人類遺傳資源犯罪的法益闡釋

王 杰

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢430073）

一、問(wèn)題背景

近幾年發(fā)生的賀建奎基因編輯嬰兒事件、華大基因泄密事件、金斯瑞事件［1］及多年前美國(guó)采集中國(guó)人血液事件等均是對(duì)我國(guó)人類遺傳資源或信息的濫用、泄露、走私問(wèn)題，在生物資源價(jià)值逐漸被發(fā)掘的背景下，我國(guó)人類遺傳資源的行為尚未有刑法手段的制裁，因此，《刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑修十一》）第三百三十四條之一與三百三十六條之一增加了針對(duì)人類遺傳資源、基因編輯、胚胎植入的犯罪。隨著人類社會(huì)的發(fā)展，生物科技、遺傳資源、基因編輯已逐漸成為人們關(guān)注的話題，人類遺傳資源的開(kāi)發(fā)蘊(yùn)含著極其巨大的生物科學(xué)研究?jī)r(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值、戰(zhàn)略價(jià)值，甚至關(guān)系著國(guó)家、民族、種群乃至人類的安全，許多發(fā)達(dá)國(guó)家早已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了這一資源的重要性，并采取法律手段對(duì)人類遺傳資源進(jìn)行全面規(guī)制。生命科技的研發(fā)與運(yùn)用是一把雙刃劍，既可以給人類帶來(lái)福祉，也會(huì)給人類帶來(lái)災(zāi)難。一方面，對(duì)于生命科技、遺傳資源的合理利用，將會(huì)使得某些疾病的治愈率大大提升，提高公民的生命健康質(zhì)量，滿足人們對(duì)人體保養(yǎng)的生活需要，如抗癌藥的研發(fā)給諸多癌癥患者帶來(lái)了希望，人工生殖技術(shù)的發(fā)展解決了不孕不育患者的生育難題等；另一方面，如美國(guó)哈佛大學(xué)教授邁克爾·桑德?tīng)柦淌冢∕ichael J.Sandel）所說(shuō)，人類利用生命科技為人類造福的同時(shí)，卻蘊(yùn)含著社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，這是一種社會(huì)危機(jī)的前奏。人類社會(huì)正向違背法治、倫理道德的方向前進(jìn)，喪失了倫理準(zhǔn)則約束的人類正向“技術(shù)工具主義”的方向發(fā)展，人類社會(huì)將出現(xiàn)混亂不堪的狀態(tài)。［2］人類遺傳資源的濫用將會(huì)給國(guó)家治理、人類自身的安全構(gòu)成極大的威脅，于社會(huì)治理而言，人類遺傳資源的濫用可能會(huì)導(dǎo)致法律主體的混亂，致使現(xiàn)有法律體系無(wú)法對(duì)新生的主體關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，甚至導(dǎo)致法律體系在生物科技面前的崩潰，進(jìn)而引發(fā)社會(huì)治理的災(zāi)難；于人類自身安全而言，遺傳資源的不當(dāng)使用可能會(huì)突破人倫道德底線，發(fā)生人類無(wú)法控制生命安全問(wèn)題，造成種群或人類的基因池混亂，影響人類整體的生存。

對(duì)侵害我國(guó)遺傳資源的行為入罪化處理，首先是要明確該類犯罪的保護(hù)法益，將法益保護(hù)作為設(shè)置該罪的目的，從而考慮是否將現(xiàn)實(shí)中存在的某些違規(guī)行為作為犯罪處理；其次，刑法在社會(huì)的治理中一般處于后盾法的位置，只有在其他法律部門無(wú)法保護(hù)相應(yīng)的社會(huì)關(guān)系時(shí)才能夠發(fā)動(dòng)刑法，這是刑法謙抑性的基本要求。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，單純的行政手段相對(duì)于新型社會(huì)危害行為似乎力不從心，刑法有必要適時(shí)提前介入，將可能造成嚴(yán)重社會(huì)危害的行為扼殺于萌芽階段。社會(huì)治理決不能單純依靠刑罰手段，還必須有相應(yīng)的前置手段，如此形成行刑銜接、多元治理的社會(huì)治理模式，不同行業(yè)領(lǐng)域再適度調(diào)整并形成適合本領(lǐng)域的具體治理方式，建立起以刑法為后盾的法律規(guī)制體系。

二、人類遺傳資源的法益闡釋

（一）人類遺傳資源的法益載體

人類遺傳資源與生物資源、遺傳資源、基因等概念具有密切的關(guān)系。從法律上講，人類遺傳資源包括人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息。人類遺傳資源材料是指含有人體基因組、基因等遺傳物質(zhì)的器官、組織、細(xì)胞等遺傳材料。人類遺傳資源信息是指利用人類遺傳資源材料產(chǎn)生的數(shù)據(jù)等信息資料。所以，人類遺傳資源的范圍是廣泛的，幾乎人體的所有器官、組織均包含有人的基因信息，只要是能夠從中提取到人類遺傳信息的人體組成部分（器官、組織、血液、細(xì)胞、毛發(fā)等）均可以歸入到人類遺傳資源“材料”中。遺傳資源信息是從遺傳資源材料產(chǎn)生的數(shù)據(jù)信息，由于遺傳材料所產(chǎn)生的信息多是經(jīng)過(guò)研究加工才能夠得到，所以遺傳資源信息主要來(lái)源于生物科研機(jī)構(gòu)的研究成果。人類遺傳資源信息的產(chǎn)生一般需要經(jīng)過(guò)兩個(gè)環(huán)節(jié)，一是人類遺傳資源采集的原始環(huán)節(jié)，二是對(duì)遺傳資源材料采集后，通過(guò)技術(shù)手段提取遺傳資源信息，也就是基因信息，這是遺傳資源信息產(chǎn)生的一般過(guò)程，任一環(huán)節(jié)都有侵害我國(guó)人類遺傳資源的危險(xiǎn)。所以，無(wú)論是遺傳資源原始的違法采集，還是對(duì)遺傳資源材料的走私、郵寄、攜帶，抑或是有關(guān)遺傳資源信息的泄露、竊取等行為，均應(yīng)當(dāng)在刑法所規(guī)定的“遺傳資源”的涵攝范圍之內(nèi)。

（二）人類遺傳資源與基因的關(guān)系

人類遺傳資源與基因的關(guān)系，關(guān)涉到《刑法》第三百三十四條之一與第三百三十六條之一的關(guān)系。筆者認(rèn)為，《刑法》第三百三十四條之一與第三百三十六條之一是對(duì)人類遺傳資源從不同角度予以規(guī)定。從行為對(duì)象看，三百三十四條之一是針對(duì)“人類遺傳資源材料”，該行為對(duì)象大多是可見(jiàn)的，如血液、毛發(fā)等，對(duì)該類對(duì)象的采集行為也是顯而易見(jiàn)的；而三百三十六條之一則主要是從微觀技術(shù)層面進(jìn)行的規(guī)定，基因編輯、胚胎植入行為是一般人用肉眼無(wú)法看見(jiàn)的，相較于采集的環(huán)節(jié)，基因編輯或胚胎植入行為更為精密生物技術(shù)行為，如果對(duì)人類遺傳資源的采集與加工尚未進(jìn)入到微觀技術(shù)層面，就可以適用三百三十四條之一。從違法性層面看，有些人類遺傳資源的采集行為是合法的，并不違反三百三十四條之一的規(guī)定，但是經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序采集后的人類遺傳資源可能為不法投機(jī)分子所利用，因而，三百三十六條之一是對(duì)人類遺傳資源采集、利用的進(jìn)一步規(guī)定。所以，三百三十四條之一與三百三十六條之一基本規(guī)制了人類遺傳資源開(kāi)發(fā)過(guò)程中的重要環(huán)節(jié)，即遺傳材料的采集環(huán)節(jié)和對(duì)遺傳材料的具體技術(shù)適用環(huán)節(jié)。從法條所涉及的行為看，兩個(gè)條文所針對(duì)的均是具體的行為，尚未造成具體的實(shí)害結(jié)果，原因在于對(duì)于人類遺傳資源的開(kāi)發(fā)一旦出現(xiàn)嚴(yán)重后果，這種后果可能突破人類現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)的控制，也可能突破人類的倫理道德和科技倫理的底線，有必要將該種違規(guī)行為扼殺于萌芽階段。所以，在具體適用過(guò)程中，可以結(jié)合侵害人類遺傳資源的行為客體、違法活動(dòng)的發(fā)展階段來(lái)判斷適用哪一條文，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，就目前的發(fā)展程度而言，兩條尚未顯示出沖突予以競(jìng)合的難題。

（三）人類遺傳資源犯罪的保護(hù)法益

為加強(qiáng)對(duì)人類遺傳資源的保護(hù)，對(duì)本條的刑法法益應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行理解。隨著科技的進(jìn)步、社會(huì)的發(fā)展，新型罪名所保護(hù)的刑法法益開(kāi)始走向多元化，成為復(fù)合型的法益，在將來(lái)的立法過(guò)程中，新設(shè)罪名保護(hù)單一法益的情況將會(huì)逐漸減少，但是為了保持刑法典的穩(wěn)定性，維護(hù)刑法典的現(xiàn)有結(jié)構(gòu)，立法機(jī)關(guān)通常將規(guī)定的新罪置于與其相類似的章節(jié)條文之后。任何一個(gè)侵害的法益都需要解釋，人類遺傳資源犯罪的法益也需要通過(guò)解釋來(lái)明確。［3］三百三十四條之一與三百三十六條之一均是對(duì)人類遺傳資源的保護(hù)，將其規(guī)定于分則第六章第五節(jié)中，可見(jiàn)，該類行為入罪時(shí)主要參考公共衛(wèi)生秩序，但實(shí)質(zhì)上也威脅了個(gè)人生命健康、人類倫理、國(guó)家安全等其他重要法益，2019年通過(guò)的《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》就將我國(guó)人類遺傳資源的保護(hù)與利用上升到“維護(hù)公眾健康、國(guó)家安全和社會(huì)公共利益”的層面。

1.公共衛(wèi)生秩序。對(duì)我國(guó)人類遺傳資源的侵害，基因的編輯、胚胎植入等行為所直接侵害的法益是社會(huì)管理秩序，具體而言是公共衛(wèi)生秩序?！缎绦奘弧分性黾拥年P(guān)于人類遺傳資源一條被規(guī)定于三百三十四條（非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪，采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪）之后，作為第三百三十四條之一，增加的關(guān)于基因編輯、胚胎克隆一條被規(guī)定于三百三十六條（非法行醫(yī)罪、非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪）之后，作為第三百三十六條之一，這些罪名均處于妨害社會(huì)管理秩序罪一章，并作為危害公共衛(wèi)生罪這一小類罪名之下，將兩個(gè)條文置于上述位置是因?yàn)?，人類遺傳資源的采集與血液的采集同屬于宏觀可見(jiàn)層面，且血液本身就是人類遺傳資源材料的一種，兩者具有同種屬性。除刑法之外，對(duì)人類遺傳資源的采集和基因的編輯行為，我國(guó)已經(jīng)有相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，如《血液制品管理?xiàng)l例》對(duì)血液的采集進(jìn)行了專門的規(guī)定，血液制品采集、監(jiān)督管理、利用、出口、轉(zhuǎn)讓，采集機(jī)構(gòu)與單位的資質(zhì)等均有明確規(guī)定與限制?！度祟愝o助生殖技術(shù)管理辦法》（2001年）中規(guī)定了開(kāi)展人類輔助生殖技術(shù)的條件與要求，其中第三條規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”代孕本身就是胚胎植入的行為，是違法行為，如果被植入的胚胎是經(jīng)過(guò)編輯或者克隆，滿足《刑修十一》規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。此外，還有《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》（2003年）、《人體器官移植條例》（2007年）、《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》（2019年）、《生物安全法》（2020年）等法律法規(guī)均對(duì)人類資源的利用從不同角度進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)于我國(guó)人類遺傳（材料）的違規(guī)運(yùn)送、郵寄、攜帶、編輯的行為無(wú)疑直接侵害了國(guó)家對(duì)于我國(guó)人類遺傳資源的管理制度。

2.倫理安全。對(duì)我國(guó)人類遺傳資源非法利用可直接或間接地侵害人類種群的安全，基因技術(shù)可能有意或者無(wú)意地威脅和破壞基因的多樣性，［4］基因技術(shù)帶來(lái)的類型化，使基因多樣性、物種多樣性和自然生態(tài)的多樣性都受到了破壞，這對(duì)人類來(lái)說(shuō)是無(wú)法預(yù)知的危險(xiǎn)。［5］首先，遺傳資源的濫用可能侵害人類最根本的倫理安全。倫理道德與法律的關(guān)系一直以來(lái)就是法學(xué)界所爭(zhēng)論的對(duì)象，就生活中的倫理道德而言，法律的確不宜介入，各國(guó)刑法也基本將此類行為排除于犯罪圈之外，但是關(guān)系到人類最根本的倫理安全卻深深扎根于人類的內(nèi)心，這是根本倫理道德因素在立法層面的強(qiáng)烈體現(xiàn)，亦即基于無(wú)法容忍脆弱的“潛在生命”被隨意傷害的人倫情理而專門規(guī)定嚴(yán)格處罰，以期引導(dǎo)人工輔助生殖技術(shù)往倫理上正確的方向發(fā)展。［6］如二戰(zhàn)時(shí)期對(duì)納粹戰(zhàn)犯的審判、對(duì)盧旺達(dá)大屠殺的調(diào)查，關(guān)乎人類根本倫理安全的問(wèn)題從未被人類忽視。從這一角度看，遺傳資源濫用的極端后果也可能造成對(duì)人類種群的嚴(yán)重傷害。非法的基因改造行為，輕則幫助跨國(guó)藥企開(kāi)發(fā)藥物獨(dú)占市場(chǎng)，重則導(dǎo)致“基因殖民主義”或“基因奴隸制”，嚴(yán)重危及人民健康，給人類帶來(lái)滅頂之災(zāi)，甚至不排除不法分子會(huì)利用現(xiàn)有的基因信息制造基因武器。［7］研究者從公開(kāi)的人類基因組數(shù)據(jù)庫(kù)和科學(xué)文獻(xiàn)數(shù)據(jù)中獲得人類生物數(shù)據(jù)，可以通過(guò)發(fā)現(xiàn)特定人群基因組特征與病毒感染之間的關(guān)系，設(shè)計(jì)和改造病毒，增加對(duì)特定人群的感染特異性，目前已有大量基因組數(shù)據(jù)公開(kāi)，并且很多威脅人類生命的病毒已經(jīng)完成測(cè)序，其基因組序列處于公開(kāi)狀態(tài)，其潛在后果極其嚴(yán)重；［8］從這一角度看，遺傳資源犯罪具有自然犯的屬性。

其次，人類遺傳資源犯罪還關(guān)涉到人的“屬性”問(wèn)題，我國(guó)理論界對(duì)于遺傳資源、基因的保護(hù)大多是通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)層面進(jìn)行討論的，只有少數(shù)學(xué)者關(guān)注到遺傳資源可以作為刑法法益。僅從知識(shí)產(chǎn)權(quán)角度剖析人類遺傳資源是有問(wèn)題的，因?yàn)槿祟愡z傳資源作為依附于人身的客體，不是普通的“物”，不能將之簡(jiǎn)單地“物化”，其具有明顯的人格屬性。如果人類遺傳資源能夠成為專利保護(hù)的對(duì)象，則意味著人的異化和大自然公共資源的私有化，也顯示出人的“物化”和人格地位的減損。專利權(quán)具有財(cái)產(chǎn)屬性，人類遺傳資源信息具有自然屬性，人類遺傳資源難以被知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度加以保護(hù)。再者，專利在一定程度上是可以“公共享有”的，如果認(rèn)為生命資源具有公共性，將其視為人類的公共財(cái)富，就意味著在技術(shù)和資金上處于優(yōu)勢(shì)地位的科學(xué)研究和開(kāi)發(fā)機(jī)構(gòu)能夠利用這些優(yōu)勢(shì)因素。低成本或者無(wú)償獲取公眾的生命資源，勢(shì)必成為壟斷資本獲取巨額利潤(rùn)觀念和理論上的依據(jù)，從而為將來(lái)的立法和法律規(guī)制奠定合法性的社會(huì)倫理基礎(chǔ)，這不符合當(dāng)代法治社會(huì)的公平正義理念?；蚓庉嬓袨橐泊嬖谕瑯拥膯?wèn)題，尊重生命原則已經(jīng)成為遺傳資源管理方面公認(rèn)的倫理道德原則，［9］而基因編輯意味著孩子的出生與未來(lái)的發(fā)展可以由父母決定。要認(rèn)為我們是自由的，我們必須能將自己的出生歸因于“排除人為操作的開(kāi)始”?！俺錾笔前讶祟悺吧鰜?lái)”，而不是“做出來(lái)”?！凹?xì)胞核置換的克隆，在某種程度上為完全控制一個(gè)孩子發(fā)展的重要方面（基因）提供了可能，這是一種完全的控制……如果克隆人被創(chuàng)造出來(lái)是為了滿足克隆者的虛榮心或者已經(jīng)存在的某個(gè)個(gè)體的要求，它可能會(huì)降低克隆人的人格?！被蚓庉嫽蛘呖寺〉倪^(guò)程使孩子像商品一樣被生產(chǎn)出來(lái)，這無(wú)疑是對(duì)于個(gè)體生命的物化。從當(dāng)下人類遺傳資源的用途看，必須重新認(rèn)識(shí)遺傳資源的法律屬性，從刑法層面，必須尊重人類遺傳資源的“人”的屬性，不可將其簡(jiǎn)單物化。對(duì)遺傳資源的濫用和人類遺傳資源的物化行為均是對(duì)人的尊嚴(yán)的蔑視，與人類的根本倫理相違背。

3.技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。遺傳資源的獲取、基因的編輯、胚胎植入等行為往往不會(huì)直接對(duì)個(gè)人的人體生命、健康造成傷害，對(duì)于個(gè)體可能是有益的，但是基因技術(shù)的后果在目前的科學(xué)技術(shù)狀態(tài)下還不可控，其所暗含的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)尚不為人類所知。以基因編輯為例，有的基因編輯行為是將原有基因中的致病因素祛除掉，這樣該種致病基因就不會(huì)出現(xiàn)在下一代的基因中，由此產(chǎn)生的生命個(gè)體就不會(huì)再受該種疾病的困擾，這種基因編輯行為對(duì)于選擇基因編輯的主體而言是有益的。然而，我國(guó)法律法規(guī)對(duì)這種人體基因編輯行為是明確禁止的，更重要的是此類行為不但可能嚴(yán)重侵害我國(guó)的經(jīng)濟(jì)利益，違背人類根本倫理，還具有一定的不可控性，基因編輯行為所孕育的個(gè)體，其生命的狀態(tài)是無(wú)法把控的，經(jīng)過(guò)基因編輯的個(gè)體在壽命長(zhǎng)短、次生問(wèn)題上都是現(xiàn)今科技手段無(wú)法控制的。在現(xiàn)有技術(shù)下，胚胎植入行為的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)也具有不可控性?？寺”举|(zhì)上仍然是一種胚胎植入行為，克隆通過(guò)技術(shù)手段從個(gè)體細(xì)胞內(nèi)取出細(xì)胞核置換到去核卵子中，通過(guò)電擊的方式使兩者融合并發(fā)育成胚胎，隨后將胚胎植入到子宮發(fā)展成新的個(gè)體。［10］克隆羊多利的境況就是印證，“多利羊之父”lan Wilmut曾撰文稱，任何克隆動(dòng)物都有基因上的缺陷，其研究結(jié)果表明，將成年動(dòng)物的細(xì)胞核注入卵子，其DNA的形成方式與正常受精后有顯著區(qū)別。他相信這就是克隆動(dòng)物的基因往往出現(xiàn)意外情況的原因，而克隆人也“難逃此劫”。［11］生殖性克隆的后果就是使人類在將來(lái)面對(duì)一些疾病時(shí)沒(méi)有抵抗力?！缎绦奘弧匪沟呐咛ブ踩胄袨榇嬖谟谌伺c人、動(dòng)物與動(dòng)物、人與動(dòng)物之間，如人與人之間的胚胎植入方式最常見(jiàn)的就是“代孕”，代孕行為在胚胎植入過(guò)程中并非一次成功，往往要經(jīng)過(guò)多次才會(huì)成功，這就會(huì)給代孕者本身造成身體傷害，且可能帶來(lái)嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。再如，獲取某一種族的遺傳資源，遺傳資源的獲取過(guò)程并不會(huì)給個(gè)體帶來(lái)什么傷害，可以說(shuō)是“無(wú)害的”，但是，當(dāng)對(duì)這些遺傳資源進(jìn)行研究時(shí)，研究出的信息或者成果的濫用會(huì)給族群造成嚴(yán)重的威脅，如制造出針對(duì)某一種群的生化武器。遺傳資源所獲取的生物遺傳信息，對(duì)于治療某些疾病可能具有重大的效用，由此可以帶來(lái)巨額的經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)，如果該種信息為國(guó)外所獲取，勢(shì)必會(huì)造成本土資金的外流，影響本國(guó)的經(jīng)濟(jì)安全。

三、人類遺傳資源保護(hù)的刑法定位：威懾與兜底

人類遺傳資源的利用須將重點(diǎn)置于事前監(jiān)管，而非事后處罰，刑法在其中的角色是威懾與兜底。對(duì)人類遺傳資源利用的規(guī)制模式是由人類遺傳資源自身的特點(diǎn)決定的，原因在于，人類遺傳資源濫用的后果可能是不可控的、難以挽回的，其風(fēng)險(xiǎn)具有人為性、隱蔽性、多樣性、破壞的廣泛性和不確定性、風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的不確定性等特征，所以應(yīng)當(dāng)將規(guī)制的重點(diǎn)置于事前監(jiān)管階段，即在人類遺傳資源技術(shù)的論證、研發(fā)、使用過(guò)程中進(jìn)行嚴(yán)格的倫理、法律、技術(shù)等方面的審查，寧可發(fā)展慢一些，也不能在違法犯罪事件發(fā)生后再想辦法進(jìn)行彌補(bǔ)，因?yàn)檫@種損害可能難以彌補(bǔ)。刑法在這一過(guò)程中所發(fā)揮的作用是威懾與兜底，威懾作用表現(xiàn)為將濫用遺傳資源的行為入罪，對(duì)違法者給予嚴(yán)厲的警示，即刑法不一定要“用”，而是要“嚇唬”。兜底作用表現(xiàn)為在違法行為用行政措施難以滿足管理目的與懲罰效果的情況下，再動(dòng)用刑罰。對(duì)遺傳資源的嚴(yán)格控制并非不允許對(duì)人類遺傳資源的利用，而是應(yīng)當(dāng)對(duì)人類遺傳資源進(jìn)行謹(jǐn)慎、合規(guī)的利用，對(duì)生命科技的使用亦是如此。