知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法規(guī)制機能的實效及提升路徑
——以H省B市檢察機關(guān)近三年辦案情況為分析樣本

曹紀(jì)元

（天津市人民檢察院第二分院，天津300210）

刑事司法保護是知識產(chǎn)權(quán)保護中不可或缺的重要一環(huán)，完善知識產(chǎn)權(quán)刑事立法，不僅有利于充分發(fā)揮刑法保護法益和預(yù)防犯罪的機能，而且對于營造良好的創(chuàng)新法治環(huán)境和營商環(huán)境，也有著十分重要的意義。2020年以來，隨著《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》《關(guān)于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的決定》的出臺，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的修改，以及最高人民檢察院及各地檢察機關(guān)知識產(chǎn)權(quán)檢察辦公室的陸續(xù)成立，知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護再次引發(fā)理論及實務(wù)界的關(guān)注。

一、H省B市近三年辦理的知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件基本情況及特點

（一）受理案件的基本情況

2018年1月至2020年12月，H省B市檢察機關(guān)共受理各類侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪一審案件147件337人。①不包括實際為侵犯知識產(chǎn)權(quán)，但因法條競合等原因以其他罪名移送審查起訴的案件。從發(fā)展趨勢上看，2018年全年受理40件92人，2019年全年受理55件113人，2020年1至12月受理62件154人，無論是件數(shù)，還是人數(shù)，都有逐年遞增的趨勢。從案件類型上看，假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，以及非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪等侵犯商標(biāo)權(quán)類案件共計134件301人，占知識產(chǎn)權(quán)犯罪一審案件總數(shù)的85.35%。侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪等侵犯著作權(quán)類案件共計19件46人，占案件總數(shù)的12.1%。侵犯商業(yè)秘密罪案件共計4件11人，占案件總數(shù)的2.54%。另外，近三年尚未受理過假冒專利罪案件。

（二）受理案件的主要特點

1.侵犯商標(biāo)權(quán)類犯罪案件所占比重較大。從上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，2018年1月至2020年12月，H省B市檢察機關(guān)共受理侵犯商標(biāo)權(quán)類犯罪案件共計134件301人，占受理知識產(chǎn)權(quán)犯罪一審案件總數(shù)的85.35%。在上述134件301人中，假冒注冊商標(biāo)罪案件共計62件167人，銷售假冒注冊商標(biāo)罪案件共計65件109人，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪共計7件25人。在上述侵犯商標(biāo)權(quán)類犯罪案件中，以黑作坊生產(chǎn)加工知名白酒的情況最多。

2.通過電商平臺售假的案件逐漸增多。隨著電子商務(wù)的迅速發(fā)展，電商平臺已經(jīng)日益成為消費者購買商品的主要渠道之一。但由于部分電商平臺資質(zhì)審核把關(guān)不嚴(yán)、日常監(jiān)管不到位，借助電商平臺實施售假活動的案件呈現(xiàn)出日益增多的趨勢?！胺缸锓肿永镁W(wǎng)絡(luò)實施的知識產(chǎn)權(quán)犯罪具有發(fā)現(xiàn)難、報案難、管轄難、取證難、起訴難、審判難、追贓難、獲得賠償難等特點，大大增加了此類犯罪懲治與預(yù)防的難度”。［1］如在一起假冒知名化妝品的案件中，犯罪嫌疑人利用某電商平臺對其代理資質(zhì)審核把關(guān)不嚴(yán)、客戶投訴重視程度不高等管理漏洞，長期利用該知名電商平臺銷售假冒的化妝品，直到線下倉庫被查獲才案發(fā)。

3.團伙及跨區(qū)域作案的案件日益增多。在近年來受理的知識產(chǎn)權(quán)犯罪一審案件中，團伙作案及跨區(qū)域作案的情形日益增多。在這些案件中，不同的環(huán)節(jié)往往由不同的犯罪團伙實施，形成了較為明確的分工。同時，由于上下游犯罪團伙之間往往通過即時通訊工具匿名聯(lián)系，同時利用物流寄遞物品實名制把關(guān)不嚴(yán)的情況進行收發(fā)貨，導(dǎo)致很多團伙及跨區(qū)域作案的案件難以實現(xiàn)“一網(wǎng)打盡”。如在一起侵犯著作權(quán)的案件中，侵權(quán)復(fù)制品制作方、銷售方、分銷方分屬于不同的犯罪團伙，彼此之間互不認(rèn)識，也不使用本人真實姓名，平時均通過QQ進行聯(lián)系，相關(guān)侵權(quán)復(fù)制品也都通過物流進行寄送，作案時間長達數(shù)年。

4.違法犯罪成本相對偏低。司法實踐中，知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件“四多四少”的現(xiàn)象雖然有一定程度地下降，但總體上仍較為突出。所謂“四多四少”是指“侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件實際發(fā)生的多，查處的少；行政處理的多，移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的少；查處一般犯罪分子的多，追究幕后操縱主犯的少；判緩刑的多，判實刑的少”。［2］在某地檢察機關(guān)辦理的侵犯商標(biāo)權(quán)類犯罪案件中，輕刑、緩刑的適用率相對較高，犯罪成本相對較低，客觀上致使此類案件在某些區(qū)域內(nèi)長期屢禁不絕。

二、知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件刑法規(guī)制的立場與限度

（一）秉承適當(dāng)及謙抑的原則

侵犯知識產(chǎn)權(quán)類犯罪作為行政犯，理論界對于知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的立場及限度一直存在爭議。有觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將保護“秩序”作為其首要考慮的價值取向，而不同觀點則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將保護“私權(quán)”作為其首要考慮的價值取向。筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)一方面關(guān)系著權(quán)利人的經(jīng)濟利益，另一方面也關(guān)系著社會主義市場經(jīng)濟秩序。因此，在對其進行刑法保護時要有所平衡，應(yīng)當(dāng)秉承適當(dāng)及謙抑的原則?？偟膩碚f，要考慮國家的當(dāng)前經(jīng)濟形勢以及政策，既不能放縱嚴(yán)重侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，也不能盲目追求犯罪化處理。對于那些沒有社會危害性，只是侵犯權(quán)利人經(jīng)濟利益，完全可以通過民事賠償?shù)仁侄芜M行解決的案件，沒有必要通過刑法途徑予以解決。只有具有一定社會危害性，破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序的案件，才有通過刑法途徑予以解決的必要。但是，秉承適當(dāng)及謙抑的原則并不代表完全贊同刑罰的輕緩化。一方面，對于制假售假長期屢禁不絕的地區(qū)，有必要進一步加大處罰的力度；另一方面，對于假冒白酒等涉及食品安全的知識產(chǎn)權(quán)犯罪，也應(yīng)當(dāng)給予嚴(yán)厲打擊。

（二）堅持公正與效率的平衡

如何在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公正與效率的平衡，究其本質(zhì)在于如何實現(xiàn)司法資源的有效分配，核心在于如何實現(xiàn)行政保護和刑事保護的有效銜接。司法實踐中，由于受部門利益驅(qū)動、刑事法律與行政法律界限不清等因素影響，部分原本涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的案件，被“降格”作為行政案件予以處罰了結(jié)，存在“以罰代刑”的現(xiàn)象，這也是導(dǎo)致制假售假在某一區(qū)域內(nèi)長期屢禁不絕的原因之一。這種現(xiàn)象的存在，一方面放縱了犯罪，使原本涉嫌犯罪的案件得不到刑法處罰；另一方面，也使知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護的效果被客觀地弱化。從證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、處罰標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)法律規(guī)定上看，知識產(chǎn)權(quán)的行政保護更具有效率上的優(yōu)勢，而刑法保護則更側(cè)重于實現(xiàn)公正的實質(zhì)內(nèi)涵。在嚴(yán)格移送標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，充分結(jié)合兩者之間的優(yōu)勢，妥善解決“兩法銜接”問題，不失為公平與效率平衡的理想路徑。

（三）及時跟進時代變化

知識產(chǎn)權(quán)犯罪是時代發(fā)展帶來的產(chǎn)物，因此，對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護也應(yīng)緊跟時代變化。從法律規(guī)定層面上講，隨著網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的范圍也在逐步擴展，比如出現(xiàn)以電子形式呈現(xiàn)的商標(biāo)、版權(quán)等等。但是，由于立法的滯后性，從刑法條文規(guī)定上講，不可能及時跟進時代發(fā)展變化的趨勢。對此，一方面，在不違背罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)時代的發(fā)展，對現(xiàn)有的規(guī)定進行符合解釋原理的擴大解釋。另一方面，由于《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）等相關(guān)部門法更貼近時代發(fā)展趨勢，在刑法解釋等場合應(yīng)當(dāng)充分借鑒這些部門法的相關(guān)規(guī)定，適時調(diào)整保護的范圍。從司法實踐層面上講，由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的手段不斷翻新，司法機關(guān)亦應(yīng)緊跟現(xiàn)實變化，調(diào)整打擊手段及策略。

三、知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件刑法規(guī)制的現(xiàn)實困境

知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件在司法實踐中面臨著許多亟待解決的問題，既有諸如“兩法銜接”等實際操作層面的問題，也有部分罪名被虛置、鑒定主體有待規(guī)范等刑法、刑事訴訟法規(guī)定層面的問題，本文重點討論其中存在的部分刑法設(shè)置問題。

（一）犯罪數(shù)額的認(rèn)定存在實際困難

由于立法設(shè)置等方面的原因，司法實踐中知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的認(rèn)定主要存在以下兩個方面的實際困難。一是犯罪數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊。刑法及相關(guān)司法解釋針對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，共設(shè)置有“非法經(jīng)營數(shù)額”“銷售金額”“違法所得數(shù)額”“貨值金額”“直接經(jīng)濟損失”“損失數(shù)額”“數(shù)量”等犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是，在上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，除相關(guān)司法解釋對“非法經(jīng)營數(shù)額”“銷售金額”“直接經(jīng)濟損失”進行了界定以外，諸如“違法所得數(shù)額”等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵和外延均較為模糊。如何規(guī)范這些犯罪數(shù)額的計算范圍、計算標(biāo)準(zhǔn)和計算方法，成為司法實踐中經(jīng)常需要面對的一個難題。二是部分罪名設(shè)置的犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為單一，且所需的證據(jù)在實踐中往往難以取得。如在銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中，目前刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定了“違法所得數(shù)額”“其他嚴(yán)重情節(jié)”“貨值金額”三種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，與同為侵犯著作權(quán)類犯罪的“侵犯著作權(quán)罪”相比，缺少“侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量”這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，一方面“違法所得數(shù)額”本身存在計算方法、標(biāo)準(zhǔn)、范圍等不明確的問題，另一方面證實“違法所得數(shù)額”和“貨值金額”的證據(jù)，在客觀上也往往難以取得，由此導(dǎo)致部分案件因為犯罪數(shù)額的確定問題陷入困境。另外，《刑法修正案（十一）》針對銷售侵權(quán)復(fù)制品罪新增的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，目前也缺乏明確界定。

（二）共同犯罪中罰金刑的適用存在爭議

知識產(chǎn)權(quán)犯罪作為一種以追求非法經(jīng)濟利益為驅(qū)動的犯罪，在對被告人判處自由刑的基礎(chǔ)上科處罰金刑，不僅可以對犯罪分子起到懲罰和教育的作用，還可以部分剝奪犯罪分子再次實施同類犯罪活動的經(jīng)濟基礎(chǔ)?！皩σ粋€貪圖物質(zhì)利益而犯罪的人，利益比較是他們的本性和最直接、最主要的行為選擇方式，科之以嚴(yán)厲的財產(chǎn)刑無疑是對其犯罪最有效的打擊，也是對潛在犯罪分子最有效的遏制”。［3］根據(jù)兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第十條第二款的規(guī)定，“罰金數(shù)額一般在違法所得數(shù)額的一倍以上五倍以下確定。違法所得數(shù)額無法查清的，罰金數(shù)額一般按照非法經(jīng)營數(shù)額的百分之五十以上一倍以下確定”。該條規(guī)定在一定程度上明確了知識產(chǎn)權(quán)犯罪罰金刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，但對于共同犯罪來說，罰金刑如何適用仍然存在較大爭議。以“在違法所得數(shù)額的一倍以上五倍以下”確定罰金為例，究竟是各被告人的罰金數(shù)額均應(yīng)在“違法所得數(shù)額的一倍以上五倍以下”，還是各被告人的罰金總額在“違法所得數(shù)額的一倍以上五倍以下”，實踐中存在較大爭議，甚至有的法院在同一審判庭內(nèi)部也存在不同的認(rèn)識，判決標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。

（三）銷售侵犯復(fù)制品罪面臨被虛置的境地

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百一十七條、第二百一十八條分別規(guī)定了“侵犯著作權(quán)罪”和“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”，對侵犯著作權(quán)的犯罪行為予以規(guī)制。但在司法實踐中，由于司法解釋規(guī)定的不合理，客觀上導(dǎo)致銷售侵權(quán)復(fù)制品罪面臨著被“虛置”的境地。根據(jù)2007年4月《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。同時，根據(jù)2011年1月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，“發(fā)行”包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。從上述兩個司法解釋的規(guī)定可以看出，侵犯著作權(quán)罪中“發(fā)行”的概念被逐步擴大，以至于包括了“零售”這一銷售行為，也就是說，“侵犯著作權(quán)罪”中已經(jīng)包含了“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”，如果有銷售的行為，既可以構(gòu)成“侵犯著作權(quán)罪”，也可以構(gòu)成“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”，兩個罪名之間產(chǎn)生了競合的關(guān)系，根據(jù)擇一重罪的處斷原則，一般會認(rèn)定構(gòu)成“侵犯著作權(quán)罪”。

四、知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件刑事規(guī)制的提升路徑

（一）修改、明確犯罪數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從總體上說，一方面建議統(tǒng)一各罪名關(guān)于犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的表述，適當(dāng)擴大各罪名犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的種類。比如，對于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪這類客觀上往往難以查清“違法所得數(shù)額”和“貨值金額”的罪名，建議參照其他知識產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，采用“金額”加“數(shù)量”的模式予以完善。另一方面，對法律規(guī)定不明、實踐爭議較大的“違法所得數(shù)額”等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)予以準(zhǔn)確界定。以“違法所得數(shù)額”為例，目前存在范圍不明確、具體計算標(biāo)準(zhǔn)不一的問題。就范圍而言，“違法所得數(shù)額”是否應(yīng)當(dāng)扣除相關(guān)成本，檢法兩家的意見并不統(tǒng)一。從已廢止或失效的相關(guān)司法解釋看，最高人民檢察院的觀點是“違法所得數(shù)額”為“銷售收入”，暗含不扣除犯罪成本的傾向。最高人民法院的觀點是“違法所得數(shù)額”為“獲利數(shù)額”，應(yīng)當(dāng)扣除犯罪成本。就計算標(biāo)準(zhǔn)而言，由于最高人民法院并未對“獲利數(shù)額”進行進一步的明確，導(dǎo)致有觀點認(rèn)為“獲利數(shù)額”應(yīng)當(dāng)是扣除所有成本的純利潤額，另有觀點認(rèn)為“獲利數(shù)額”應(yīng)當(dāng)扣除原料性投入，但對于房屋租金、水電費等不宜扣除。針對該問題，筆者傾向于贊同最高人民檢察院相關(guān)司法解釋中關(guān)于“違法所得數(shù)額即銷售收入”的觀點，在計算違法所得數(shù)額時不應(yīng)當(dāng)扣除犯罪成本。根據(jù)《刑法》第六十四條的規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”。從這一規(guī)定可以看出，“違法所得”是指通過實施犯罪直接或者間接獲得的任何財產(chǎn)。既然《刑法》規(guī)定犯罪分子違法所得的一切財物都應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠，那么在計算違法所得數(shù)額時，也無需扣除生產(chǎn)、銷售成本，否則也會導(dǎo)致在追繳或責(zé)令退賠時缺乏依據(jù)。

（二）優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)

知識產(chǎn)權(quán)犯罪作為一種貪利型犯罪，優(yōu)化刑罰結(jié)構(gòu)，提升刑罰的威懾力，可以在很大程度上遏制犯罪的發(fā)生?！爸袊R產(chǎn)權(quán)的刑法保護應(yīng)當(dāng)走一條對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為規(guī)制寬度適度擴張，規(guī)制強度保持克制并加大罰金刑適用比例的道路”［4］。一是建議有針對性地提高此類犯罪緩刑的適用門檻，對于那些涉及反復(fù)侵權(quán)、有組織侵權(quán)、食品藥品領(lǐng)域的犯罪，在適用緩刑時應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。二是建議提高司法實踐中罰金刑的判罰幅度，以此來提高知識產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪成本，在一定程度上使其不再具有再犯的經(jīng)濟能力。同時，明確共同犯罪中罰金刑的判罰標(biāo)準(zhǔn)。三是增加從業(yè)禁止資格的適用。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪資格刑的引入，學(xué)界及實務(wù)界一直有呼聲，《刑法修正案（九）》確定的“從業(yè)禁止制度”，也為在知識產(chǎn)權(quán)犯罪中增加資格刑鋪平了道路。“在知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，單純適用財產(chǎn)刑和自由刑，不僅司法成本過高，且難以從根本上剝奪犯罪分子的再犯能力，而資格刑能夠直接剝奪犯罪分子的再犯能力和條件，從而實現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的”。［5］具體來說，在侵犯商標(biāo)權(quán)類犯罪案件中，對于假冒食品、藥品等直接關(guān)系人身安全的犯罪，在依法適用緩刑時，建議增加禁止令的適用。對于利用自己職業(yè)便利實施知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動的情形，建議根據(jù)犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度和預(yù)防再犯罪的需要，在判處刑罰時禁止其在一定時間內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)活動。

（三）重新界定“復(fù)制發(fā)行”等概念

解決“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”在實踐中被虛置的問題，關(guān)鍵在于重新界定“復(fù)制發(fā)行”等概念，使“侵犯著作權(quán)罪”與“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”之間有所區(qū)分。對此，筆者提出兩種解決方案。方案一是建議通過出臺新的司法解釋對現(xiàn)有司法解釋進行修正，將侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”修改為“復(fù)制且發(fā)行”，換言之，對于既復(fù)制又發(fā)行，生產(chǎn)、銷售“一條龍”的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“侵犯著作權(quán)罪”。對于僅單獨發(fā)行，只有銷售的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”。方案二是建議對2011年1月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》所規(guī)定的“批發(fā)、零售”進行準(zhǔn)確限定。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，發(fā)行是指著作權(quán)人“通過出售或者贈與的方式，向不特定公眾提供新的作品或者復(fù)制品”的行為。也就是說，主要是指“首次”印刷和銷售作品。因此，建議結(jié)合《著作權(quán)法》關(guān)于“發(fā)行”的規(guī)定，將侵犯著作權(quán)罪中的“批發(fā)、零售”界定為侵犯著作權(quán)人發(fā)行權(quán)的“批發(fā)、零售”行為。對于其他不具備“發(fā)行”性質(zhì)的“批發(fā)、零售”行為，則屬于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中“銷售”行為。以此來解決侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的混同問題，避免銷售侵權(quán)復(fù)制品罪因司法解釋而虛置。