國際工程中的聯(lián)合體模式與總分包模式利弊之辨

宋玉祥

在國際工程承包實踐中，聯(lián)合體模式和總分包模式是兩種常用的承包模式，二者既有優(yōu)勢，又有弊端。本文將深入對比分析聯(lián)合體模式和總分包模式的利弊，并提出承包模式選擇需重點注意的事項，供我國“走出去”的承包商在選擇承包模式時參考借鑒。

聯(lián)合體模式和總分包模式的概念

在國際工程實踐中，所謂聯(lián)合體模式，是指兩個或兩個以上的法人或其他組織組成一個組織（這種組織一般是臨時性的），用以獲取工程承包項目，如成功獲得，則共同實施所獲項目的運作模式。從法律角度，聯(lián)合體可分為契約型聯(lián)合體和法人型聯(lián)合體。前者的設(shè)立依據(jù)為合同（通常是聯(lián)合體協(xié)議）；后者其實是合資公司，其設(shè)立依據(jù)是相關(guān)國家公司法。其中，契約型聯(lián)合體又可分為松散型聯(lián)合體（Consortium）和緊密型聯(lián)合體（Joint Venture，或稱聯(lián)營體）?？紤]到國際工程承包實踐中承包商對法人型聯(lián)合體（合資公司）的形式使用較少，本文只討論契約型聯(lián)合體，下文所述的聯(lián)合體僅限于契約型聯(lián)合體。

國際工程承包實踐中的聯(lián)合體一般具有四個特點：①一般是一種臨時性的組織，在獲取項目之前成立，在承包項目實施完畢或承包合同提前終止后解散；②對外是以一個共同的身份獲取項目，項目成功獲得后，一般需要聯(lián)合體各方共同與業(yè)主簽署并履行承包合同；③各成員方通常向業(yè)主承擔連帶責任；④內(nèi)部各成員方之間通常就己方工程范圍或份額的履行承擔責任。

所謂總分包模式，是指單一承包商在獨自與業(yè)主簽訂了總承包合同、獲取了總承包項目后，與下游分包商簽訂分包合同，將總承包合同項下的部分工程內(nèi)容分包給其分包商實施的項目運作模式。

聯(lián)合體模式的利弊分析

聯(lián)合體模式的優(yōu)勢

根據(jù)筆者多年來服務(wù)國際工程項目的經(jīng)驗，在國際工程承包中采用聯(lián)合體模式，對承包商來說有以下六點優(yōu)勢。

1.滿足項目所在國對于當?shù)爻邪袌鰷嗜氲姆梢?/p>

國外不少國家對外商進入其建筑行業(yè)有市場準入方面的強制性法律要求，如菲律賓、印尼、埃及、烏克蘭等， 根據(jù)這些國家的法律，外國承包商如果想在這些國家承包一定規(guī)模以上的工程項目，一方面需要獲得相應(yīng)的當?shù)爻邪Y質(zhì)，另一方面還需要設(shè)立當?shù)毓?，且不少國家?guī)定外商設(shè)立的當?shù)毓局?，外商投資不得超過一定比例（如菲律賓為40%、印尼為67%等），同時規(guī)定當?shù)貒癯止刹坏玫陀谝欢ū壤?/p>

我國承包商要在這些國家承包含有土建內(nèi)容的項目，短期內(nèi)可能無法獲得當?shù)叵鄳?yīng)級別的承包資質(zhì)，況且在當?shù)卦O(shè)立公司時，由當?shù)厝丝毓桑ú还苁菍嵸|(zhì)控股還是形式控股）對我國承包商來說風險較大。因此，我國不少承包商選擇了聯(lián)合體模式：尋找有相應(yīng)級別的資質(zhì)的當?shù)爻邪虂斫M建聯(lián)合體，由當?shù)爻邪特撠熜枰數(shù)刭Y質(zhì)的工程部分，以聯(lián)合體模式獲取和實施當?shù)毓こ添椖?。通過與當?shù)爻邪探M建聯(lián)合體，解決了當?shù)胤上碌某邪Y質(zhì)和（或）公司設(shè)立要求。

2.充實承包商業(yè)績

近年來，國際工程項目大型化趨勢明顯，項目的規(guī)模越來越大，相應(yīng)地，業(yè)主對承包商的資信要求也越來越高，其中很重要的一項內(nèi)容是同類項目的實施經(jīng)驗或業(yè)績要求，承包商通常需要就已有同類項目的業(yè)績向業(yè)主提交業(yè)績證明，如項目履約證書。

在國際工程實踐中，承包商不管是單一承包商還是聯(lián)合體各方，在獲取項目時其同類項目業(yè)績都可以作為業(yè)績證明來使用，而分包商的項目業(yè)績則通常不能作為承包商的業(yè)績證明來使用。因此，對于同類項目業(yè)績尚不足的承包商，尋找一家或數(shù)家有類似項目業(yè)績的承包商組建聯(lián)合體，以聯(lián)合體名義獲取項目，可以有效解決業(yè)主對于承包商項目業(yè)績的資格審查要求。

3.專業(yè)互補、強強聯(lián)合，增強競爭力

加強專業(yè)互補、增強競爭力、提高項目獲得的可能性，也是聯(lián)合體模式的重要目標和價值。這種互補主要體現(xiàn)在三個方面：①專業(yè)互補，如“設(shè)計單位+施工單位”組合形式的聯(lián)合體；②業(yè)務(wù)領(lǐng)域互補，如對目標項目而言，“非主業(yè)單位+主業(yè)單位”組合形式的聯(lián)合體，如果聯(lián)合體一方在單獨獲取目標項目時遇到非主業(yè)方面的資格審查障礙，則可尋找一家或數(shù)家主業(yè)相符、項目業(yè)績足夠的單位共同組建聯(lián)合體；③產(chǎn)業(yè)鏈互補，這種產(chǎn)業(yè)鏈互補型的聯(lián)合體，最典型的體現(xiàn)在國外投融建營一體化項目上，這種項目的運作通常需要全產(chǎn)業(yè)鏈的參與。在該類項目上，鑒于我國承包商通常僅具有承包業(yè)績，而不具備投資開發(fā)業(yè)績，為此，承包商尋找一家具有同類項目投資開發(fā)經(jīng)驗和項目業(yè)績的企業(yè)，甚至加上具有相應(yīng)經(jīng)驗的運營維護企業(yè)和燃料供應(yīng)企業(yè)，共同組建聯(lián)合體，將更有利于成功獲取項目。

同時，與目標項目主業(yè)相符的要求和上下游產(chǎn)業(yè)鏈配套的要求也可能是國外項目業(yè)主或東道國政府對于項目招標的資格審查要求，在此情況下，業(yè)務(wù)領(lǐng)域的互補和上下游產(chǎn)業(yè)鏈的配套也有助于我國承包商解決項目業(yè)績的要求。

4.降低項目競爭激烈程度

近年來，我國“走出去”承包商越來越多，同時還面臨歐、美、日、韓、土耳其承包商甚至項目所在國當?shù)爻邪痰母偁帲瑖H工程市場的競爭越來越激烈，這種激烈的競爭往往給承包商造成三種不利后果：一是合同價格和盈利水平越來越低；二是建設(shè)工期被壓縮得越來越短；三是合作條件越來越嚴格，責任越來越重，業(yè)主濫用甲方強勢地位的情況越來越多，最終導致項目實施風險頻發(fā)。

我國承包商在獲取國外項目時采用聯(lián)合體模式有利于降低競爭激烈程度，減輕上述不利后果和風險，特別是對于集團制企業(yè)（如央企承包集團）來說，協(xié)調(diào)系統(tǒng)內(nèi)單位組建聯(lián)合體，實現(xiàn)專業(yè)互補“抱團走出去”，如組建“設(shè)計單位+施工單位”或“窗口公司+設(shè)計單位和（或）施工單位”形式的聯(lián)合體，能夠有效降低同一集團系統(tǒng)內(nèi)單位之間的競爭，最大限度地維護集團的整體利益，這已被幾大建筑央企的國際工程承包實踐所證實。

5.防范和降低政治風險和社會風險

我國承包商“走出去”承接的國際工程項目，許多屬于能源電力，礦產(chǎn)資源和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，如交通、市政、水務(wù)、通信等基礎(chǔ)設(shè)施，這些領(lǐng)域關(guān)系到項目所在國的國計民生，所以天然具有政治敏感性，再加上國際及當?shù)胤磳萘Φ墓ビ摵驮g毀，導致我國承包商在這些項目上面臨的政治風險和社會風險較高，我國承包商在國外項目上也已多次發(fā)生這類政治風險與社會風險事件，如緬甸密松水電站擱置事件、萊比塘銅礦項目暫停事件、馬來西亞東海岸鐵路項目暫停事件等。

在這些政治風險和社會風險較高的國外項目上，我國承包商如選擇與項目所在國或歐美的知名承包商合作，以聯(lián)合體形式承接目標項目，可以利用聯(lián)合體合作伙伴的公共關(guān)系資源和影響力有效降低和化解項目所在國的政治風險和社會風險。

6.節(jié)省稅務(wù)成本

稅務(wù)成本是項目實施的主要成本內(nèi)容之一，在合法合規(guī)的框架下，能否做好稅務(wù)籌劃，實現(xiàn)稅負最優(yōu)化、最小化，將直接關(guān)系到項目實施的盈虧。相對于總分包模式，聯(lián)合體模式的交易鏈條更短，所以承包商承擔的稅負更簡單、更低（如果承包商聯(lián)合體能爭取到業(yè)主把屬于聯(lián)合體各成員方的工程款分別支付到成員方賬戶，則節(jié)稅效果更為明顯），而采用總分包模式，由于增加了分包這一交易鏈條，相應(yīng)地增加了分包交易稅，所以項目實施的總體稅負增加。

聯(lián)合體模式的弊端

對于承包商來說，聯(lián)合體模式是一把“雙刃劍”，既有上文所述的優(yōu)勢，也存在對承包商不利的弊端。這些弊端主要體現(xiàn)在以下三個方面。

1.導致業(yè)績分流，不利于積累業(yè)績

對于獲取國外項目的牽頭企業(yè)來說，如果獨自承包項目，那么項目實施的收入都屬于自己的營業(yè)收入，項目業(yè)績也都歸屬于自己。而如果采用聯(lián)合體模式，鑒于工程內(nèi)容在聯(lián)合體內(nèi)各成員方之間做出劃分，每一成員方通常都承擔一定的工程內(nèi)容，那么牽頭企業(yè)將不得不向合作方讓出相應(yīng)的營業(yè)收入、分出一部分業(yè)績。因此，在聯(lián)合體模式下，對于牽頭企業(yè)來說，項目營業(yè)收入和業(yè)績分流，不利于牽頭企業(yè)做大營收和積累業(yè)績。

2.管理低效、內(nèi)耗嚴重，責任界定不清晰容易引發(fā)爭議

在聯(lián)合體模式下，聯(lián)合體內(nèi)各成員方雖然有成功獲取和實施項目的共同目標，但也有賺取收益、規(guī)避責任的不同利益訴求。在各自利益訴求的作用下，各成員方都秉承“趨利避害”的精神參與聯(lián)合體的項目實施決策。由于聯(lián)合體的項目實施決策直接影響各成員方之間的利益、風險與責任的分配，所以聯(lián)合體模式下承包商聯(lián)合體內(nèi)部管理比較低效、內(nèi)耗嚴重甚至會發(fā)生決策僵局，這可能嚴重影響項目的實施，特別是對項目工期的影響。

目前，國際工程承包市場的主流承發(fā)包模式已由設(shè)計—施工平行承發(fā)包（DBB）轉(zhuǎn)為EPC/交鑰匙總承包，而EPC/交鑰匙總承包合同的價格模式通常使用固定總價。在此情況下，如果聯(lián)合體協(xié)議對各成員方的權(quán)利、義務(wù)和責任界定不清晰，特別是在項目實施過程中發(fā)生工作漏項或工程范圍的劃分不清晰時，這種在報價中遺漏的或劃分不清晰的工作內(nèi)容，往往會引起聯(lián)合體成員方之間的扯皮，甚至產(chǎn)生爭議，進一步影響項目的順利實施。

為此，如果我國承包商選擇以聯(lián)合體模式獲取和實施項目，建議組成聯(lián)合體的成員企業(yè)數(shù)量不要過多，最好不要超過三家，以防因管理低效和工作范圍與責任劃分不清引起扯皮，導致項目實施遭受重大影響，特別是對工期的影響，進而帶來誤期罰款風險。

3.連帶責任風險

根據(jù)國際工程實踐的慣例，如以聯(lián)合體模式承包工程項目，則聯(lián)合體各成員方通常須向業(yè)主承擔連帶責任，即不論聯(lián)合體哪一成員方就其負責的工程部分的履行發(fā)生違約（這種違約可能體現(xiàn)在工期延誤、質(zhì)量問題、發(fā)生安全環(huán)保事故等），業(yè)主都有權(quán)就該成員方的違約，向聯(lián)合體的任一和（或）所有成員方要求承擔全部責任，不論其他成員方是否在該違約事宜上存在過錯；如其他成員方拒絕向業(yè)主承擔違約成員方在總承包合同下造成的違約責任，業(yè)主有權(quán)根據(jù)總承包合同規(guī)定的爭議解決機制，訴諸法律程序?qū)崿F(xiàn)由其他成員方承擔該違約責任的目標。這種責任捆綁的連帶責任機制給聯(lián)合體各成員方帶來了較為沉重的責任負擔。為此，我國承包商在選擇聯(lián)合體成員方進行合作時，應(yīng)特別注意合作方的資信，特別是資產(chǎn)、資質(zhì)、業(yè)績和商業(yè)信譽情況。

當然，在聯(lián)合體內(nèi)部，如果任一成員方因其他成員方的過錯或違約而在總承包合同下被迫向業(yè)主承擔了責任，那么非違約成員方有權(quán)就其已經(jīng)對業(yè)主承擔的責任向違約成員方追償，但這種追償并不容易，很容易發(fā)生爭議而陷入冗長的法律程序，甚至可能因為違約成員方破產(chǎn)而導致非違約成員方無法挽回損失。

總分包模式的利弊分析

總分包模式的優(yōu)勢

與聯(lián)合體模式相比，總分包模式也有它的優(yōu)勢和弊端。根據(jù)筆者的經(jīng)驗，在國際工程承包中采用總分包模式，對承包商來說有以下兩點優(yōu)勢。

1.有利于承包商業(yè)績自留

對于承包商來說，總分包模式的最大優(yōu)勢就是承包商可以實現(xiàn)承包合同下的所有收入都計入自己的營收，所有的業(yè)績都歸自己所有，這有利于承包商做大營收、積累業(yè)績，而不必像聯(lián)合體模式那樣向聯(lián)合體成員方就其工作范圍分流營收和業(yè)績。這也是有實力、有業(yè)績的承包商更傾向采用總分包模式、做總包商，而不愿意采用聯(lián)合體模式的首要原因。

2.管理高效，責任界面劃分清晰

與聯(lián)合體模式相比，總分包模式下，承包商獨自與國外業(yè)主簽署總承包合同。所以在總承包層面，乙方的決策都由承包商獨立做出。這種獨立決策的管理程序更簡潔、決策更高效，而不必像聯(lián)合體模式下因聯(lián)合體各成員方共同決策而導致決策程序煩瑣、效率低下乃至可能產(chǎn)生僵局。這種簡潔、高效的獨立決策對項目的實施非常有利，其帶來的最大益處是便于提高項目實施效率、控制工期、有效防控誤期風險，特別是被業(yè)主收取誤期罰款的風險。

此外，在總分包模式下，由于是承包商獨立與業(yè)主簽訂總承包合同，那么承包商應(yīng)該就承包合同的履行向業(yè)主全面負責。通常情況下，分包商只需向承包商負責，而沒有義務(wù)直接向業(yè)主負責，因為分包商與業(yè)主之間沒有直接的合同與法律關(guān)系?？梢?，在總分包模式下，業(yè)主、承包商與分包商之間的權(quán)利、義務(wù)和責任的范圍和邊界的劃分比較清晰，通常不會發(fā)生聯(lián)合體模式下各成員方因工作范圍模糊不清或漏項而導致的扯皮或爭議問題。

總分包模式的弊端

總分包模式雖然具有上述優(yōu)勢，但其弊端也很明顯，筆者認為，對于我國承包商來說，總分包模式至少存在以下五個弊端。

1.可能無法滿足項目所在國當?shù)爻邪Y質(zhì)和當?shù)毓驹O(shè)立的法律要求

如上文所述，在國外不少國家，如菲律賓、印度尼西亞等，根據(jù)當?shù)氐姆梢螅鈬邪桃朐诋數(shù)爻邪こ添椖?，特別是含有土建內(nèi)容的工程項目，須首先獲得當?shù)叵鄳?yīng)級別的承包資質(zhì)。此外，當?shù)胤蛇€可能要求外國承包商要在當?shù)卦O(shè)立公司，只能以當?shù)毓久x獲取當?shù)爻邪Y質(zhì)。

在這些國家，我國承包商無法單獨承包項目所在國含有土建工程內(nèi)容的工程項目，不論是施工承包項目還是EPC總承包項目。在此情況下，我國承包商就無法以總分包模式獨立承包當?shù)睾型两▋?nèi)容的工程項目，而只能與具有當?shù)爻邪Y質(zhì)的當?shù)毓窘M建聯(lián)合體，以聯(lián)合體名義獲取和實施該類項目，除非我國承包商在獲取目標項目之前已經(jīng)設(shè)立了當?shù)毓荆@得了當?shù)爻邪Y質(zhì)。

2.可能無法滿足與目標項目相匹配的業(yè)績要求

近年來，國際工程項目規(guī)模越來越大，投融建營一體化的趨勢也越來越明顯，因此國外項目業(yè)主或當?shù)卣畬Τ邪痰馁Y質(zhì)要求越來越高：一方面，要求承包商要有數(shù)量足夠的、與目標項目相匹配的項目業(yè)績；另一方面，在BOT/PPP等特許經(jīng)營項目上，還要求投標人具有相應(yīng)的項目投資開發(fā)業(yè)績。

此外，如果我國承包商跨出經(jīng)營主業(yè)獲取國外項目，特別是國外投資項目，一方面，東道國政府或東道國業(yè)主可能對承包商（投資人）提出與目標項目行業(yè)相符的主業(yè)要求；另一方面，我國國有企業(yè)的對外投資還將面臨我國國有資產(chǎn)管理部門規(guī)定的主業(yè)要求。

在上述情況下，我國承包商如以總分包模式獨立獲取國外項目，有可能面臨相應(yīng)項目業(yè)績不足或經(jīng)營主業(yè)不匹配的障礙，而不得不采用聯(lián)合體模式。

3.交易鏈條長，導致稅務(wù)成本高

在國際市場交易中，納稅的基礎(chǔ)在于交易，通常情況下，多一層交易就相應(yīng)多一層稅負。與聯(lián)合體模式相比，總分包模式拉長了交易鏈條，增加了分包交易，所以增加了與分包交易相應(yīng)的稅負，而“羊毛出在羊身上”，分包交易的稅負最終會體現(xiàn)在總承包合同的實施總成本中。因此，總分包模式下的項目實施總稅負一般比聯(lián)合體模式下的項目實施總稅負更高。

4.競爭激烈程度高

我國“走出去”的承包商數(shù)量眾多，加上歐、美、日、韓、土耳其等承包商的競爭，在具體項目上，如采用總分包模式，可能導致參與獲取項目的主體眾多，競爭形勢更為激烈，無法實現(xiàn)聯(lián)合體模式下有效降低競爭激烈程度的效果。特別是對于實行集團制、下屬子公司眾多的企業(yè)來說，如果下屬子公司采用總分包模式，則對于具體目標項目的獲取，同一集團內(nèi)部都存在競爭甚至惡性競爭的情況，這可能最終損害到集團的整體利益，而協(xié)調(diào)集團內(nèi)下屬單位實現(xiàn)專業(yè)互補、互相支持、抱團出海、一致對外，將更有利于維護集團的整體利益。

5.面臨的東道國政治與社會風險較高

如上文所述，我國“走出去”的承包商通常在項目所在國面臨較高的政治風險與社會風險，而與當?shù)毓碴P(guān)系資源豐厚的合作伙伴組建聯(lián)合體共同獲取和實施項目，將能利用當?shù)睾献骰锇榈挠绊懥凸碴P(guān)系資源，有效降低項目所在國的政治風險與社會風險。同時，我國企業(yè)如果與歐、美、日、韓發(fā)達國家的知名跨國企業(yè)合作，組建聯(lián)合體共同運作第三國的項目，也能利用發(fā)達國家知名企業(yè)甚至其母國的影響力，有效降低項目所在國的政治風險與社會風險。

當然，如果我國承包商采用總分包模式，在獨自承包了國外項目后，再將部分工程分包給有影響力的當?shù)仄髽I(yè)或發(fā)達國家的知名企業(yè)，也有助于降低項目所在國的政治風險與社會風險，不過聯(lián)合體模式比總分包模式對于當?shù)卣物L險與社會風險的防范力度更大、效果更明顯。

以上是國際工程承包中聯(lián)合體模式和總分包模式的主要利弊比較分析，不難看出二者的區(qū)別。

國際工程承包項目承包主體模式選擇

綜上所述，筆者認為，我國承包商在“走出去”承包工程項目的過程中，在進行承包模式選擇時，應(yīng)重點關(guān)注和考量以下三個因素。

第一，如果項目所在國法律有當?shù)爻邪Y質(zhì)要求和（或）當?shù)毓驹O(shè)立要求，而我國承包商又沒有獲得當?shù)爻邪Y質(zhì)和（或）設(shè)立當?shù)毓?，那么建議選擇擁有當?shù)爻邪Y質(zhì)的企業(yè)組建聯(lián)合體，以聯(lián)合體形式獲取目標項目。

第二，如果業(yè)主對于承包商的業(yè)績要求很高，而我國承包商自身業(yè)績不足，不論是業(yè)績數(shù)量不足還是主業(yè)不匹配，建議選擇有相應(yīng)業(yè)績的企業(yè)組建聯(lián)合體，以聯(lián)合體形式獲取目標項目。

第三，在上述當?shù)爻邪Y質(zhì)要求、當?shù)毓驹O(shè)立要求（如有）和項目業(yè)績要求都獨立滿足的情況下，建議我國承包商再綜合考慮集團公司的整體利益、項目所在國風險（特別是政治風險與社會風險）的防控、項目實施的稅負成本，以及當?shù)胤蓪τ诋數(shù)芈?lián)合體合作伙伴的優(yōu)惠政策（如在某些國家，業(yè)主會給予含有當?shù)芈?lián)合體合作伙伴的承包商一定的報價優(yōu)惠，如15%，即含有當?shù)仄髽I(yè)作為成員方的承包商聯(lián)合體的投標報價在評標評分時相當于降價15%，然后同未與當?shù)仄髽I(yè)組建聯(lián)合體的外國承包商的投標報價同等評比）等，以選擇最合理可行且有利于實現(xiàn)自身合法利益的承包模式，決定選用聯(lián)合體模式還是總分包模式。P