論掛失提取賬戶內(nèi)他人存款的刑法定性

張琳琳

（華東政法大學(xué)，上海 200333）

一、 案例引出

張某數(shù)年前曾遺失過(guò)身份證，2019年5月，張某在某銀行辦理業(yè)務(wù)的時(shí)候，得知自己名下莫名多了一張?jiān)撱y行的借記卡，張某隨即進(jìn)行了查詢，發(fā)現(xiàn)賬戶中有人民幣50余萬(wàn)元（后經(jīng)查明，張某遺失的身份證被他人出售，該賬戶系以李某為首的電信詐騙團(tuán)伙利用張某身份信息開(kāi)立，用于轉(zhuǎn)移詐騙贓款）。張某立即通過(guò)掛失，補(bǔ)辦等方法，重新辦理了一張銀行卡，并將該賬戶內(nèi)的資金悉數(shù)轉(zhuǎn)入到自己的另一張銀行卡中。2019年8月，廣東警方在打擊李某電信詐騙團(tuán)伙時(shí)，發(fā)現(xiàn)了這筆資金的去向，遂將張某抓獲。關(guān)于本案主要存在罪與非罪、罪名界分之疑問(wèn)，以及由此而引發(fā)的該筆存款究竟由誰(shuí)占有的關(guān)鍵爭(zhēng)議點(diǎn)。存款由誰(shuí)占有便牽連存款占有屬性、占有理論即事實(shí)占有與規(guī)范占有的問(wèn)題。關(guān)于掛失提取賬戶內(nèi)他人存款的行為如何認(rèn)定的問(wèn)題，主要爭(zhēng)議集中在盜竊罪與侵占罪之間；盡管在理論上學(xué)者們卻更傾向于侵占罪，但是在司法實(shí)務(wù)中，司法機(jī)關(guān)通常將其定性為盜竊罪。盜竊罪與侵占罪均屬于取得型的財(cái)產(chǎn)犯罪，二者最大的區(qū)別在于盜竊罪是轉(zhuǎn)移占有的取得罪，而侵占罪是不轉(zhuǎn)移占有即將占有的他人財(cái)物據(jù)為己有的取得罪。然而，除了盜竊罪與侵占罪界分之爭(zhēng)議，本案還存在賬戶內(nèi)資金是否由銀行占有即所有的疑問(wèn)，以及張某的行為是否能以非罪化進(jìn)行處理的討論。

二、刑法中的占有

（一）占有理論概述

刑法中的占有不等同于民法中的占有概念，刑法中的占有是一種事實(shí)上的支配關(guān)系，而民法中的占有不僅包括這種支配事實(shí)，還包括由此支配關(guān)系而引發(fā)的一系列權(quán)利義務(wù)體系。刑法中的占有又存在事實(shí)上的占有與法律上的占有是否二分的爭(zhēng)議。事實(shí)上的占有是指“被害人在通常情況下能夠左右財(cái)物，對(duì)財(cái)物的支配沒(méi)有障礙”。①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版，第945頁(yè)。法律上的占有是指“行為人雖然沒(méi)有事實(shí)上占有財(cái)物，但在法律上對(duì)財(cái)物具有支配力”。②張明楷：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版，第967頁(yè)。不承認(rèn)法律占有的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法中存在兩種不同的占有概念會(huì)使一個(gè)統(tǒng)一的占有概念難以建立，并且事實(shí)上的占有與法律上的占有之間的界分也有待解決。日本學(xué)者在侵占罪中將占有的內(nèi)涵由事實(shí)占有擴(kuò)展到法律占有，侵占罪中出于受委托保管的占有不僅僅包括事實(shí)上的支配，還包括法律上的控制。盡管傳統(tǒng)刑法中占有的概念強(qiáng)調(diào)事實(shí)上的支配，但在委托保管尤其是銀行存款的情形中，僅僅承認(rèn)事實(shí)上的占有并不合理?；谂c銀行之間規(guī)范上“委托”關(guān)系，銀行卡的名義人必然也對(duì)存款存在占有，這種占有便是基于法律規(guī)范上的狀態(tài)。占有的規(guī)范性一直以來(lái)都飽受爭(zhēng)議，否定觀點(diǎn)堅(jiān)持刑法中的占有必須是一種物理意義上的、事實(shí)性的控制與支配。然而，占有應(yīng)當(dāng)以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，并不能以此完全認(rèn)定其只能是物理上的支配。并且，占有的有無(wú)與歸屬本就要根據(jù)社會(huì)觀念加以判斷，占有本身就帶有規(guī)范性特征。既然如此，占有的對(duì)象必然也不僅限于有體物，財(cái)產(chǎn)性利益也是占有之對(duì)象。對(duì)債權(quán)等權(quán)利也可以形成事實(shí)或法律上的支配。綜上所述，在財(cái)產(chǎn)犯罪中應(yīng)當(dāng)肯定法律上的占有之概念，刑法中的占有包括事實(shí)上的占有與法律上的占有。

（二） 存款占有之歸屬

存款人將現(xiàn)金存入銀行之后便與銀行之間成立一個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，存款人能夠直接支配其存款，而銀行對(duì)于存入的金錢也有著直接的支配權(quán)和所有權(quán)，這便造成了銀行與存款人均對(duì)存款具有較強(qiáng)支配力的特殊局面。由此而引發(fā)的存款占有歸屬問(wèn)題也就變得復(fù)雜，主要包括三種不同的觀點(diǎn)。

1. 存款人占有說(shuō)。首先，關(guān)于占有的判斷，存款人占有說(shuō)的一般觀點(diǎn)認(rèn)為侵占罪中的占有可以區(qū)分為事實(shí)上的占有與法律上的占有。存款人通過(guò)與銀行建立的民事法律關(guān)系即債權(quán)債務(wù)關(guān)系來(lái)支配、控制金錢。這種觀點(diǎn)立足于法律占有觀念，認(rèn)為占有不僅僅是物理上的控制，而且包括基于法律規(guī)范上的支配。另一種觀點(diǎn)仍然從事實(shí)占有觀念的立場(chǎng)進(jìn)行解釋，如黎宏教授指出，銀行對(duì)于存款人而言只是相當(dāng)于一個(gè)保險(xiǎn)箱或者保管財(cái)物的手段，銀行只是在形式上占有財(cái)物，但存款人隨時(shí)都能通過(guò)銀行柜臺(tái)或者自動(dòng)取款機(jī)取出其存款額度內(nèi)的金錢，也就是說(shuō)實(shí)際上是存款人在賬戶金額內(nèi)對(duì)存款進(jìn)行支配與控制。③黎宏：《論存款的占有》，載《人民檢察》2008年第15期，第20頁(yè)。這種解釋維持了事實(shí)占有的概念，站在否定法律占有概念的立場(chǎng)。然而，這種解釋方法卻忽略了銀行對(duì)于存款的實(shí)際支配力，否定法律上的占有并不能完全評(píng)價(jià)真實(shí)的占有狀態(tài)。銀行并不只是一個(gè)保險(xiǎn)箱或保管手段，銀行作為金融機(jī)構(gòu)，對(duì)存款會(huì)進(jìn)行一系列的金融活動(dòng)，其已經(jīng)對(duì)存款進(jìn)行了現(xiàn)實(shí)的支配與控制，甚至比存款人的支配力更強(qiáng)。其次，關(guān)于存款占有的對(duì)象，存款人占有說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為貨幣“占有即所有”的民法原理在刑法中并不一定適用，盡管金錢存進(jìn)賬戶后由銀行管理，但存款人依舊占有存款額度內(nèi)的金錢。主張此觀點(diǎn)的學(xué)者一般認(rèn)為刑法需保持其獨(dú)立性，刑法中的概念與原則存在與民法中不相等同之處。然而，貨幣“占有及所有”的原理不容打破，金錢一經(jīng)交付便轉(zhuǎn)移了占有與所有，其占有與所有權(quán)不可二分。在債權(quán)債務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上，區(qū)分的也只能是金錢與債權(quán)的享有。因此，存款人占有說(shuō)承認(rèn)法律占有之概念值得肯定，但其打破了金錢“占有即所有”的民法原理而不可取。

2. 銀行占有說(shuō)。銀行占有說(shuō)的觀點(diǎn)基于對(duì)存款人占有說(shuō)的批判而展開(kāi)。首先，銀行占有說(shuō)認(rèn)為，金錢屬于不特定物，存款人占有存款額度內(nèi)的金錢無(wú)法成立。存款額度內(nèi)的金錢不是確定的對(duì)象，銀行所管理的所有金錢都是不特定的，占有的對(duì)象必須是明確且具體的，因而難以說(shuō)明存款人占有其存款額度內(nèi)的金錢。這一觀點(diǎn)對(duì)于存款人占有說(shuō)的批判是十分精準(zhǔn)和有力的。其次，銀行占有說(shuō)認(rèn)為債權(quán)不能成為占有的對(duì)象。然而，通說(shuō)一般認(rèn)為我國(guó)刑法中的財(cái)物包含財(cái)產(chǎn)性利益，那么債權(quán)必然屬于財(cái)產(chǎn)犯罪中的對(duì)象。權(quán)利也能被享有與支配，其必然也應(yīng)當(dāng)受到刑法的保護(hù)，至少“可以在所有權(quán)之外，例外地承認(rèn)針對(duì)金錢等特殊財(cái)物而形成的債權(quán)成為相關(guān)犯罪所保護(hù)的法益”。①馬寅翔：《侵占罪保護(hù)法益的反思與修正》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2019年第1期，第26頁(yè)。只是在民法中，物權(quán)與債權(quán)屬于相對(duì)概念，對(duì)于物權(quán)而言有所有與占有之分，但對(duì)于債權(quán)而言一般沒(méi)有占有的說(shuō)法，因此張明楷教授將指出“享有債權(quán)”的說(shuō)法。②張明楷：《領(lǐng)取無(wú)正當(dāng)原因匯款的行為性質(zhì)》，載《法學(xué)》2020年第11期，第3頁(yè)。因此，債權(quán)也能夠成為占有的對(duì)象，只是債權(quán)的占有與所有也不可分離。最后，銀行占有說(shuō)認(rèn)為貨幣“占有即所有”的原理使存款的占有與所有始終不可分離。存款人占有說(shuō)強(qiáng)調(diào)刑法的獨(dú)立性，而銀行占有說(shuō)則認(rèn)為在貨幣“占有即所有”的民法原理上，刑法應(yīng)當(dāng)與民法秩序保持一致。就算堅(jiān)持緩和的違法一元論，刑法也應(yīng)當(dāng)盡量與民法保持一致。而在貨幣的占有與所有問(wèn)題上，如若堅(jiān)持刑法獨(dú)立性，將其占有與所有二分，則在邏輯理解上都無(wú)法達(dá)到統(tǒng)一。因此，對(duì)于存款現(xiàn)金來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持“占有即所有”原理，當(dāng)現(xiàn)金存入銀行時(shí)起，就由銀行（或者銀行管理人）占有即所有。

3. 存款債權(quán)與存款現(xiàn)金二分。存款人占有說(shuō)區(qū)分事實(shí)占有與法律占有擴(kuò)張了占有概念，但其拒絕適用貨幣“占有即所有”原理從而導(dǎo)致了刑法與民法的沖突。與這種路徑不同，有學(xué)者提出了符合民法原理的解釋思路，即將占有的對(duì)象區(qū)分為債權(quán)和現(xiàn)金。例如張明楷教授認(rèn)為：“‘存款’具有不同含義：其一是指存款人對(duì)銀行享有的債權(quán)，其二是存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金?！雹蹚埫骺骸缎谭▽W(xué)（第五版）》，法律出版社2016年版，第967頁(yè)。不管是基于法律占有還是事實(shí)支配，存款人都占有（享有）債權(quán)，而存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金則由銀行（銀行管理者）占有。如果不區(qū)分存款債權(quán)與存款現(xiàn)金，最主要的缺陷在于，存款既可以由銀行事實(shí)占有，也可以由存款人法律上占有，但是存款所指向的金錢必然是占有即所有的，然而該筆存款卻不能出現(xiàn)兩個(gè)所有權(quán)人。因?yàn)楣餐灿兄淮嬖谟诜蚱?、家庭等特定關(guān)系之中。銀行占有說(shuō)否定債權(quán)作為占有之客體，但是國(guó)外刑法區(qū)分財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益是為了分別進(jìn)行規(guī)制，而我國(guó)刑法并未明確劃分，不承認(rèn)債權(quán)作為占有保護(hù)之對(duì)象難以對(duì)其進(jìn)行刑法上的利益保護(hù)。并且，存款債權(quán)具備財(cái)物的所有特征：其一，債權(quán)具有價(jià)值性，債權(quán)所對(duì)應(yīng)的是存款人對(duì)特定存款所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；其二，債權(quán)具有可轉(zhuǎn)移性，存款債權(quán)也可以通過(guò)一定的程序在存款人與第三人之間進(jìn)行移轉(zhuǎn)；其三，債權(quán)具有管理可能性，存款債權(quán)直接受存款人的支配與管理，存款人可以對(duì)其債權(quán)進(jìn)行處分。因此，在承認(rèn)債權(quán)能夠成為占有之客體的基礎(chǔ)上，將存款二分為存款債權(quán)與存款現(xiàn)金更合理，存款人對(duì)于存款債權(quán)（基于債權(quán)債務(wù)關(guān)系）是法律上的占有，而銀行對(duì)于存款現(xiàn)金是事實(shí)上的占有（對(duì)現(xiàn)金的支配力更強(qiáng)）。

綜上所述，占有應(yīng)當(dāng)包括事實(shí)上的占有與法律上的占有，二者相互補(bǔ)充才能對(duì)占有的有無(wú)與歸屬進(jìn)行完整的評(píng)價(jià)。將存款二分為存款債權(quán)與存款現(xiàn)金的觀點(diǎn)更為可取，存款人對(duì)存款債權(quán)存在法律上的占有，而銀行對(duì)存款現(xiàn)金則是事實(shí)上的占有。

三、掛失提取賬戶內(nèi)他人存款刑法定性之辨析

本案中不僅存在存款人與銀行兩方關(guān)系，而是包含實(shí)際存款人、名義存款人與銀行三方主體。實(shí)際存款人實(shí)際掌握銀行卡并進(jìn)行存款，而名義存款人又能夠通過(guò)一定程序?qū)⒋婵钷D(zhuǎn)移，因此該筆存款究竟由誰(shuí)占有、名義存款人轉(zhuǎn)移存款的行為是否構(gòu)成犯罪或者構(gòu)成何罪便產(chǎn)生了諸多爭(zhēng)議。

（一）無(wú)罪論之駁斥

無(wú)罪論的觀點(diǎn)主要立足于民事不當(dāng)?shù)美窂降慕忉?。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，名義存款人不管是掛失還是更換密碼、補(bǔ)辦新卡的行為都是通過(guò)正當(dāng)程序來(lái)完成，銀行對(duì)于存款人的身份識(shí)別只需要經(jīng)過(guò)形式上的審查即可，因此名義存款人并不存在任何違法行為，只是通過(guò)該程序行為獲得了不應(yīng)得之財(cái)產(chǎn)利益，應(yīng)當(dāng)通過(guò)民事不當(dāng)?shù)美M(jìn)行返還。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，名義存款人占有并所有涉案存款，其如何處分該存款都是合法的，頂多按照民事不當(dāng)?shù)美M(jìn)行處理。這兩種觀點(diǎn)的解釋路徑并無(wú)二致，均主張名義存款人的行為屬于合法行為。然而無(wú)罪論的觀點(diǎn)存在明顯的缺陷。其一，盡管名義存款人處分存款通過(guò)正當(dāng)程序來(lái)完成，但程序合法并不意味著行為必然合法。通過(guò)正當(dāng)程序?qū)⑦`法犯罪行為披上合法外衣是不可取的。其二，盡管名義存款人基于身份信息與銀行之間存在法律上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其占有并所有存款債權(quán)，但由于該筆存款還存在實(shí)際的存款人，因此名義存款人所享有的債權(quán)并不是完整的權(quán)利。名義存款人并不是合法處分自己的財(cái)產(chǎn)，而是侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。其三，民事不當(dāng)?shù)美袨椴⒉皇欠穸ㄐ淌路缸锏睦碛伞！靶淌驴葱袨椤?，只要行為符合犯罪?gòu)成要件就應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為犯罪，民事上評(píng)價(jià)為不當(dāng)?shù)美皇浅鲎镏掠?。就算行為人將不?dāng)獲利予以返還也只能影響量刑而不能左右定罪。綜上所述，無(wú)罪論的觀點(diǎn)存在明顯漏洞，實(shí)為不可取。

（二）盜竊罪與侵占罪之爭(zhēng)

一般而言，理論與司法實(shí)踐中對(duì)于本案張某（名義存款人）的行為都傾向于入罪，而在認(rèn)定為何罪中則出現(xiàn)了較大的分歧。實(shí)踐中法院傾向于認(rèn)定為盜竊罪，而理論中更多的觀點(diǎn)支持侵占罪。

1. 盜竊罪。本案張某的行為如何認(rèn)定，爭(zhēng)議點(diǎn)在于：存款債權(quán)是由張某（名義存款人）占有，還是由詐騙犯（實(shí)際存款人）占有？主張構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)認(rèn)為存款由實(shí)際存款人占有，而名義存款人將卡中由他人占有并且所有的存款非法占為己有，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。如陳洪兵教授認(rèn)為，“在將存款存入他人銀行賬戶的場(chǎng)合，銀行卡內(nèi)的存款無(wú)論是占有還是所有權(quán)，實(shí)質(zhì)上都?xì)w屬于實(shí)際存款人”。①陳洪兵：《中國(guó)語(yǔ)境下存款占有及錯(cuò)誤匯款的刑法分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第5期，第68頁(yè)。也就是說(shuō)，“由于持卡人能夠直接使用、支配卡內(nèi)金額，承認(rèn)其在一般觀念中的占有人地位亦是實(shí)事求是的做法”。②徐長(zhǎng)江、張勇：《將交由他人使用的銀行卡掛失非法獲取存款如何定性——以韓某某盜竊案為例》，載《法律適用·司法案例》2019年第8期，第8頁(yè)。支持實(shí)際存款人占有存款的觀點(diǎn)主要從事實(shí)上的占有來(lái)論述，即實(shí)際存款人進(jìn)行了存款、持有銀行卡并能夠使用銀行卡，在一般意義上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其就是占有人。而在如何解釋名義存款人實(shí)施的掛失、補(bǔ)辦新卡等行為均屬于合法行為，但轉(zhuǎn)移存款為自己所有則是盜竊這一問(wèn)題上，陳興良教授提出通過(guò)間接正犯概念進(jìn)行論證，即名義存款人利用不知情的銀行竊取了實(shí)際存款人的存款。③錢葉六：《存款占有的歸屬與財(cái)產(chǎn)犯罪的界限》，載《中國(guó)法學(xué)（文摘）》2019年第2期，第2頁(yè)。以上兩種觀點(diǎn)均否定了名義存款人對(duì)于存款的占有，僅僅承認(rèn)實(shí)際存款人對(duì)于存款事實(shí)上的占有。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，名義存款人與實(shí)際存款人共同占有該存款，但是名義存款人通過(guò)掛失補(bǔ)辦新卡的方式破壞了實(shí)際存款人的占有關(guān)系，使存款債權(quán)為自己所獨(dú)有，屬于“打破原占有建立新占有”，從而構(gòu)成盜竊罪。“對(duì)“他人占有的財(cái)物”應(yīng)作擴(kuò)張理解，只要某種財(cái)物有著被他人占有的一面，即可成為盜竊罪的行為對(duì)象，而不要求其完完全全由他人占有”。④徐長(zhǎng)江、張勇：《將交由他人使用的銀行卡掛失非法獲取存款如何定性——以韓某某盜竊案為例》，載《法律適用?司法案例》2019年第8期，第8頁(yè)。也就說(shuō)盡管存款由二者共同占有，但一方將這種狀態(tài)變?yōu)閱为?dú)占有，打破了原來(lái)的占有關(guān)系，符合盜竊罪的實(shí)質(zhì)要件。從我國(guó)司法實(shí)務(wù)來(lái)看，多數(shù)判例基于實(shí)際存款人持有銀行卡并能實(shí)際取款這一點(diǎn)而肯定其為存款的占有人，也就是說(shuō)認(rèn)定存款由實(shí)際存款人占有的觀點(diǎn)，主要是從事實(shí)上的占有進(jìn)行論證，從而認(rèn)為存款名義人掛失提取名下賬戶內(nèi)他人存款的應(yīng)成立盜竊罪。

站在存款占有人的立場(chǎng)上來(lái)說(shuō)，存款由實(shí)際存款人占有，其占有的是依據(jù)債權(quán)債務(wù)關(guān)系所支配的所存款項(xiàng)。名義存款人竊取了他人存款，構(gòu)成盜竊罪。而站在存款現(xiàn)金與存款債權(quán)占有二分的立場(chǎng)上來(lái)說(shuō)，存款現(xiàn)金由銀行占有即所有，存款債權(quán)由實(shí)際存款人占有并且所有。名義存款人通過(guò)掛失提取新卡轉(zhuǎn)移存款的行為，打破了實(shí)際存款人所享有的債權(quán)，而建立了新的債權(quán)，屬于秘密竊取他人財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪。不管對(duì)于存款如何理解，只要肯定了實(shí)際存款人占有存款，而名義存款人不占有存款，則本案就應(yīng)當(dāng)以盜竊罪認(rèn)定。

2. 侵占罪。主張侵占罪的觀點(diǎn)則認(rèn)為名義存款人也占有存款（包括共同占有）。首先，主張盜竊罪的觀點(diǎn)之所以否認(rèn)名義存款人也占有存款，是因?yàn)槠渲苯雍雎粤嗣x存款人對(duì)于存款規(guī)范上的占有。盡管實(shí)際存款人是物理上的持卡人與管理人，但只要名義存款人在查詢到自己名下存在該銀行卡時(shí)便可隨時(shí)隨地進(jìn)行掛失、更換密碼等操作。不可否認(rèn)的是名義存款人對(duì)于該銀行卡也具有支配力，這種支配與管理的程度甚至比實(shí)際存款人更優(yōu)越。其次，主張侵占罪的觀點(diǎn)在侵占罪行為類型的認(rèn)定上也存在爭(zhēng)議，名義存款人所占有的存款究竟是代為保管的他人之物還是遺忘物或者埋藏物？傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為委托物必須是基于委托關(guān)系即雙方合意而占有的他人之物，而本案中實(shí)際存款人與名義存款人不可能存在委托的雙方意思表示，從而無(wú)法認(rèn)定為侵占罪。然而隨著社會(huì)的發(fā)展與犯罪形式的變化，理論上更多的觀點(diǎn)認(rèn)為侵占罪中的委托物不再局限于雙方合意，單方的意思表示也能認(rèn)定為委托物。最后，主張侵占罪的觀點(diǎn)考慮了行為人的主觀惡性。侵占罪的主觀惡性明顯小于盜竊罪，而對(duì)于一般人而言，銀行賬戶憑空多出存款難免會(huì)受有誘惑，將其據(jù)為己有的行為與秘密竊取他人財(cái)產(chǎn)的行為相比，主觀惡性相對(duì)較小。因此，侵占罪的觀點(diǎn)認(rèn)為名義存款人占有該存款，其通過(guò)掛失、補(bǔ)辦新卡等方法將存款非法轉(zhuǎn)為己有，構(gòu)成侵占罪而不是盜竊罪。

（三）掛失提取賬戶內(nèi)他人存款構(gòu)成侵占罪

其一，本案中名義存款人與實(shí)際存款人對(duì)于存款債權(quán)是共同占有，名義存款人基于形式上與銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系構(gòu)成法律上的占有，實(shí)際存款人基于現(xiàn)實(shí)的持卡、使用等物理支配構(gòu)成事實(shí)上的占有。銀行在辦理銀行業(yè)務(wù)的過(guò)程中主要是履行形式審查義務(wù)，當(dāng)名義存款人以自己的身份信息管理銀行卡時(shí)，銀行默認(rèn)其合同關(guān)系的相對(duì)人就是名義存款人。并且，在名義存款人得知自己身份信息項(xiàng)下存在一張帶有存款的銀行卡時(shí)，其已經(jīng)具備了占有意思。因此，在法律關(guān)系上，名義存款人就是該存款債權(quán)的占有人。主張盜竊罪的觀點(diǎn)中，盡管有學(xué)者也承認(rèn)名義存款人與實(shí)際存款人是共同占有，卻認(rèn)為名義存款人打破原有的占有關(guān)系，將與他人共有的財(cái)物占為己有是盜竊行為。但是，在本案共同占有的狀態(tài)中，名義存款人的占有程度更強(qiáng)，其行為本質(zhì)是將自己占有的他人財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，從而使實(shí)際存款人本就微弱的占有狀態(tài)消失殆盡。本案中，由于名義存款人之前并不知曉自己名下存在一張銀行卡，因此只有當(dāng)他知道該事實(shí)起才具備占有存款的意思，具備該占有意思后名義存款人的占有狀態(tài)才完全形成。而當(dāng)名義存款人占有該存款時(shí)，其具備完全的合法身份可以隨時(shí)隨地支配該銀行卡，實(shí)際存款人雖手持銀行卡但卻會(huì)受制于名義存款人基于正當(dāng)程序的一系列操作，因此其占有位階完全高于實(shí)際存款人，很難再用“打破”占有來(lái)評(píng)價(jià)名義存款人的行為。并且，盜竊罪的本質(zhì)是秘密竊取他人占有的財(cái)產(chǎn)，如若將盜竊罪擴(kuò)大到共同占有的狀態(tài)，那么盜竊罪與侵占罪的界限將更為模糊。只有打破他人的獨(dú)有狀態(tài)才符合盜竊罪秘密竊取的行為特征。更重要的是，實(shí)際存款人在使用他人身份信息辦卡時(shí)就存在單方面委托的意思。也就是說(shuō)本案中的存款實(shí)際上屬于由他人代為保管的委托物。因此，主張盜竊罪的觀點(diǎn)并不可取。

其二，委托物并不要求具有雙方合意，單方面表示由他人占有的也屬于由他人代為保管之物，本案中的存款屬于委托物。一方面，實(shí)際存款人在存款時(shí)就已經(jīng)具備了讓名義存款人代為保管的意思，只是這種保管意思帶著期望名義存款人不要發(fā)現(xiàn)的意圖。委托關(guān)系并不要求實(shí)際存款人將名義存款人名下的銀行卡當(dāng)做一個(gè)隱秘的“保險(xiǎn)箱”或“秘密基地”，在事實(shí)上就是與名義存款人形成了一個(gè)委托關(guān)系。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，在合法保管他人財(cái)物的情境下，侵占罪才有成立余地，但只要當(dāng)事人之間存在法律或事實(shí)上的委托關(guān)系，都屬于“代為保管”他人財(cái)物。①高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)（第八版）》，北京大學(xué)出版社2017年版，第512頁(yè)。另一方面，盡管本案中實(shí)際存款人的金錢是贓款，但該贓款已經(jīng)由存款現(xiàn)金變?yōu)榇婵顐鶛?quán)，存款人所占有的是相對(duì)方為銀行的存款債權(quán)，因此該存款也不屬于原占有人的遺忘物。并且，本案中的存款也不屬于埋藏物。他人有意埋藏于特定底下或藏于特定地方并具有占有意思的，屬于他人占有之物而不是埋藏物。實(shí)際存款人在利用他人銀行卡進(jìn)行存款并持有該卡時(shí)，就具有事實(shí)上的支配力與占有意思，因此其對(duì)于該存款已經(jīng)形成了事實(shí)上的占有，該存款也就不能被認(rèn)定為埋藏物。

綜上，名義存款人通過(guò)掛失、補(bǔ)辦新卡等方式將本由其與實(shí)際存款人共同占有的存款據(jù)為己有，屬于侵占代為保管的他人之物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪。對(duì)于委托物的理解不能僅限于委托合同以及雙方合意，單方的意思表示也能夠認(rèn)定為具備委托關(guān)系。

四、結(jié)論

刑法中的占有認(rèn)定與歸屬是財(cái)產(chǎn)犯罪中的疑難問(wèn)題，而存款的占有又涉及刑民交叉之領(lǐng)域。本案中，張某作為名義存款人，在得知自己多出一張銀行卡并具有存款時(shí)，基于同銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對(duì)該存款存在法律上的占有，而李某作為實(shí)際存款人或持卡人，對(duì)于該存款存在事實(shí)上的占有。盡管二者都占有該存款，但名義存款人的占有力更強(qiáng)，其通過(guò)換銀行卡轉(zhuǎn)移存款的方式將存款轉(zhuǎn)為自己獨(dú)有，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占委托物，構(gòu)成侵占罪。由于行為人張某也占有存款并且支配力更強(qiáng)，若以盜竊罪認(rèn)定反而會(huì)模糊盜竊罪與侵占罪之間的界限。從情理上來(lái)說(shuō)，名義存款人對(duì)于卡上突然出現(xiàn)的巨款難免會(huì)受誘惑，并且實(shí)際存款人在利用他人身份信息辦卡時(shí)就存在與名義存款人相“糾葛”的關(guān)系，以盜竊罪進(jìn)行定罪處罰對(duì)于名義存款人實(shí)屬罪責(zé)刑不相符。