行政協(xié)議司法審查標準的構建

朱丹亞

（湘潭大學 法學院，湖南 湘潭411105）

修訂后的《行政訴訟法》已經(jīng)將行政協(xié)議納入到行政訴訟的受案范圍，確立了行政協(xié)議的法律地位，《關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》也從實證層面支持了行政協(xié)議的合約性審查模式。然而，迄今為止，行政協(xié)議的性質歸屬爭議仍未平息。與其性質歸屬直接相關的司法審查標準也未有統(tǒng)一定論。部分學者主張“行為說”，認為行政協(xié)議隸屬于行政行為，應當對行政協(xié)議進行常規(guī)的合法性審查。［1］另有學者主張“合同說”，認為行政協(xié)議的本質是契約，主張將司法審查的重心轉移到合約性審查上來。行政協(xié)議性質不明晰的狀態(tài)不僅會引起理論層面的爭論，同時也會導致實務中司法審查標準的混亂。因此，筆者將立足于對行政協(xié)議性質的探討，通過對司法審查標準爭議焦點的梳理，找尋合法性與合約性有效結合的司法審查新路徑。

一、行政協(xié)議的權屬爭議

（一）行政協(xié)議“行為說”

主張“行為說”的學者認為，應當從公法視角出發(fā)，把行政協(xié)議視為一種行政行為，將簽署、履行行政協(xié)議的一系列行為進行切割，并將具有行政優(yōu)益性的行為依據(jù)行政法律規(guī)范予以規(guī)制?！靶袨檎f”的實質是傳統(tǒng)單向行政訴訟制度的延續(xù)，其目的是為了簡化行政協(xié)議的復雜屬性，使行政協(xié)議案件能夠依據(jù)原有司法審查標準進行審理，避免與民事訴訟制度產(chǎn)生交叉與沖突。該學說立足于法官辦理案件的效率化、統(tǒng)一化，具有實證意義上的合理性。但自《關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》肯定了行政協(xié)議的合約性司法審查路徑以后，該學說的不足之處逐漸顯露。

首先，行政協(xié)議所確立的一系列行政行為是一個有序整體，并不能分割成單個獨立的行政行為。行政協(xié)議區(qū)別于其他行政行為最顯著的特征是其具有雙方合意性。在行政協(xié)議案件中，行政主體與相對人之間已經(jīng)突破原有的單方權利義務關系，形成雙方權利義務關系模式，即行政主體亦受合同內(nèi)容的約束。行政協(xié)議分割為多個獨立的行政行為有悖于行政協(xié)議雙方合意的特征。這也就意味著，行政協(xié)議的法律效果無法通過行政機關行使行政優(yōu)益權得到改變。

其次，將行政協(xié)議認定為一系列行政行為不利于當事人尋求救濟。依照“行為說”的審查路徑，對行政協(xié)議只能進行行政法上的規(guī)制，當法院確認行政行為違法以后，行政相對人的損失只能申請行政賠償。而行政賠償撫慰性質突出，其救濟程度遠沒有依據(jù)民事合同規(guī)則判定行政主體承擔違約責任的救濟力度高。因此，如果忽視行政協(xié)議的契約性，僅聚焦于行政協(xié)議的行政性，將會減損行政相對人尋求救濟利益的延伸空間。

（二）行政協(xié)議“合同說”

“合同說”側重對行政協(xié)議契約性的探究分析，主張適用以法律關系為核心的司法審查方式，即合約性審查。該學說認為，行政協(xié)議存在的法律關系主要是平等雙方的權利義務關系，因此，在行政訴訟的適用、審查等程序性環(huán)節(jié)，應關注行政協(xié)議的契約性。如，當行政協(xié)議判定合法后，法院應當依據(jù)民事法律規(guī)范處理行政協(xié)議爭議?！昂贤f”實質是將行政協(xié)議看作民事合同的一種，按照民事訴訟的邏輯處理行政協(xié)議爭議，其目的是為了厘清行政協(xié)議復雜的法律屬性，并全面保護行政相對人的利益。然而，最高人民法院法官郭修江指出，如果將行政協(xié)議視為合同的一種，將會陷入民事訴訟法的思維模式中，一旦運用民事訴訟的裁判規(guī)則審理行政案件，把行政協(xié)議歸入行政訴訟受案范圍，將完全背離實現(xiàn)行政管理目標的立法初衷。［2］筆者認為，郭修江法官對“合同說”的質疑存在合理性。

首先，行政協(xié)議雖然具有契約性，但行政性特征仍舊突出。從訴訟地位來看，訴訟主體一方是行使公權力的行政機關，一方是普通公民、法人組織，地位具有先天的不平等性，這與契約屬性之下主體地位平等的理念不相符。從訴訟程序上來看，一味地依據(jù)法律規(guī)范對行政協(xié)議訴訟制度進行審理相當于人為地屏蔽了行政協(xié)議的行政性，忽略了在行政協(xié)議訂立過程中，行政主體處于支配地位的客觀事實。［3］

其次，“合同說”與修訂后的《行政訴訟法》定義的行政協(xié)議的本質相背離。“合同說”支撐下，部分學者主張全盤依據(jù)民事法律規(guī)范對行政協(xié)議進行司法審理，從結果而言，的確能夠簡化審理流程，最大程度維護相對人的利益。然而，行政協(xié)議訴訟實質上是關乎行政管理職能、公共利益實現(xiàn)的行政行為糾紛，如果一味地強調(diào)契約性以及行政相對人利益最大化，忽視行政協(xié)議訴訟的本質，難免有舍本逐末之嫌。

（三）行政協(xié)議“混合契約說”

“混合契約說”肯定了行政協(xié)議兼具行政性與契約性的雙重屬性，認為行政協(xié)議是位于公權力與私意之間的特殊存在?！盎旌掀跫s說”拋棄了“行為說”與“合同說”認為的合同協(xié)議非此即彼的劃分規(guī)則，主張在行政協(xié)議案件中，應當打破公法與私法之間本位主義壁壘，構建一套融合行政、民事訴訟制度的新型審理模式。［4］筆者認為，“混合契約說”最大程度回應了行政協(xié)議屬性爭議，選取了一條中庸之路迎合當前司法審判的需要，具有較強的實踐價值。

不可否認，“混合契約說”是立足于當下的最佳選擇。隨著社會的發(fā)展，各種社會關系趨于復雜化，這也意味著公法與私法融合的趨勢已成為必然。一方面，社會出現(xiàn)了私法公法化現(xiàn)象。隨著服務型政府一系列制度性的變革，政府開始主動介入經(jīng)濟生活的某些領域，以期實現(xiàn)基本的社會公平。另一方面，某些公法領域也存在私法化趨勢，如，教育行業(yè)、能源產(chǎn)業(yè)以及環(huán)境保護領域已逐漸出現(xiàn)私有組織的介入。因此，公私法的融合已成既定事實，并仍在不斷地深化，將行政協(xié)議公私法屬性完全分離已不具備現(xiàn)實可操作性。因此，“混合契約說”正是立足于當前公私法融合大背景下的理性抉擇。

二、行政協(xié)議權屬爭議下司法審查標準之分化

（一）“行為說”下合法性審查路徑

“行為說”是將行政協(xié)議看作傳統(tǒng)行政行為的一種，主張依照原有司法審查路徑對行政協(xié)議進行司法審查。依據(jù)法律規(guī)定，行政協(xié)議作為新納入行政訴訟范圍的案件類型，法院審理該類案件應當對其主體、履行程序、涵蓋內(nèi)容進行合法性審查。

然而，將行政協(xié)議依照普通行政行為進行審查并不能解答行政協(xié)議中的契約性訴求。法院堅持依據(jù)合法性審查模式對案件進行處理，將會導致判決理由無法形成完整的邏輯閉環(huán)，如，菏澤中石油昆鵬天然氣利用有限公司與鄄城縣人民政府特許經(jīng)營權糾紛一案中，政府解除經(jīng)營權的行為實質上是對相對人預期可得利益的侵害，然而法院仍舊依據(jù)合法性審查思路審理該案，在未對實質性的違約責任進行審查的前提下，判定駁回了原告的訴訟請求。從程序上來看，該案件的確符合辦理流程，然而卻嚴重損害了行政相對人的利益，進而也導致了行政判決公信力的下降。

（二）“合同說”下合約性審查路徑

“合同說”更為關注行政協(xié)議的契約屬性，主張改變原有司法審查模式，依據(jù)合約性審查原則審理行政協(xié)議案件。合約性審查原則在理論上能夠最大程度保護行政相對人的利益，同時也符合行政協(xié)議契約屬性要求。然而，如果僅依合約性審查路徑審理行政協(xié)議案件，并不能解決行政協(xié)議的行政屬性爭議。

首先，合約性審查與行政協(xié)議的行政屬性并不匹配。合約性審查的內(nèi)容是協(xié)議主體是否達成合意以及意思表示是否真實，在不涉及行政優(yōu)益權的范圍內(nèi)，合約性審查能夠起到督促行政主體按照約定履行協(xié)議義務的約束導向。然而，行政協(xié)議案件中行政主體具有單方變更、解除協(xié)議的行政優(yōu)益權能，且常存在不依法履行義務的情形，此時僅依靠合約性審查標準審理案件，將導致行政訴訟喪失約束行政權力的效果。

其次，行政協(xié)議依據(jù)合約性審查標準將極易陷入民事訴訟思維模式。行政協(xié)議納入行政訴訟范疇已成為各界普遍達成的共識，這就意味著法院需要依據(jù)行政訴訟法規(guī)定的訴訟程序對行政協(xié)議進行審理。如果僅承認行政協(xié)議的契約屬性，依據(jù)民事法律規(guī)范對協(xié)議的主體、內(nèi)容、締結程序進行審查，則會脫離行政訴訟程序的約束。這就會造成，盡管法律已經(jīng)將行政協(xié)議納入到行政訴訟的受案范圍，但實質上法院依舊按照民事訴訟審理模式處理行政協(xié)議案件。

（三）“混合契約說”下合法與合約相結合的審查路徑

“混合契約說”下合法與合約相結合的審查路徑，應當是行政協(xié)議立足于當前社會發(fā)展現(xiàn)狀下的最佳司法審查路徑。合法性與合約性相結合的觀點是當前學界所持有的主流觀點，但是對于合法性審查與合約性審查的主次，學界仍有不同的爭論，主要分為三種觀點。第一種觀點認為，基于行政協(xié)議的雙重屬性，合法性與合約性審查不應分主次。第二種觀點認為，行政協(xié)議的行政性決定司法審查的本質屬性，審理行政訴訟案件應當以合法性審查為重點，突出行政協(xié)議合法性特征。第三種觀點認為，行政協(xié)議主要適用合約性審查標準，同時輔之以合法性審查。

面對合法性審查與合約性審查的主次爭議，筆者支持合約性審查為主、合法性審查為輔的司法審查模式。理由有三，其一，在行政訴訟法未修訂之前，行政協(xié)議一直屬于民事訴訟受理范疇，法院通常是依據(jù)民事法律規(guī)范審理行政協(xié)議訴訟爭議，此種背景下，合約性審查具有適用的法律基礎。其二，行政協(xié)議的主要落腳點并不是行政行為，而是行政協(xié)議本身所具有的爭議，行政協(xié)議審理的主要內(nèi)容是行政主體與行政相對人之間形成、變更、解除的法律關系，因此，涉及該方面的審查應當是關系審、合約審。［5］其三，行政協(xié)議是雙方主體基于平等協(xié)商、意思表示一致形成的特殊形式的合同，在締結、履約過程中，雙方主體資格應當是平等的。因此，合約性審查是必不可少的，同時，由于行政主體資格的特殊性，應當輔之以合法性審查，即對行政主體的法定資格、履約的法定程序、協(xié)議內(nèi)容的合法性進行司法審查。

三、合法性與合約性相結合的司法審查標準之構建

（一）突出合約性審查特色

行政協(xié)議合約性審查程序應當突破合法性審查范圍的束縛，區(qū)別于普通民事合同爭議，建立體現(xiàn)行政協(xié)議特色的合約性審查機制。

首先，行政協(xié)議的舉證責任環(huán)節(jié)體現(xiàn)合約性審查特色。根據(jù)法律規(guī)定，行政行為適用舉證責任倒置制度，但由于行政協(xié)議自身的契約屬性，原有舉證責任制度理應體現(xiàn)合約性審查特色。具體來說，應當依據(jù)行政協(xié)議的基本屬性對舉證責任進行劃分。而體現(xiàn)行政優(yōu)益權的舉證責任仍然適用原有舉證責任倒置制度，對于行政協(xié)議中涉及雙方合意的內(nèi)容，應當遵循民事法律規(guī)范中誰主張誰舉證基本原則，即要求行政相對人與行政主體具有相同的證明責任。［6］

其次，行政協(xié)議約定的司法適用內(nèi)容凸顯合約性審查特色。行政協(xié)議是雙方合意達成的履約合同，雙方主體一旦做出合意，就要受到合意的約束，任何一方在無正當理由的情況下，私自變更、解除合同都將構成違約。對雙方主體而言，達成合意的事項已經(jīng)具備法律上的約束性質，法院應當依據(jù)行政法律規(guī)范對程序性事項進行合法性審查，而對于因合意形成的約定內(nèi)容，應當突出合約性審查特色，依據(jù)合約性審查模式進行處理。

（二）明確合法性審查事項

行政協(xié)議合法性審查的內(nèi)容應當集中于職權合法、內(nèi)容合法、程序合法以及法律適用合法四個方面。

其一，審查行政主體是否具有法定職權。對行政主體是否具有法定職權的行使包括兩方面，一是審查行政機關是否有權簽訂行政協(xié)議；二是審查行政機關行使行政優(yōu)益權的行為是否合法。其二，審查行政協(xié)議的內(nèi)容是否合法。對行政協(xié)議內(nèi)容的合法性審查包括，一是審查協(xié)議內(nèi)容是否符合公序良俗，是否損害第三人與社會公共利益；二是審查行政協(xié)議的內(nèi)容是否違反法律的強制性規(guī)定。其三，審查行政協(xié)議的履約過程是否遵循法定程序。行政協(xié)議的簽署、履行應當依據(jù)法律的明確規(guī)定，如果行政主體未能依據(jù)法定程序所規(guī)定的事項履行協(xié)議，則可以認定行政程序的履約過程違法。其四，審查行政協(xié)議的簽署是否符合法律依據(jù)。行政協(xié)議與普通民事合同相區(qū)別的重要一點是行政機關并沒有行政協(xié)議的任意締結權。在具體行政協(xié)議訴訟中，法院應當審查行政機關是否具有簽署該項行政協(xié)議的法定職權，以及此機關簽署該協(xié)議是否違反了法律的禁止性規(guī)定。當行政協(xié)議的有關事項違反法律或者損害社會利益時，法院應當依據(jù)合法性審查原則，認定行政機關簽署行政協(xié)議的行政行為違法。

（三）做好合約性審查與合法性審查的有效銜接

根據(jù)“混合契約說”原理，對行政協(xié)議應當做到合法性與合約性審查的有效結合。然而，由于并無統(tǒng)一的標準，在行政協(xié)議訴訟中，合法性與合約性審查適用隨意且混亂，這種狀態(tài)并不利于行政協(xié)議糾紛的解決。因此，在司法實務中，應當確定合法性與合約性審查的邊界、分清主次，做好合約性審查與合法性審查的有效銜接。

首先，劃清合法性與合約性審查的適用邊界。當前，在行政法領域，民事與行政關系的重疊現(xiàn)象已屢見不鮮，行政協(xié)議民行交叉的情況更為復雜，這就造成了法官審理行政協(xié)議案件的思維混亂，因此，厘清合約與合法的審查邊界顯得迫在眉睫。合法性審查的范圍包括行政機關職權合法、內(nèi)容合法、程序合法、法律適用合法四大類。同時，合約性審查的內(nèi)容集中于雙方主體約定的協(xié)議事項、舉證責任及違約責任的承擔上。通過對合法與合約審查范圍的界定，將使法官明晰行政協(xié)議案件中的民行交叉爭議，從而有利于糾紛的解決。

其次，確立合約性審查優(yōu)先適用原則。合約性審查為主、合法性審查為輔的審查模式既有利于保護行政相對人的利益，也能最大程度制約行政機關濫用行政權力。由于行政協(xié)議履約中，雙方主體地位具有形式意義上的平等，因此，在行政協(xié)議履約過程中，行政機關非因法定事由，不能隨意行使其行政優(yōu)益權，即行政協(xié)議應當具有雙方主體合意性。同時，根據(jù)被訴主體身份的特殊屬性和行政協(xié)議兼具行政性的特殊本質，故而，審理行政協(xié)議案件應當確定合約性審查優(yōu)先，輔之以合法性審查的司法審查新標準。