

為實現(xiàn)《民法典》所規(guī)定的不動產(chǎn)登記的公信力，應(yīng)對不動產(chǎn)買受人優(yōu)先法律地位進行修正，廢除一般買受人的優(yōu)先法律地位，保護商品房消費者的優(yōu)先法律地位。商品房消費者債權(quán)能夠排除的執(zhí)行債權(quán)應(yīng)為“金錢債權(quán)”，且須符合已簽訂合法有效的書面買賣合同、所購不動產(chǎn)用于買受人居住以及已支付50%以上價款等構(gòu)成要件。

（一）商品房消費者執(zhí)行異議之訴排除執(zhí)行的對象分析

執(zhí)行異議之訴的核心在于以案外人是否對執(zhí)行標的享有足以阻卻執(zhí)行的正當權(quán)利，其不以否定作為執(zhí)行依據(jù)的生效裁判為目的，如果認為執(zhí)行依據(jù)有錯誤，只能適用申請再審或撤銷之訴的救濟途徑。根據(jù)權(quán)利層次理論，在多重權(quán)利發(fā)生沖突時，遵循消費者生存利益優(yōu)先于銀行、企業(yè)等主體經(jīng)營利益原則，在兼顧雙方利益保護的同時，適度向相對弱勢一方傾斜［13］（P621）。商品房消費者在沒有辦理權(quán)屬變更登記之前，作為購房人的權(quán)利仍屬于債權(quán)，因此債權(quán)具有根本保障購房人生存權(quán)的意義，故要賦予優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)及其他債權(quán)的效力［35］（P71）。商品房消費者向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)購買商品房時，通常會因政策原因不能及時辦理轉(zhuǎn)移登記。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因欠債而被強制執(zhí)行，人民法院對尚登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已出賣給消費者的商品房采取執(zhí)行措施時，商品房消費者有權(quán)提出執(zhí)行異議以排除強制執(zhí)行。

商品房消費者債權(quán)能夠排除的執(zhí)行債權(quán)應(yīng)為“金錢債權(quán)”。倘若申請執(zhí)行人和案外人享有的都是物之交付請求權(quán)，典型如同一套商品房出現(xiàn)“一物數(shù)賣”的情形，則并不能得出消費者的債權(quán)優(yōu)先的結(jié)論。在實踐中，房屋開發(fā)商出售商品房普遍采用網(wǎng)簽制度，網(wǎng)簽不僅是證明房屋買賣合同有效成立的重要保證，而且與不動產(chǎn)登記制度合二為一，具有維護交易安全和保障交易秩序的共同目標［36］（P63）。因此在一房數(shù)賣時，網(wǎng)簽買方請求賣方移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的債權(quán)由此得以保障，其他買方的競爭債權(quán)則無法實現(xiàn)，這體現(xiàn)了網(wǎng)簽保障買方債權(quán)的效力。商品房消費者債權(quán)能夠排除的執(zhí)行債權(quán)還包括“以房抵債”的債權(quán)。我國司法審判實踐就此認為，“以房抵債”的《商品房買賣合同》的實質(zhì)仍是商品房買賣，雙方之間存在真實的商品房買賣關(guān)系，“以房抵債”視為買受人已經(jīng)支付購房全款，付款方式為債務(wù)抵消（最高人民法院民事裁定書［2013］民申字第679號民事判決書；廣東省高級人民法院［2014］粵高法民二終字第1號民事判決書；江蘇省高級人民法院民事判決書［2013］蘇民終字第0324號判決書）?！耙苑康謧眳f(xié)議源于金錢債權(quán)，以消滅協(xié)議當事人之間存在的金錢債務(wù)為目的。不動產(chǎn)的交付和登記僅系以物抵債協(xié)議的履行方式，并不能改變所謂的買受人在本質(zhì)上系出賣人的普通金錢債權(quán)人的地位。即使商品房出賣人以買賣房屋的形式來擔(dān)保借款，債權(quán)人針對買賣房屋僅享有一般的債權(quán)效力，此種交易模式并未獲得更多擔(dān)保法意義上的物權(quán)保障［37］（P69）。這與以購買不動產(chǎn)為目的簽訂的買賣合同在當事人之間形成買受人對出賣人的物之交付及權(quán)屬變動這一非金錢債權(quán)迥然不同?！皥?zhí)行規(guī)定”和“執(zhí)行異議復(fù)議”所要保護的權(quán)益均是買受人基于購買不動產(chǎn)之目的而成立的合法有效的買賣關(guān)系所形成的針對該不動產(chǎn)交付和登記的債權(quán)請求權(quán)。若此種情形下的“買受人”可以排除商品房消費者對抵債物的強制執(zhí)行，則無異于該買受人通過以物抵債的方式即獲得了優(yōu)先于出賣人的其他普通金錢債權(quán)的法律地位，使得本應(yīng)處于平等受償?shù)匚坏钠胀▊鶛?quán)僅因以物抵債協(xié)議的簽訂就產(chǎn)生了優(yōu)先與劣后之別，這會在一定程度上助長對抗強制執(zhí)行的不誠信乃至于違法行為［38］（P17）。此外，即使申請執(zhí)行的債權(quán)是非金錢債權(quán)，而是無償?shù)纳唐贩康氖茏屓耍唐贩肯M者也可以對其提起案外人異議之訴。既然申請執(zhí)行債權(quán)屬于無償行為，無償取得利益的人并不屬于市場交易的當事人，不享有特殊的信賴保護，此類“無償?shù)姆墙疱X債權(quán)”亦屬于第三人執(zhí)行異議之訴中的申請執(zhí)行債權(quán)。此種情形，可以參照我國物權(quán)法上的善意取得制度，以第三人必須支付合理的對價為必要條件。在商品房消費者提起的案外人執(zhí)行異議之訴的過程中，如果申請執(zhí)行人根據(jù)《民法典（合同編）》的規(guī)定另行提起債權(quán)人撤銷權(quán)之訴的，法院應(yīng)當裁定中止執(zhí)行異議之訴案件的審理。

消費者是與經(jīng)營者相對的概念，因此二手房交易并不適用于后者。消費者是僅限于自然人還是包括單位，理論上存在爭議［39］（P15）。法律賦予商品房消費者的債權(quán)以優(yōu)先地位是基于自然人生存利益至上的考慮，法人尤其是公司屬于經(jīng)營主體，作為購房人并不屬于消費者的范疇［40］（P33）。然而有學(xué)者認為，如果公司購房系以公司名義購買，為了滿足公司內(nèi)部個人成員消費且將房屋分配給公司內(nèi)部個人居住的，此時公司屬于商品房消費者［13］（P432-433）。鑒于以公司名義購買商品房所繳納的購置稅、所得稅與自然人完全不同，因此商品房消費者應(yīng)限定為自然人，不應(yīng)包括法人。

（二）商品房消費者執(zhí)行異議之訴的構(gòu)成要件分析

依據(jù)“執(zhí)行異議復(fù)議”第29條的規(guī)定，商品房消費者執(zhí)行異議之訴的構(gòu)成要件包括三個方面：

第一，在人民法院查封之前商品房消費者已簽訂合法有效的書面買賣合同。查封是對被執(zhí)行人所有的財產(chǎn)所具有的占有、使用、收益處分權(quán)能的剝奪與限制。據(jù)此，在房地產(chǎn)開發(fā)商的債權(quán)人申請法院對涉案房地產(chǎn)查封之后，開發(fā)商設(shè)定的任何權(quán)利負擔(dān)均不得對抗執(zhí)行人（“執(zhí)行規(guī)定”第26條），但是并不影響設(shè)定行為的效力。人民法院的查封必須經(jīng)過公示，否則其效力不得對抗善意的商品房消費者之債權(quán)。不動產(chǎn)查封以人民法院向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請查封，并經(jīng)后者核準申請為依據(jù)。消費者與房地產(chǎn)開發(fā)商之間的《商品房買賣合同》通常經(jīng)房地產(chǎn)管理部門網(wǎng)簽備案，這樣不僅可以保障《商品房買賣合同》真實有效，而且可以避免其被轉(zhuǎn)移登記給競爭合同的買方或者抵押登記給開發(fā)商的其他債權(quán)人。

第二，消費者所購商品房系用于買受人居住。與“執(zhí)行異議復(fù)議”第28條相比，第29條無須考慮消費者是否占有該商品房以及是否對于未辦理過戶登記無過錯，但是該條規(guī)定“所購商品房系用于居住且案外人名下無其他用于居住的房屋”。對此應(yīng)該如何理解，實踐中認識不一。最高人民法院《關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（征求意見稿）第10條有兩個方案，前一個方案擴張為“所購商品房系用于居住且案外人名下無其他用于居住的房屋，或者案外人名下雖已有一套房屋，但所購商品房仍屬于滿足基本居住需要”，后一個方案則維持原有規(guī)定不變?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》第125條采納的是第一種方案，將該要件詳細規(guī)定為“在案涉房屋同一設(shè)區(qū)的市或者縣級市范圍內(nèi)商品房消費者名下沒有用于居住的房屋”，或者“商品房消費者名下雖然已有1套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的”。比較而言，前述第一種方案更為合理且具體。買受人名下無房屋應(yīng)當作寬泛的理解，即將買受人、實行夫妻共同財產(chǎn)制的配偶一方以及未成年子女作一并考慮，只要三者之一名下有房屋，就可以視為已有居住用房［13］（P632）。商鋪、寫字樓因具有投資屬性，不在消費者生存權(quán)保護范疇之內(nèi)。自然人購買的商住兩用房由于具備居住屬性，應(yīng)視為用于居住的房屋。

第三，商品房消費者已支付的價款超過合同約定總價款的50%。第三人支付的價款應(yīng)參考交易時交易地物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價予以確認，支付價款過分偏離市場價值不能認定為支付全部價款。人民法院應(yīng)當對提出案外人執(zhí)行異議之訴的商品房消費者提供的發(fā)票、收據(jù)、購房款轉(zhuǎn)賬憑證等予以查實。若是現(xiàn)金支付購房款的，應(yīng)對購房款來源等事實予以查實，在此基礎(chǔ)上才能對購房人是否對房屋享有足以排除強制執(zhí)行的權(quán)利做出認定，以避免被執(zhí)行人和案外人通過執(zhí)行異議之訴惡意串通逃避執(zhí)行的道德風(fēng)險。

商品房消費者債權(quán)應(yīng)當優(yōu)先于抵押權(quán)。房地產(chǎn)開發(fā)商通常在銷售商品房之前已將建設(shè)用地使用權(quán)抵押給銀行等金融機構(gòu)，除非當事人另有約定，依據(jù)“房隨地走”的原則，抵押權(quán)包含建設(shè)用地使用權(quán)之上的商品房。商品房抵押權(quán)雖已經(jīng)公示而具有很強的物權(quán)效力，但是考慮到法律賦予商品房消費者債權(quán)以優(yōu)先地位的立法宗旨是為保護購房人“居者有其屋”的基本生存權(quán)，對商品房消費者的債權(quán)應(yīng)予以優(yōu)先保護，允許該權(quán)利對抗抵押權(quán)人（通常是銀行等金融機構(gòu)）的強制執(zhí)行。這也符合《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第1 條、第2 條的規(guī)定，即交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權(quán)利優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，而后者的權(quán)利又優(yōu)先于抵押權(quán)。依據(jù)“舉輕以明重”的原理可以得出結(jié)論，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)人的抵押權(quán)①在“安留軍與洛陽云外樓房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案外人執(zhí)行異議之訴案”中，法院認為：“‘執(zhí)行異議復(fù)議’第28條是對無過錯不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)的保護，第29條是對房屋消費者物權(quán)期待權(quán)的保護。從適用對象可以看出，第28條對所有類型被執(zhí)行人均可適用，而第29條為專門針對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的被執(zhí)行人規(guī)定的特別條款，此種情況下當事人可以擇一適用，本案符合第28條規(guī)定的條件，并據(jù)此認定買受人享有的物權(quán)期待權(quán)可以排除擔(dān)保物權(quán)，適用法律并無不當?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?018）民申4090民事判決書。。因此，根據(jù)最高人民法院針對山東省高級人民法院就處置“濟南彩石山莊房屋買賣合同糾紛案”請示的答復(fù)（［2014］執(zhí)他字第23、24 號），房屋開發(fā)商將已經(jīng)取得預(yù)售許可的房屋出售給買受人，買受人也支付了購房款并實際占有該房屋，無論是買賣合同訂立之前或訂立之后，房產(chǎn)開發(fā)商將該房產(chǎn)抵押給案外人從而導(dǎo)致房屋未能辦理所有權(quán)預(yù)告登記或房屋轉(zhuǎn)移登記，買受人可阻卻案外抵押權(quán)人對該房屋的強制執(zhí)行。

六、借名購房情形案外人執(zhí)行異議之訴的構(gòu)造

因國家對房地產(chǎn)實施管制及現(xiàn)實生活的錯綜復(fù)雜，借他人的名義購買房屋的現(xiàn)象屢見不鮮。在不動產(chǎn)究竟歸屬借名人抑或是出名人，借名購房產(chǎn)生何種法律效果等問題上，我國理論與實務(wù)界存在較大爭議。

（一）借名購房的實體法爭議及其實質(zhì)

借名購房通常表現(xiàn)為：借名人（又稱為“隱名人”）經(jīng)出名人同意并約定以出名人名義購買第三人所有的房屋，出名人與第三人簽訂購房合同，房屋所有權(quán)登記在出名人名下，雙方約定待符合條件時將該房屋所有權(quán)變更登記為借名人。借名購房約定若是涉及經(jīng)濟適用房、社會保障房等，則該借名購房協(xié)議因違反強制性規(guī)定或公共利益而無效。相反，若是借名購房涉及“限購房”“限貸房”等政策性強制規(guī)定或者僅僅是為降低交易成本（例如首套房利率優(yōu)惠），此類借名購房協(xié)議通常有效［41］（P141）。借名購房法律關(guān)系可以分為內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系：內(nèi)部關(guān)系是借名人與出名人之間的借名購房協(xié)議關(guān)系；外部關(guān)系是因出名人處分該房屋或者出名人的金錢債權(quán)人申請執(zhí)行該房屋所形成的三方關(guān)系。在實踐中，出名人可能由于種種原因不愿意履行借名協(xié)議，而借名人通常會請求法院確認所有權(quán)，并要求出名人履行轉(zhuǎn)移登記房屋所有權(quán)的義務(wù)。如何確定此時的借名買房法律效果，在理論與實務(wù)上均存在爭議。

第一，借名人屬于房屋的真正權(quán)利人，出名人只是登記名義人。借名購房當事人已經(jīng)辦理了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，只不過登記在出名人的名下，而所有權(quán)讓與合意和買賣合同卻發(fā)生在借名人與出賣人之間，因而物權(quán)變動的形式與實質(zhì)要件發(fā)生錯位［42］（P33）。借名登記契約為借名人與出名人之間的內(nèi)部約定，借名人僅負擔(dān)令出名人取得登記名義的給付義務(wù)，并不負有轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)之給付義務(wù)。借名人仍為標的物的真正所有權(quán)人，出名人僅為登記名義人［43］（P34）。登記公信力包含權(quán)利確信推定效力的內(nèi)容，當不涉及第三人利益時，不動產(chǎn)物權(quán)登記的正確性推定效力不具有證明權(quán)利歸屬的絕對效力［44］（P11-12）。從司法實踐看，最高人民法院認為，“借名購房”屬于“不動產(chǎn)登記簿的記載與真實權(quán)利狀態(tài)不符”的一種情形，應(yīng)當結(jié)合相關(guān)證據(jù)判斷是否存在借名買房事實，以及實際買房人是否為借名人，以此確定真正物權(quán)人（最高人民法院［2011］民申字第261 號民事裁定書）。

第二，出名人是房屋所有權(quán)人，借名人僅對出名人享有債權(quán)請求權(quán)。出名人與借名人之間具有合同關(guān)系，借名協(xié)議在合同法規(guī)定的框架下直接發(fā)生法律效力，借名人不能依據(jù)合同直接取得不動產(chǎn)所有權(quán)。房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)效力，借名購房協(xié)議僅在當事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而不發(fā)生物權(quán)變動的效果，出名人為房屋的所有權(quán)人，借名人所享有的房屋所有權(quán)必須經(jīng)當事人債權(quán)債務(wù)關(guān)系的履行才能實現(xiàn)［45］（P14）。我國臺灣地區(qū)“最高法院”認為借名登記的原因多是投機、逃稅或者規(guī)避法律，在認定借名登記合同為有效的情況下，出名人為不動產(chǎn)所有權(quán)人被視為法律政策上抑制不動產(chǎn)登記契約被濫用的唯一手段［46］（P67）。

借名購房協(xié)議在本質(zhì)上涉及當事人意思自治與物權(quán)公示之間發(fā)生錯位時的價值沖突與利益平衡。前述第一種觀點注重當事人之間的意思自治，認為當事人內(nèi)部的意思自治優(yōu)于物權(quán)公示狀態(tài)，承認借名購房當事人的權(quán)利處于“名實不符”的狀態(tài)，借名人可通過確認之訴請求法院確認物權(quán)，該觀點明顯忽略了不動產(chǎn)登記的公示所形成的外觀效力；第二種觀點則側(cè)重于物權(quán)登記的公示效力與交易安全的維護，認為當事人之間的內(nèi)部約定不具有外部效力，否認借名購房中存在不動產(chǎn)登記簿錯誤。該觀點有忽略房屋出賣人與出名人之間的真實意思表示之嫌。

房屋出賣人雖然與出名人訂立房屋買賣合同并完成登記，但是當事人之間的債權(quán)意思與物權(quán)合意顯然僅僅是名義上的，出名人屬于借名購房的間接代理人［47］（P82）。出名人在締約及登記之時并不愿意承受所有權(quán)讓與的后果，不動產(chǎn)登記與物權(quán)合意之間存在形式與實質(zhì)上的不一致。從我國司法審判實踐來看，存在以下四點相互矛盾的“共識”：一方面，除少數(shù)判決借名人對案涉房屋享有實質(zhì)上物權(quán)之外（廣東省廣州市中級人民法院［2017］粵01 民終23964 號民事判決書），借名人通常不得請求確認物權(quán)①例如《北京市高級人民法院民一庭關(guān)于妥善處理涉及住房限購政策的房屋買賣合同糾紛案件若干問題的會議紀要》第9條規(guī)定：“因住房政策的限制，當事人約定一方以他人名義購買房屋，并將房屋登記在他人名下，借名人以其系實際買受人為由，要求確認房屋歸其所有或辦理房屋過戶登記的，不予支持；借名人因自身條件變化或政策發(fā)生調(diào)整等原因符合住房限購政策的，可以判決登記人為其辦理房屋過戶登記手續(xù)?！?。借名人可以通過借名購房協(xié)議請求出名人履行所有權(quán)移轉(zhuǎn)義務(wù)，該請求權(quán)屬于債權(quán)請求權(quán)（廣東省高級人民法院［2018］粵民申9825 號民事裁定書；河北省高級人民法院［2019］冀民申2020 號民事裁定書）。但是另一方面又認為出名人處分房產(chǎn)時屬于無權(quán)處分②與借名購房相類似的股權(quán)代持，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第25 條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照《物權(quán)法》第106 條的規(guī)定處理?！?。借名購房并不屬于不動產(chǎn)登記錯誤［48］（P12）。這表明司法機關(guān)在借名購房的歸屬上存在抵牾。究其原因，源于該問題系法律形式上（不動產(chǎn)登記）與法律實質(zhì)（當事人真實意思）之間的矛盾［49］（P411）。

（二）借名人提起執(zhí)行異議之訴的原因及其要件分析

在借名購房的情形之下，依據(jù)執(zhí)行的形式化原則，出名人的金錢債權(quán)人可以申請查封并執(zhí)行該房屋。借名人能否作為案外人提起異議執(zhí)行之訴以排除申請執(zhí)行人的強制執(zhí)行？我國司法審判實踐對此呈現(xiàn)兩種完全不同的觀點：一種是肯定說，認為借名購房人在人民法院執(zhí)行房屋前已經(jīng)支付價款并處于實際占有狀態(tài)且對未辦理登記沒有過錯的，依據(jù)“執(zhí)行規(guī)定”第17 條可以排除登記名義人的債權(quán)人的強制執(zhí)行（北京市第二中級人民法院［2015］二中民［商］終字第01417 號民事裁定書）。另一種是否定說，認為借名購房關(guān)系下，物權(quán)登記具有對外公示效力，雙方關(guān)于房屋權(quán)屬的約定并不發(fā)生物權(quán)效力而僅具有債權(quán)效力，基于物權(quán)公示原則應(yīng)當保護強制執(zhí)行債權(quán)人（北京市高級人民法院［2017］京民終字第492號民事裁定書）。對此，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（公開征求意見稿）第13 條對處理金錢債權(quán)執(zhí)行中“隱名權(quán)利人提起的執(zhí)行異議之訴的處理”給出了截然不同的兩套方案：其一，對實施借名行為的案外人提起的執(zhí)行異議之訴不予支持；其二，若實施借名行為的案外人提起執(zhí)行異議之訴請求排除強制執(zhí)行，經(jīng)查證屬實，且不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，亦不違背公序良俗的，予以支持。

一方面，借名購房的所有權(quán)人歸屬爭議系實體法問題。與此不同的是，借名人是否可以提起第三人異議之訴系程序法問題。執(zhí)行異議之訴與執(zhí)行異議不同，前者屬于審判程序而后者屬于執(zhí)行程序。執(zhí)行異議以形式審查為原則，因此更注重效率價值；而執(zhí)行異議之訴強調(diào)實質(zhì)審查，以公平優(yōu)先兼顧效率價值理念。在不動產(chǎn)的名義權(quán)利人與實際權(quán)利人不一致的情形，如果進行實質(zhì)審查能夠確定真正的權(quán)利人，在不損害社會公共利益的情況下，應(yīng)當保護實際權(quán)利人的利益。另一方面，從實質(zhì)利益的角度判斷，借名購房的購房款原本屬于借名人責(zé)任財產(chǎn)的一部分，如果借名人未能取得房屋所有權(quán)，就會導(dǎo)致借名人責(zé)任財產(chǎn)的不當減少，相當于借名人對出名人的財產(chǎn)贈予，對于借名人債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)產(chǎn)生不利影響。反之，如果出名人系借名購房的所有權(quán)人，則意味著出名人的責(zé)任財產(chǎn)得到無償增加。出名人的債權(quán)人雖然有權(quán)申請強制執(zhí)行借名購買的房屋，但卻是以借名人的責(zé)任財產(chǎn)不當減少為代價。比較出名人的債權(quán)人與借名人的債權(quán)人利益狀態(tài)，如果禁止借名人對于借名房屋享有排除執(zhí)行異議之訴的權(quán)利顯然有失公允。依據(jù)借名購房協(xié)議，房屋登記在出名人之下，被視為出名人的責(zé)任財產(chǎn)，系對與之進行交易的善意第三人的重要保障。與出名人直接處分該房屋的“直接”交易第三人相比，第三人（金錢債權(quán)人）雖然不直接與該房屋相關(guān)，但是不動產(chǎn)登記簿為其提供了該房屋是出名人責(zé)任財產(chǎn)的信賴，這屬于間接的“善意第三人”。但是“直接第三人”與“間接第三人”相比存在本質(zhì)上的差異，在強制執(zhí)行領(lǐng)域，作為申請執(zhí)行人的出名人債權(quán)人與出名人的被執(zhí)行財產(chǎn)之間并不屬于基于法律行為的物權(quán)變動關(guān)系，被執(zhí)行的房屋究竟是屬于借名人或是出名人，不應(yīng)適用物權(quán)公示公信原則，超出權(quán)利外觀主義的射程范圍。相反，應(yīng)該遵循實事求是的原則，只要有充分、確鑿的證據(jù)證明擬被執(zhí)行的財產(chǎn)屬于第三人而不屬于被執(zhí)行人，該第三人就有權(quán)對抗強制執(zhí)行［50］（P11）。因此，即使借名購房的真實權(quán)利人究竟是借名人抑或是出名人在實體法上存在分歧，但是在程序法上仍然可以認為，借名購房的借名人享有“足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益”，有權(quán)作為案外人提起執(zhí)行異議之訴。

在現(xiàn)行“執(zhí)行規(guī)定”與“執(zhí)行異議復(fù)議”的框架之下，借名人（案外人）提起執(zhí)行異議之訴必須符合法定的構(gòu)成要件。借名人與出名人之間的轉(zhuǎn)移登記的內(nèi)部協(xié)議則可以被視為雙方訂立的合法有效的買賣合同。借名購房的案外人（借名人）通常滿足“執(zhí)行異議復(fù)議”第28條所規(guī)定的案外人已經(jīng)支付了房屋對價、案外人實際占有使用房屋這兩個要件。“執(zhí)行異議復(fù)議”第28條所規(guī)定的歸責(zé)于不動產(chǎn)買受人的原因通?？煞譃閮煞N情形：一種是對他人權(quán)利的忽略；另一種是消極不行使登記的權(quán)利。例如買受人因未盡到合理的審查注意義務(wù)而存在過錯［16］（P424-425）。房屋限購限貸規(guī)定系行政管理手段，以“限購令”和“限貸令”直接影響當事人的實體權(quán)利本身存疑［13］（P642）?！跋拶徚睢薄跋拶J令”等不屬于“法律、行政法規(guī)”，借名購房行為的合法有效表明借名行為具有法律上的正當價值。因此借名人因“限購令”和“限貸令”而未辦理所有權(quán)變更登記的，屬于“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”。但是，如果“限購令”“限貸令”等已經(jīng)取消，借名購房人可以請求出名人轉(zhuǎn)移所有權(quán)而怠于行使權(quán)利，則無權(quán)向申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴。相反，因善意的申請執(zhí)行人自身并不存在過錯，對于案涉房屋登記在出名人名下和因此產(chǎn)生的房屋可能作為出名人的責(zé)任財產(chǎn)而被強制執(zhí)行的法律風(fēng)險，借名人應(yīng)當能夠預(yù)見并應(yīng)予以承擔(dān)。為保障借名人的生存權(quán)和居住權(quán)，如果借名購房行為符合“執(zhí)行異議復(fù)議”第29 條的構(gòu)成要件，則可以賦予借名人優(yōu)先于出名人的金錢債權(quán)人優(yōu)先的法律地位。借名人可以據(jù)此提起異議執(zhí)行之訴，以排除出名人的金錢債權(quán)人針對被執(zhí)行房屋的強制執(zhí)行。

概言之，盡管借名購房究竟是歸屬借名人抑或是出名人在實體法存在爭議，但是在程序法上，鑒于執(zhí)行異議之訴以實質(zhì)審查為原則以及借名人的實際出資人資格，出名人的金錢債權(quán)人并不屬于外觀主義保護的對象。因此，借名人對于被作為執(zhí)行標的的房屋享有提起執(zhí)行異議之訴并排除強制執(zhí)行的權(quán)利。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（公開征求意見稿）第13 條應(yīng)當采納方案二，即若實施借名行為的案外人（借名人）提起執(zhí)行異議之訴請求排除強制執(zhí)行，經(jīng)查證屬實，且不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，亦不違背公序良俗的，予以支持。