論CISG賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)及違約責(zé)任的免除

李杉 韓陽

[摘?要]?《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）中明確規(guī)定了賣方應(yīng)承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。對于該義務(wù)的免除，中國學(xué)界尚未對其進(jìn)行深入探討。本文從其第42條的規(guī)定出發(fā)，提出并論述了知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的免除和相應(yīng)違約責(zé)任免除的區(qū)分及各自的免除事由。除雙方通過約定免除義務(wù)或責(zé)任以外，在“買方已知曉知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在瑕疵”或“知識(shí)產(chǎn)權(quán)瑕疵是因?yàn)樽裾召I方指示而造成的”情況下可以免除賣方的擔(dān)保義務(wù)，在“買方怠于通知”或“賣方無法控制的障礙”情況下可以免除賣方相應(yīng)的違約責(zé)任。

[關(guān)鍵詞]?CISG;知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保;義務(wù)的免除;免責(zé)

[中圖分類號(hào)]?D997.1??[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A???[文章編號(hào)]?1672-4917（2021）01-0110-07

引言

自從1980年CISG①通過以來，其成員國逐漸增多，對解決國際貨物買賣合同糾紛產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響，已經(jīng)成為國際貿(mào)易法統(tǒng)一化進(jìn)程中的一個(gè)重要成果，也是目前各成員國法院處理國際貨物貿(mào)易爭議的重要準(zhǔn)據(jù)法之一。

國際貨物買賣的標(biāo)的是有形的貨物，通過買賣合同，在賣方和買方之間完成所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，這是傳統(tǒng)上對國際貨物買賣的認(rèn)識(shí)。但是隨著社會(huì)的發(fā)展、科技的進(jìn)步、各國對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)的加強(qiáng)，這一傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)發(fā)生了改變，人們發(fā)現(xiàn)在越來越多的有形的貨物上，往往同時(shí)承載著無形的知識(shí)產(chǎn)權(quán)（如生產(chǎn)貨物時(shí)用到的專利技術(shù)、貨物的外觀設(shè)計(jì)、貨物使用的商標(biāo)，等等）。地域性是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的顯著特點(diǎn)，根據(jù)一國法律所取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，僅在該國領(lǐng)域內(nèi)有效，對于大多需要完成貨物的跨國轉(zhuǎn)移的國際貨物買賣中的買方來說，其所承擔(dān)的可能侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)是不可忽視的。

針對上述國際貿(mào)易領(lǐng)域的變化，CISG明確規(guī)定了國際貨物貿(mào)易中賣方應(yīng)承擔(dān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。CISG 第 42 條規(guī)定“（1）賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時(shí)已知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)以下國家的法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的：（a）如果雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)預(yù)期貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用，則根據(jù)貨物將在其境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用的國家的法律;或者（b）在任何其他情況下，根據(jù)買方營業(yè)地所在國家的法律。（2）賣方在上一款中的義務(wù)不適用于以下情況：（a）買方在訂立合同時(shí)已知道或不可能不知道此項(xiàng)權(quán)利或要求;或者（b）此項(xiàng)權(quán)利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、程式或其他規(guī)格?！雹?/p>

一、對CISG第42條的研究狀況和我國的現(xiàn)實(shí)需求

為了保護(hù)買方的權(quán)益，CISG規(guī)定了賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。同樣是因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)具有地域性和時(shí)間性的特點(diǎn)，要求賣方在全球范圍內(nèi)、在貨物買賣合同存續(xù)的全部時(shí)間內(nèi)承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)明顯是不現(xiàn)實(shí)的，是對賣方的過于苛求。為了促進(jìn)國際貨物買賣的順利進(jìn)行，公平合理地分配買賣雙方的義務(wù)，CISG一方面明確規(guī)定了賣方應(yīng)負(fù)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，另一方面又對該義務(wù)的承擔(dān)設(shè)定了兩項(xiàng)限制條件，一是規(guī)定賣方承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的前提是，在訂立合同時(shí)，賣方就已經(jīng)知道貨物存在著知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的瑕疵;二是賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)被限制在特定地域之內(nèi)，即賣方只需要承擔(dān)貨物在某一個(gè)特定國家境內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。CISG以此來實(shí)現(xiàn)買賣雙方利益的平衡。

國內(nèi)外學(xué)界從多個(gè)角度對這一條款進(jìn)行了廣泛的研究?？偨Y(jié)自CISG問世40多年來的研究狀況，對國際貨物買賣中賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的研究主要集中在對 CISG第42條條文本身的釋義和解讀，關(guān)注點(diǎn)主要為這幾個(gè)：“知道或不可能不知道”的具體含義是什么[1]204;賣方的“知道或不可能不知道”和買方的“知道或不可能不知道”是否遵循相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)[2];擔(dān)保義務(wù)起算的時(shí)間點(diǎn)是“訂立合同時(shí)”還是“交付貨物時(shí)”;貨物轉(zhuǎn)售或做其他使用的地點(diǎn)是否必須由買方明示;第三方提出的權(quán)利或要求是否必須具有正當(dāng)理由等[3]。

結(jié)合我國在國際貿(mào)易中的具體情況，上述對賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的研究是不夠充分的。主要原因在于對賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)能否免除、有哪些免除事由，以及在賣方承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的情況下，能否免除或減輕其違約責(zé)任、有哪些免責(zé)事由等問題缺乏研究，而這些恰恰是對我國來說非常重要的問題。

我國作為國際貨物貿(mào)易中的出口大國，每年有數(shù)量龐大種類繁多的商品出口到世界各地，從我國國際貿(mào)易的現(xiàn)實(shí)情況看，出口企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)仍需加強(qiáng)，出口產(chǎn)品中仍然存在著比較嚴(yán)重的侵犯第三方在他國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況。海關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也證實(shí)了這一點(diǎn)。根據(jù)中國海關(guān)發(fā)布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況文件，2017年中國海關(guān)采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施涉及的貨物共計(jì)4 094萬余件，其中進(jìn)口侵權(quán)貨物53萬余件，可以看出，雖然進(jìn)口環(huán)節(jié)查獲侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)貨物數(shù)量與之前年份相比呈上升趨勢，但超過98%的扣留貨物仍然出現(xiàn)在出口環(huán)節(jié)。[4]這些貨物如果真的出口，很可能會(huì)引起知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，那么CISG的規(guī)定就很可能會(huì)成為適用的法律依據(jù)。由此可見，對CISG中賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的免除和違約責(zé)任的免責(zé)的研究，對我國來說有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

從我國現(xiàn)行立法情況看，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）沒有明確規(guī)定賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，只是在該法的第150條規(guī)定了出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，與CISG第42條的規(guī)定相比，顯得過于籠統(tǒng)、不夠細(xì)致，在2020年頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）“合同編”中，仍延續(xù)了這一規(guī)定。這種不區(qū)分知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)和其他權(quán)利擔(dān)保義務(wù)的做法，很可能會(huì)導(dǎo)致在實(shí)際適用中出現(xiàn)一些問題，使我國的出口方在相關(guān)爭議中處于不利地位。我國是CISG的成員國，按照法律規(guī)定，我國加入的國際條約如果有與我國民事法律規(guī)定不同的，除我國聲明保留的條款外，應(yīng)當(dāng)適用國際條約。因?yàn)槲覈南嚓P(guān)規(guī)定不夠細(xì)致，司法實(shí)踐中就有可能需要適用CISG的規(guī)定來解決賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保方面的糾紛。

二、CISG第42條下賣方義務(wù)的免除

（一）概念的厘清——義務(wù)免除和違約責(zé)任免除

義務(wù)免除和違約責(zé)任免除通常容易被混淆在一起，認(rèn)為是一個(gè)問題，即免責(zé)。但事實(shí)上，兩者之間有明顯的區(qū)別，厘清二者對正確理解賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)是非常重要的。

義務(wù)的免除，是指債權(quán)人通過向債務(wù)人做出意思表示，拋棄債權(quán)，從而全部或部分消滅債的關(guān)系的民事法律行為。[5]如果債權(quán)人免除主債務(wù)，則主債和從債同時(shí)消滅;如果債權(quán)人僅免除從債，則主債不受影響，從債消滅。對于賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)來說，如果該義務(wù)被免除，則賣方無須對其所售出的貨物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利做出擔(dān)保。

法律責(zé)任是因?yàn)檫`反法律上的義務(wù)所要承擔(dān)的法律后果，負(fù)有法律義務(wù)是承擔(dān)法律責(zé)任的前提條件。[6]故而義務(wù)免除之后自然談不到責(zé)任的承擔(dān)。責(zé)任的免除（即免責(zé)）則是在負(fù)有法律義務(wù)且未能履行的前提下，因某種特定事由的存在而被免除所本應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

認(rèn)識(shí)到兩者之間的區(qū)別，本文將分別討論賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的免除和相應(yīng)違約責(zé)任的免除。

（二）賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的免除

賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的免除指的是因買方同意免除賣方的相應(yīng)擔(dān)保義務(wù)，或是因符合法律規(guī)定的免除事由，賣方得以不承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。

1.意定免除

合同是雙方當(dāng)事人的合意，意思自治原則是合同法領(lǐng)域的基本原則，那么如果買方和賣方通過意思自治，在合同里約定免除賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，或是將該擔(dān)保義務(wù)在買賣雙方之間做了不同于法律規(guī)定的分配，此類約定是否有效？有的國家的法律是允許做出此類約定的。例如美國的《統(tǒng)一商法典》第 2—312 條第 3 款規(guī)定，賣方有義務(wù)擔(dān)保在貨物交付后，不受任何第三人以侵權(quán)或類似原因提出的有效指控，但是當(dāng)事人另有協(xié)議的除外。[7]在我國，《合同法》僅籠統(tǒng)地規(guī)定了權(quán)利瑕疵擔(dān)保，未明確規(guī)定賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，權(quán)利瑕疵擔(dān)保要求賣方對其所交付的標(biāo)的物負(fù)有擔(dān)保第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)。

《合同法》第一百五十條規(guī)定，標(biāo)的物權(quán)利瑕疵擔(dān)保：出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。對于權(quán)利瑕疵擔(dān)保能否通過買賣雙方的約定而免除，按照最高人民法院的司法解釋，應(yīng)該是可以的。

2012年5月10日，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。第32條規(guī)定：“合同約定減輕或者免除出賣人對標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標(biāo)的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。”可見買賣合同當(dāng)事人可以通過合同約定減輕或免除賣方的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。已經(jīng)于2021年1月1日起施行的《民法典》對這一問題的規(guī)定則在一定程度上有所明確。雖然對于賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)沒有單獨(dú)提出，仍然將其包含在賣方權(quán)利瑕疵擔(dān)保的籠統(tǒng)規(guī)定之下，但是明確了買賣雙方可以通過約定對于標(biāo)的物瑕疵擔(dān)保承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行免除。

《民法典》第六百一十二條規(guī)定，出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人對該標(biāo)的物不享有任何權(quán)利的義務(wù)，但是法律另有規(guī)定的除外;第六百一十八條規(guī)定，當(dāng)事人約定減輕或者免除出賣人對標(biāo)的物瑕疵承擔(dān)的責(zé)任，因出賣人故意或者重大過失不告知買受人標(biāo)的物瑕疵的，出賣人無權(quán)主張減輕或者免除責(zé)任。

CISG第6條規(guī)定，“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第12條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力?！边@一規(guī)定表明，CISG中的大部分條款均屬任意性條款，當(dāng)事人可以約定不適用CISG，也可以在適用CISG的情況下，通過雙方的合意排除某些條款或?qū)ζ渥龀龈模龀霾煌贑ISG內(nèi)容的約定。只有第12條規(guī)定的情形是屬于當(dāng)事人不能排除或改變的，這一條主要是關(guān)于各種書面形式方面的要求。

CISG第十二條：本公約第十一條、第二十九條或第二部分準(zhǔn)許銷售合同或其更改或根據(jù)協(xié)議終止，或者任何發(fā)盤、接受或其他意旨表示得以書面以外任何形式做出的任何規(guī)定不適用，如果任何一方當(dāng)事人的營業(yè)地是在已按照本公約第九十六條做出了聲明的一個(gè)締約國內(nèi)，各當(dāng)事人不得減損本條或改變其效力。由此可見，關(guān)于賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)并不屬于公約的強(qiáng)制性規(guī)定，雙方當(dāng)事人完全可以擺脫第42條的束縛，在合同中做出變更。所以，如果賣方能夠證明在訂立合同時(shí)，買方已經(jīng)同意免除或減輕其知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，這一抗辯應(yīng)該得到認(rèn)可。

2.法定免除

CISG 第 42 條在第 1 款中確定了賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，為了避免賣方因此承擔(dān)過重的負(fù)擔(dān)，又同時(shí)設(shè)定了賣方承擔(dān)這一義務(wù)的前提條件，限制賣方承擔(dān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的內(nèi)容和地域范圍。在此基礎(chǔ)之上，本條第 2 款規(guī)定了賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的兩種法定免除事由，又給賣方提供了進(jìn)一步的保護(hù)。這也是實(shí)踐中賣方最常使用的抗辯事由。

（1）買方已知曉知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在瑕疵

如果買方在訂立合同時(shí)，已經(jīng)知道合同項(xiàng)下的貨物存在著知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的瑕疵，即第三方在貨物轉(zhuǎn)售地（或使用地或買方營業(yè)地）的權(quán)利或要求，但仍然簽訂了合同，這種情形下，賣方就無須承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。這是賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的第一個(gè)法定免除事由。

買方在合同訂立之時(shí)，已經(jīng)知道或不可能不知道貨物存在著知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的瑕疵，其知道的途徑可能是賣方已將所售貨物可能侵犯第三方在某特定國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情形告知買方，或者是買方自己通過查詢或從其他渠道已得知所購貨物可能存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利瑕疵，如果在此背景下買方仍簽訂合同，即可推定買方是自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。面對可能會(huì)出現(xiàn)的第三方對貨物提出知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利或要求的局面，這種情況類似于侵權(quán)法上的“自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”，即如果當(dāng)事人自愿置身于其覺察和了解的危險(xiǎn)中，則不得就為此所受損失獲得賠償。因此在第三方向其主張侵權(quán)責(zé)任時(shí)應(yīng)當(dāng)由其自身承擔(dān)相應(yīng)損失，不能以賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)為由要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任。

CISG的原文是“買方在訂立合同時(shí)已知道或不可能不知道此項(xiàng)權(quán)利或要求”，對于“知道或不可能不知道”的含義以及由此帶來的買賣雙方是否負(fù)有同樣的調(diào)查義務(wù)等問題，存在著不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，既然兩個(gè)條款中使用了同樣的文字表述，那么買賣雙方自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)同樣的調(diào)查義務(wù)。但這種觀點(diǎn)遭遇質(zhì)疑，因?yàn)槿绻I方和賣方在“知道或不可能不知道”方面具有同樣的義務(wù)，那么賣方有可能在他們知道或者不可能不知道時(shí)，聲稱買方也應(yīng)知道或者不可能不知道第三方的權(quán)利或者要求，從而逃避其責(zé)任。針對這種情形，學(xué)者們提出了各種設(shè)想，比如，不能僅以相同的措辭就斷定雙方承擔(dān)相同的調(diào)查義務(wù)，應(yīng)該在個(gè)案中根據(jù)具體的情況來決定究竟哪一方應(yīng)該承擔(dān)更重的調(diào)查責(zé)任;[1]172也有學(xué)者認(rèn)為，為避免這種矛盾情況出現(xiàn)，有必要?jiǎng)澐仲I賣雙方所知道的范圍。需要視合同中是否明確規(guī)定貨物銷售地來區(qū)分，當(dāng)合同中有規(guī)定貨物銷售地時(shí)，賣方有義務(wù)去查詢了解該國相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利;其他情形下，賣方有義務(wù)去查詢了解買方營業(yè)地所在國相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利。在賣方不知貨物的銷售地為何地時(shí)，買方有義務(wù)去查詢了解該國相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利，但賣方具有一定協(xié)助的義務(wù)。[8]還有學(xué)者認(rèn)為，只有在買賣雙方有約定時(shí)，買方才必須承擔(dān)初步查詢義務(wù)。[9]就此，國內(nèi)外學(xué)界已經(jīng)進(jìn)行了相當(dāng)詳盡的研究，本文不再贅述。

從司法實(shí)踐來看，法院在判斷買方是否“不可能不知道”時(shí)，往往會(huì)考慮買方是否具有專業(yè)身份和專業(yè)技能。如果買方具備相關(guān)的專業(yè)技能，法院往往會(huì)要求其承擔(dān)更嚴(yán)格的調(diào)查義務(wù)，更容易認(rèn)定其對知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)事實(shí)“不可能不知道”，從而免除賣方的擔(dān)保義務(wù)。比如在法國法院審理的HM公司襯衫案中，賣方是營業(yè)地在德國的公司，買方是營業(yè)地在法國的HM公司，因買方向賣方購買的一批女式襯衫面料侵犯了第三方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)而引起糾紛。法院認(rèn)為，買方是在法國經(jīng)營數(shù)家服裝店鋪的專業(yè)性公司，在服裝行業(yè)具備相當(dāng)?shù)膶I(yè)能力，因而推斷在訂立合同時(shí)買方不可能不知道其所購買的這批襯衫的面料存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)瑕疵。法院因此判決買方自行賠付第三方損失，賣方不承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。[10]在“西班牙家具案”里，法官也做出了類似的判決。

（2）知識(shí)產(chǎn)權(quán)瑕疵是因?yàn)樽裾召I方指示而造成的

CISG第42條第2款規(guī)定了賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的第二個(gè)法定免除事由。該款（b）規(guī)定，“如果第三方的權(quán)利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、程式或其他規(guī)格而造成的”，賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)得以免除。

這一免除事由是與國際貨物貿(mào)易的現(xiàn)實(shí)情況相適應(yīng)的。在國際貨物貿(mào)易中，經(jīng)常會(huì)有買方向賣方提供詳細(xì)的設(shè)計(jì)圖紙或規(guī)格參數(shù)，要求賣方必須按照要求生產(chǎn)貨物的。也有將商標(biāo)交付賣方，要求其在生產(chǎn)的貨物上使用的，如我國東南沿海地區(qū)曾經(jīng)大量存在的“貼牌生產(chǎn)”現(xiàn)象既是如此。貼牌生產(chǎn)一般是指擁有優(yōu)勢品牌的企業(yè)委托其他企業(yè)進(jìn)行加工生產(chǎn)，并向這些生產(chǎn)企業(yè)提供產(chǎn)品的設(shè)計(jì)參數(shù)和技術(shù)設(shè)備支持，生產(chǎn)出的產(chǎn)品貼上委托方的商標(biāo)出售的一種生產(chǎn)經(jīng)營模式。如果貨物因此在其轉(zhuǎn)售地或最終使用地侵犯了第三方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這當(dāng)然不是賣方的過錯(cuò)。這種情況之所以會(huì)出現(xiàn)，正是因?yàn)橘I方發(fā)出的指示，因此由買方來承擔(dān)侵犯第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任是十分恰當(dāng)?shù)?。賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)就得以免除。

在法國S公司訴西班牙M制鞋公司一案中，法院正是據(jù)此判決賣方不承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。該案中，賣方是營業(yè)地在西班牙的M制鞋公司，買方是營業(yè)地在法國的S公司，買方向賣方提供了樣品，該樣品鞋上系著某款鞋帶。賣方將按照樣品生產(chǎn)的鞋交付買方后，被營業(yè)地位于法國的第三方J公司訴稱侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)。買方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由賣方承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。賣方則主張自己是遵照買方的指示行事。雖然買方辯稱并未強(qiáng)制賣方必須使用該鞋帶，但法院認(rèn)為，樣品自帶的鞋帶是樣品整體的一部分，賣方將其理解為買方指示賣方生產(chǎn)系有該鞋帶的鞋子是合理的，因而無須承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。[11]

需要注意的是，若賣方知曉貨物存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)瑕疵，他有義務(wù)將此種可能侵犯第三方權(quán)利的情況通知買方。這也就意味著，賣方可以援引這一免除事由的限定條件是：他不知道遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、程式或其他規(guī)格會(huì)造成侵犯第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)的后果，若他知曉該后果，他必須將這一情況通知買方。

三、CISG第42條下賣方違約責(zé)任的免除

與前述“賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的免除”不同，這里違約責(zé)任的免除，指的是賣方負(fù)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，并且賣方違反了該義務(wù)，本應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但因?yàn)殡p方的約定或是法律規(guī)定的特定事由，賣方得以不承擔(dān)違約責(zé)任。

（一）意定免責(zé)

如同前面所述的賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的免除一樣，依據(jù)合同領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，買賣雙方可以在合同中做出約定，對于將來有可能發(fā)生的因賣方違反知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)而產(chǎn)生的違約責(zé)任進(jìn)行免除，雙方可以約定全部免除該違約責(zé)任，也可以約定部分免除。要注意的是，雖然買賣雙方可以約定免除或減輕該違約責(zé)任，但并非任何情況下賣方都可以免責(zé)，在特定情形下（一般是賣方本身存在重大過錯(cuò)），賣方將會(huì)喪失援引該項(xiàng)免責(zé)條款的權(quán)利?！睹穹ǖ洹返诹僖皇藯l規(guī)定，“當(dāng)事人約定減輕或者免除出賣人對標(biāo)的物瑕疵承擔(dān)的責(zé)任，因出賣人故意或者重大過失不告知買受人標(biāo)的物瑕疵的，出賣人無權(quán)主張減輕或者免除責(zé)任?！?/p>

（二）法定免責(zé)

從CISG的具體規(guī)定來看，賣方因違反知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)而產(chǎn)生的違約責(zé)任，在兩種情形下可以免除。這兩項(xiàng)免責(zé)事由分別是“買方怠于通知”和“賣方無法控制的障礙”。

1.買方怠于通知

這是CISG明確規(guī)定的針對賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的免責(zé)事由。

CISG第43條第1款規(guī)定，買方有及時(shí)通知的義務(wù)。

CISG第43條第1款規(guī)定：買方如果不在已知道或理應(yīng)知道第三方的權(quán)利或要求后一段合理時(shí)間內(nèi)，將此一權(quán)利或要求的性質(zhì)通知賣方，就喪失援引第四十一條或第四十二條規(guī)定的權(quán)利。如果其未能及時(shí)履行該通知義務(wù)，就不能要求賣方承擔(dān)第42條規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。之所以要求買方承擔(dān)通知義務(wù)，有以下幾個(gè)原因：一是第三方的權(quán)利或要求是依據(jù)貨物轉(zhuǎn)售地（或是使用地或買方營業(yè)地）法律取得的，這一地點(diǎn)是由買方?jīng)Q定的，賣方對此并不能施加影響，如果買方不通知的話，賣方就可能無法得知這一權(quán)利或要求的存在;二是如果賣方得到了及時(shí)的通知，就有機(jī)會(huì)進(jìn)行補(bǔ)救，比如與買方協(xié)商提供替換貨物，或是與第三方協(xié)商取得授權(quán)等，從而防止侵權(quán)損害的進(jìn)一步擴(kuò)大;三是在買方已知存在第三方權(quán)利或要求的情況下，如果坐視不知情的賣方繼續(xù)履行合同而不加以制止，又在之后要求賣方承擔(dān)違反知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的責(zé)任，顯然有違合同的誠信原則?？偟膩砜矗I方的及時(shí)通知，既有利于提高解決問題的效率，也有利于防止損害的擴(kuò)大從而產(chǎn)生更多的糾紛，這對賣方來說是非常重要的，也是符合社會(huì)利益的。

德國法院審理的一起案件適用了CISG的這一條款。該案中，賣方是營業(yè)地位于奧地利的一家制造和分銷公司，買方是營業(yè)地位于德國的一家貿(mào)易公司。在2003年漢諾威國際通信和信息技術(shù)博覽會(huì)和之后柏林的一次展覽會(huì)上，買方都定購了賣方生產(chǎn)的手機(jī)面板。次年，手機(jī)面板的市場價(jià)格暴跌，買方拒付剩余貨款，賣方遂向德國法院起訴。買方提出了反訴，指出賣方交付的手機(jī)面板侵犯了諾基亞公司的商標(biāo)權(quán)，要求賣方承擔(dān)違反知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為，買方在知曉第三方的權(quán)利或要求后應(yīng)該在合理時(shí)間內(nèi)通知賣方，但他并沒有這么做。因?yàn)闆]有履行第43條的通知義務(wù)，買方不能援引CISG第42條的規(guī)定要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任。[12]

買方未能及時(shí)履行該通知義務(wù)，并不必然導(dǎo)致賣方可以因此而免責(zé)。賣方免責(zé)的前提是，他不知道第三方的權(quán)利或要求;如果他知曉相關(guān)情況，就不能因此免責(zé)。

CISG第43條第2款規(guī)定，賣方如果知道第三方的權(quán)利或要求以及此項(xiàng)權(quán)利或要求的性質(zhì)，就無權(quán)援引上一款的規(guī)定。

2.當(dāng)事人無法控制的障礙

除了第43條規(guī)定的專門針對賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的免責(zé)事由之外，CISG第79條還規(guī)定了一項(xiàng)沒有針對性的免責(zé)事由，即“當(dāng)事人無法控制的障礙”，當(dāng)事人可以此作為所有合同義務(wù)的免責(zé)事由，當(dāng)然也包括賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。

CISG第79條第1款規(guī)定，當(dāng)事人對不履行義務(wù)不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果。

“當(dāng)事人無法控制的障礙”是CISG所創(chuàng)造的一個(gè)新概念，其含義與“不可抗力”基本相同。各國的合同法上也都將不可抗力作為法定的免責(zé)事由。如果賣方能夠證明，其違反知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，是因?yàn)槭艿狡錈o法控制的障礙的影響，可以此為由主張免責(zé)。

在賣方意圖以此作為免責(zé)事由時(shí)，也需要履行相應(yīng)的通知義務(wù)，否則仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)CISG第79條第4款規(guī)定，受到“當(dāng)事人無法控制的障礙”的影響因而違約的一方，應(yīng)當(dāng)將所遇障礙和因該障礙產(chǎn)生的不利影響及時(shí)對另一方予以通知。

四、對我國出口企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的思考

我國是貨物貿(mào)易出口大國，賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)是我國出口企業(yè)必須重視的問題，特別是隨著近些年出口產(chǎn)品技術(shù)含量的增加和各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)的增強(qiáng)，我國出口企業(yè)在這一問題上的困境進(jìn)一步明顯化。

一方面，從貿(mào)易實(shí)踐上看，我國的出口產(chǎn)品中存在著侵犯第三方在第三國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況。中國海關(guān)發(fā)布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況文件側(cè)面印證了這一點(diǎn)：從2012年至今，每年中國海關(guān)侵權(quán)貨物的查發(fā)都集中在出口環(huán)節(jié)。比如，2018年中國海關(guān)在出口環(huán)節(jié)扣留侵權(quán)嫌疑貨物2 439.13萬件，約占全部扣留貨物數(shù)量的99.48%。[13]如果這些貨物出口到他國，必然會(huì)引起知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛。

另一方面，從我國關(guān)于賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的法律規(guī)定來看，與CISG相比，我國的相關(guān)法律規(guī)定存在缺陷。無論是現(xiàn)行的《合同法》還是剛剛實(shí)施的《民法典》“合同編”，均未對賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)和一般的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)加以區(qū)別，在以我國法律作為案件的準(zhǔn)據(jù)法來解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保糾紛時(shí)，賣方（出口企業(yè)）可能會(huì)受到不利影響。舉例說明，我國甲公司出售一批粘貼某商標(biāo)的貨物給韓國的乙公司，雙方?jīng)]有約定貨物之后將具體在哪一個(gè)國家銷售。后來乙公司將貨物轉(zhuǎn)售到日本，遭到當(dāng)?shù)卦撋虡?biāo)使用權(quán)人的起訴。敗訴后的乙公司向中國法院起訴要求甲公司承擔(dān)賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。在這一案例中，如果適用CISG的規(guī)定，賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)有地域限制，在沒有約定貨物的轉(zhuǎn)售地或使用地時(shí)，賣方僅需擔(dān)保其提供的貨物不侵犯買方營業(yè)地所在國（即韓國）的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，則賣方未違反其知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，不承擔(dān)責(zé)任;如果適用我國的相關(guān)法律規(guī)定，賣方的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)并沒有地域限制，則需要承擔(dān)責(zé)任。顯而易見，對于賣方來說，CISG的適用更為有利。而我國是貨物貿(mào)易出口大國，這又在現(xiàn)實(shí)中放大了相關(guān)法律規(guī)定的不利影響。在未來法律的修訂完善中，我國應(yīng)借鑒CISG第42條的規(guī)定，重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性特點(diǎn)，將賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)與一般的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)加以區(qū)分，將其限定在適當(dāng)?shù)牡赜蚍秶鷥?nèi)。

針對我國出口企業(yè)的上述困境，可以考慮采取以下措施以避免或減輕：

一方面，針對我國現(xiàn)行法律所存在的缺陷，出口企業(yè)可以在簽訂合同時(shí)明確選擇CISG作為準(zhǔn)據(jù)法，以避免適用我國賣方的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)并沒有地域限制的相關(guān)法律規(guī)定，將承擔(dān)的擔(dān)保義務(wù)限定在特定范圍之內(nèi)。在簽訂貨物買賣合同之前必須要履行相應(yīng)的調(diào)查義務(wù)。對貨物的銷售地或使用地或買方營業(yè)地的有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況進(jìn)行了解，不侵犯第三方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是最理想的局面。與此同時(shí)，也要注意知識(shí)產(chǎn)權(quán)的時(shí)間性的特點(diǎn)，一國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況并非始終不變，即使之前調(diào)查過的情況，也要及時(shí)更新，否則也有可能會(huì)造成知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的侵權(quán)。

另一方面，我國出口企業(yè)可以充分利用CISG第42條的規(guī)定，在適當(dāng)?shù)那闆r下，使自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)或是相應(yīng)的違約責(zé)任得以免除。比如說，當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)瑕疵是因?yàn)樽裾召I方指示而造成的，賣方可以免除相應(yīng)的擔(dān)保義務(wù)。對于按照買方指示來進(jìn)行生產(chǎn)的出口企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在貨物買賣合同中列明買方指示包含的具體內(nèi)容，同時(shí)寫明賣方不承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。這樣既可以避免風(fēng)險(xiǎn)，也有利于糾紛發(fā)生后的證明。對于我國東南部地區(qū)大量存在的貼牌生產(chǎn)企業(yè)來說，這一點(diǎn)更為重要。一般來說，外國買方提供的指示內(nèi)容往往不可避免地涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利，那么貼牌生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)對于買方的相關(guān)權(quán)利狀況進(jìn)行充分的了解，比如要求買方提供相應(yīng)的權(quán)利證明和授權(quán)書，以保證指示內(nèi)容涉及的權(quán)利來源是真實(shí)和合法的。

結(jié)語

CISG關(guān)于賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定對我國的出口貿(mào)易有重要意義。作為國際貨物貿(mào)易中的出口大國，盡管我國企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)已有明顯加強(qiáng)，但對知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性特點(diǎn)認(rèn)識(shí)不足，我國的出口產(chǎn)品還存在侵犯他人在他國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象。同時(shí)，我國的相關(guān)法律規(guī)定未區(qū)分知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)和其他權(quán)利擔(dān)保義務(wù)，在適用時(shí)可能會(huì)對賣方產(chǎn)生不利影響。在力爭避免出口產(chǎn)品侵犯進(jìn)口國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的前提下，深入研究國際公約中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的免除事由和可以援引的免責(zé)事項(xiàng)，是非常重要的。從微觀上看，有助于我國出口商避免買賣合同下的違約風(fēng)險(xiǎn)，減少陷入進(jìn)口國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的可能性，從宏觀上看，有助于促進(jìn)我國國際貿(mào)易的健康發(fā)展。

[參考文獻(xiàn)]

[1]?李?。骸堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約評(píng)釋》，法律出版社2009年版。

[2]?王家德：《論國際貨物貿(mào)易中賣方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保義務(wù)問題——對 CISG第42條的解析》，《焦作大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期。

[3]?侯淑波：《賣方對出售貨物的權(quán)利擔(dān)保責(zé)任》，《當(dāng)代法學(xué)》2001年第8期。

[4]?海關(guān)總署：《2017年中國海關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》，http：//www.customs.gov.cn/customs/302249/mtjj35/1803852/index.html，2019年5月1日訪問。

[5]?江平：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第 461 頁。

[6]?朱景文：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第 319 頁。

[7]?《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評(píng)述》第1卷，孫新強(qiáng)譯，中國人民大學(xué)出版社2004 年版，第92頁。

[8]?黃陳清：《CISG 賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保責(zé)任問題——對CISG第42條的解析》，《哈爾濱學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第 1 期。

[9]?高旭軍：《CISG 中賣方知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任探究》，《國際商務(wù)研究》2016 年第1期。

[10]?http：//www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/021113f1.html， 2020年3月17日訪問。

[11]?http：//www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/000217f1.html，2020年3月17日訪問。

[12]?http：//www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/061205g1.html，2020年3月17日訪問。

[13]?2018年中國海關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況及典型案例媒體吹風(fēng)會(huì)，http：//fangtan.customs.gov.cn/tabid/624/Default.aspx，2019年5月1日訪問。