我國國有企業(yè)納入2012 年新版GPA 問題探析

（國網(wǎng)國際發(fā)展有限公司，北京 100032）

一、新版GPA 出臺及我國向WTO 提交第7 份出價清單

2012 年3 月，WTO 政府采購委員會通過了《關(guān)于＜政府采購協(xié)定＞（GPA）第24 條第7 款談判成果的決定》，這標(biāo)志著GPA 新一輪談判的最終完成[1]。2012 年新版GPA（“新版GPA”）文本正式生效后，加入成員的GPA 談判將以該新文本為準(zhǔn)。GPA 是WTO 法律框架下重要的諸邊貿(mào)易協(xié)議。相比于1994 年GPA（“94 版GPA”），新版GPA 在保持基本原則不變的基礎(chǔ)上，對采購實體適用范圍的條文表述進行了重要調(diào)整與澄清。

早在我國入世談判時，歐盟和美國等西方GPA參加方便針對GPA 問題對我國政府施加壓力。我國雖最終未簽署當(dāng)時的GPA，但《中國入世工作組報告》（《報告》）已做出妥協(xié)性安排[2]。我國代表表明，我國有意成為GPA 參加方，將盡快向WTO 秘書處提交附錄1 的出價清單，啟動加入GPA 的談判①WTO，Report of the Working Party on the Accession of China，WT/MIN（01）3，2001，paras.339，341.。中國加入GPA 被譽為中國的第二次“入世”。2019年10 月20 日，我國向WTO 提交加入GPA 的第7份出價清單。但縱觀我國歷份出價清單，至第五份出價清單，我國均未將國企納入，直至出具第六份出價清單時，才首次列入國企[3]，而在最新的第7 份出價清單中，新增16 家國企[4]盡管在出價范圍上有很大放開，相關(guān)領(lǐng)域的門檻價也有所下調(diào)，但最受關(guān)注的我國國企是否及如何被納入至GPA 談判出價清單，是否屬于GPA 的采購實體，一直是我國出價所面臨的挑戰(zhàn)。

二、GPA 文本關(guān)于“采購實體”的界定標(biāo)準(zhǔn)

國企可否納入出價清單其實是“采購實體”的界定標(biāo)準(zhǔn)問題。對于何為采購實體，GPA 并未給出明確定義，而是將這一任務(wù)交給了成員國的出價與談判。94 版GPA 僅在第1 條規(guī)定到，“本協(xié)議適用于有關(guān)本協(xié)議附錄1 所列采購機構(gòu)所有采購遵循的法律、規(guī)章、程序或做法②Article II，Agreement on Government Procurement，http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gpr-94_02_e.htm#articleXXIV7.。”可見，其僅規(guī)定該協(xié)定所涵蓋的實體在附錄1 中列明，但對于何為采購實體并未作出明確定義。新版GPA 第1 條對“采購實體”作出了解釋，“采購實體，是指每一參加方附錄1中附件1、附件2 和附件3 所列的實體”③Article 1（o），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。并在第2條指引內(nèi)容中規(guī)定到，“在附件1 中，其采購為本協(xié)議涵蓋的中央政府實體；在附件2 中，其采購為本協(xié)議涵蓋的次中央政府實體；在附件3 中，其采購為本協(xié)議涵蓋的全部其他實體①Article 4（a），（b），（c），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.?！笨梢?，新版GPA仍未對采購實體這一專業(yè)術(shù)語進行具體實質(zhì)性的界定，同樣僅引向附錄1。并且，附件3 中的“其他實體”含義最為模糊，各參加方的出價清單實踐相差甚大。既然未明示直接的概念定義，則有必要對協(xié)議文本進行進一步解讀，以尋求潛在的界定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）“政府控制或影響”標(biāo)準(zhǔn)

1.新版GPA 的文本改動。94 版GPA 文本并未明確應(yīng)列入至附錄1 采購實體的直接標(biāo)準(zhǔn)，但十分巧妙地在其他條款處用排除列入至附錄1 實體的反向方式，提出“政府對實體的控制或影響”標(biāo)準(zhǔn)[5]。94 版GPA 第24 條第6 款（B）項規(guī)定，“若一參加方…以政府對該實體的控制或影響已有效消除為由希望將該實體從附錄1 中除去，則該參加方應(yīng)通知委員會”②Article XXIV 6（b），Agreement on Government Procurement.。“在考慮對附錄1 被提議的修改和任何由此引起的補償性調(diào)整時，應(yīng)將政府控制或影響的消除對市場開放所產(chǎn)生的效果，作為考慮因素③Article XXIV 6（b），Agreement on Government Procurement.?？梢?，附錄1 中的采購實體應(yīng)是受到“政府控制或者影響”的?！罢刂苹蛴绊憽笔欠裣龑τ跊Q定是否對采購實體進行修改和調(diào)整起著關(guān)鍵作用④Article XXIV 6（b），Agreement on Government Procurement.。

考察新版GPA 的文本，其同樣采用了反向的形式來對“政府控制或影響”標(biāo)準(zhǔn)進行確立。第19 條“適用范圍的修改和改正”規(guī)定到，將一實體從附錄1 撤回的標(biāo)準(zhǔn)是“政府對該實體所涵蓋采購的控制或影響已有效消除”⑤Article XIX 1（a），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。

對比可得，雖然94 版GPA 和新版GPA 均通過反向形式確立了“政府控制或影響”標(biāo)準(zhǔn)，但存在極大區(qū)別。94 版GPA 規(guī)定的是政府對“采購實體”的控制或影響，而新版GPA 規(guī)定的是政府對“采購實體所涵蓋采購活動”的控制或影響。此外，針對GPA文本本身未對“政府控制或影響”這一標(biāo)準(zhǔn)提出具體界定與操作方法，新版GPA 特此規(guī)定到，“對于如何判斷政府對一采購實體的涵蓋采購活動的控制或影響已經(jīng)有效消除，委員會應(yīng)當(dāng)指明判斷標(biāo)準(zhǔn)”⑥Article XIX 8（b），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。

2.條文改動的背后意圖解讀。相比于94 版GPA的“政府對采購實體的控制或影響”標(biāo)準(zhǔn)，新版GPA將對采購實體的界定標(biāo)準(zhǔn)修改為“政府對實體所涵蓋采購的控制和影響”，其用意是將政府采購規(guī)則的框架適用于所涵蓋的采購活動受政府控制或者影響的全部主體。采購實體的具體形式不再是決定性因素，而只要該實體涵蓋的采購活動受到了政府的控制或影響，便應(yīng)列入GPA 調(diào)整的范疇。此外，委員會也明顯意識到“政府對實體涵蓋采購的控制和影響”這一反向標(biāo)準(zhǔn)的抽象性，缺乏可操作性，需細(xì)化與明確。因此，也進一步規(guī)定應(yīng)由委員會對此指明判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然該判斷標(biāo)準(zhǔn)尚未出臺，即留有較大的自由裁量空間，但相比于94 版GPA，新版GPA中這一條文的規(guī)定顯示出委員會意圖對采購實體的范圍界定實現(xiàn)具體化、可操作化的決心與意愿。

（二）“政府目的”標(biāo)準(zhǔn)

新版GPA 在規(guī)定“政府控制或影響”這一反向標(biāo)準(zhǔn)之外，還新增了一個前提性標(biāo)準(zhǔn)，即“政府目的”。新版GPA 第2 條規(guī)定到，“所涵蓋采購是指為政府目的而進行的以下采購”⑦Article II 2，Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.。文本雖未對何為“政府目的”進行直接界定，但進一步細(xì)化到，“并非為商業(yè)銷售或轉(zhuǎn)售而采購，且并非為用于生產(chǎn)供應(yīng)供商業(yè)銷售或轉(zhuǎn)售的商品或服務(wù)而進行的采購”⑧Article II 2（a）（ii），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.?？梢?，新版GPA 將基于商業(yè)目的的采購排除在協(xié)議涵蓋范圍外，“政府目的”是排除“商業(yè)目的”內(nèi)涵后的剩余式概括表述。

縱然新版GPA 仍未對“采購實體”這一專門術(shù)語做出直接定義，但相比于94 版的協(xié)議文本，不僅改進了“政府控制或影響”這一反向標(biāo)準(zhǔn)，更是從適用范圍上確立了“政府目的”這一正向標(biāo)準(zhǔn)，從而形成正反兩方面的界定框架。

三、西方成員方與我國對我國國企納入問題存在實質(zhì)性分歧

（一）我國：謹(jǐn)慎將國企納入GPA 出價清單合法合理

我國將國企納入GPA 出價清單一直持謹(jǐn)慎態(tài)度，認(rèn)為此做法具有合法性與合理性。我國堅持此觀點主要有以下幾點論據(jù)：

1.符合我國的入世承諾。我國在2001 年加入WTO時，明確表示“國有企業(yè)和國家投資企業(yè)”的采購并非無條件屬于政府采購范疇。根據(jù)《報告》第44 段和47 段規(guī)定，中國政府已承諾“國有企業(yè)和國家投資企業(yè)”基于商業(yè)考慮的采購或非政府目的法律法規(guī)及措施不被視為與政府采購有關(guān)。

2.我國國企已大致完成市場化趨向改革。國企屬于獨立的市場主體，若將國企全體納入GPA 出價清單，無疑與政企分開的改革方向相違背。如今，政企分開、企業(yè)擁有完全的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)也已是社會常態(tài)，且我國正在進一步推進國企改革，試圖建立現(xiàn)代企業(yè)制度。

（二）以歐盟和美國為代表的西方成員方談判觀點

1.歐盟：希望我國提出與其相匹配的出價清單。歐盟GPA 出價清單中界定采購實體的標(biāo)準(zhǔn)為“公共法律管轄”和“市場競爭”的綜合標(biāo)準(zhǔn)，只要某實體處于公共法律管轄之下，同時該實體的采購活動又不處于市場的競爭力之下時，則適用GPA①《歐盟2004 年18 號指令》第一條第九款、Future Appendix I Commitments of the European Union（Final），Annex 3，Notes to Annex 3.Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.p.188.。歐盟希望我國政府也能出價一份與其相匹配的清單，且明確表述會更加關(guān)注“其他實體”的出價。因此，我國國企列入GPA 出價清單的問題成為中國與歐盟談判的焦點。

可見，歐盟在此問題上對我國提出了很高的要價，若真按歐盟的標(biāo)準(zhǔn)及出價要求，我國的出價清單將需包括幾乎我國所有的大型國企。

2.美國：我國大型央企應(yīng)納入清單并提出兩種選擇方案。美國在判定一個實體是否應(yīng)納入GPA 時，采用的是“政府控制標(biāo)準(zhǔn)”，具體包括法律制度、法律執(zhí)行、政策性負(fù)擔(dān)、股份、高管任命、財政依賴、排他執(zhí)照等[6]。美國認(rèn)為，鑒于我國政府對大型央企享有人事方面的任命權(quán)，且此類央企就收益等情況需向政府進行年度匯報，政府參與因素明顯，我國的出價清單應(yīng)涵蓋我國100 多家大型中央企業(yè)[7]。因而，按照美國的“政府控制標(biāo)準(zhǔn)”，我國國企，尤其是100 多家大型央企，理應(yīng)被納入GPA 出價清單。

此外，美國還為我國國企是否應(yīng)納入清單問題提供了兩種選擇方案。一是將為數(shù)眾多的國企，根據(jù)其性質(zhì)予以納入，如將帶有政府采購性質(zhì)的國企作為受政府影響和控制的實體予以納入；二是我國需聲言國企不被涵蓋在政府采購的范疇，且保證我國所有國企的相關(guān)規(guī)則及指導(dǎo)政策與我國國企商業(yè)獨立的承諾具有一致性，將國企作為從事商業(yè)活動的其他實體接受WTO 原則的約束。這似乎試圖將我國國企推入一個進退兩難的境地。

（三）打破談判僵局十分必要

《報告》中雖提到國企不屬于采購實體適用范圍，但對該排除表述規(guī)定了限制條件，即國企排除在政府采購適用范圍之外的購買和銷售活動得“完全基于商業(yè)考慮”，供非政府目的之用。但實踐中，相當(dāng)比例的國企仍承擔(dān)著不同程度的社會性質(zhì)，其采購活動也并非完全出于商業(yè)考量，而是出于政府之目的，從而受到政府的控制與影響[8]。這完全符合新版GPA 的“受政府控制或影響”標(biāo)準(zhǔn)和“政府目的”標(biāo)準(zhǔn)。因此，若我國援引《報告》抗辯稱完全不將國企納入出價清單符合入世承諾的聲明并站不住腳。起初一味“絕對排除國企”更是透露出消極“回避”的態(tài)度。從中國在WTO 的整體利益出發(fā)，此做法會導(dǎo)致我國與GPA 其他參加方在國企問題上的嚴(yán)重實質(zhì)性分歧，阻礙加入GPA 談判進程的有效推進，造成談判僵局，使我國也無法享受國外政府采購市場這塊蛋糕。無論從GPA 文本提出的標(biāo)準(zhǔn)還是談判方所持的態(tài)度出發(fā)，我國在對待國企問題上，有必要正面接受挑戰(zhàn)。

四、我國國企納入新版GPA 的應(yīng)對策略

（一）分類型、含例外地開放

雖然我國國企的“政府控制或影響”因素仍然存在，但這并不意味著我國需將所有國企一口氣全部納入GPA 出價清單。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)國企的性質(zhì)和受“政府控制或影響”、是否為“政府目的”情況，進行分類型、含例外的開放。

1.分類型的區(qū)別式開放。我國在提交的第五份GPA 出價清單便已隱約表明了我國的態(tài)度，在其附件3 中，我國政府將國務(wù)院的14 個直屬事業(yè)單位全部納入出價列表，這意味著我國開始關(guān)注并借鑒歐盟公共采購法的分類。我國可進一步借鑒此種分類理念，將國企分為具有公共因素的國企和不具有公共因素的國企。前者即指具有公共管理職能或公共當(dāng)局直接或間接實施主要影響的國企。后者是指不具有共用管理職能且公共當(dāng)局未直接或間接實施主要影響的國企。

對于具有公共因素的國企，通常是由特別法或行政命令、政策調(diào)整，涉及國家的軍工、航天等領(lǐng)域，在較大程度上受到政策、公眾利益及國家為其規(guī)定的特殊任務(wù)所約束，并不純粹以營利為目的，我國政府通過行政指令或政策文件等形式，對其致以不同程度的直接影響，且在該類企業(yè)出現(xiàn)政策性減損時，國家財政會為其提供彌補或其他形式的調(diào)整，此類國企在很大程度上并未脫離政府的控制與影響，應(yīng)被納入GPA 出價清單，成為采購實體。

相比之下，對于不具有公共因素的國企，多以企業(yè)本身的營利和資本增值為目的，依法參與市場競爭，政府不對其直接施加干預(yù)，也不承擔(dān)政策性義務(wù)，也不享有來自政府的特別扶持、資助優(yōu)惠，市場主體的特征十分明顯。若將其納入GPA 出價清單，則意味著此類純粹以營利為目的的市場主體被迫按照以公平、公正、公開透明為核心目標(biāo)的政府規(guī)則運作，這無疑降低了該類企業(yè)面對市場競爭的應(yīng)變能力，尤其是使其失去商業(yè)秘密，缺乏商事談判的最大籌碼，在面對國際化競爭時處于嚴(yán)重不利地位，這種遭遇并非一個以營利為目的的企業(yè)所應(yīng)承擔(dān)的。因此，不具有公共因素的國企不應(yīng)被納入GPA 出價清單。

2.含例外的漸進式開放。對于國企的開放，最終仍取決于成員國的談判，且GPA 允許設(shè)置例外領(lǐng)域。我國可充分利用GPA 對例外的允許，通過設(shè)置例外來實現(xiàn)利益權(quán)衡。

對此，可借鑒其他成員國的談判經(jīng)驗。例如，韓國在其附錄1 中包括韓國電信公司，但同時注明由韓國電力公司提供服務(wù)的采購不涵蓋在內(nèi)①Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement，Appendix I Final Appendix I Offers of the GPA Parties in the GPA Coverage Negotiations，p.314.。日本在其附錄1 中列明“日本東部電報電話公司”和“日本西部電報電話公司”，但同時注明“公共電力電信設(shè)備以及有關(guān)于電信運營安全服務(wù)的采購不涵蓋在內(nèi)”②Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement，Appendix I Final Appendix I Offers of the GPA Parties in the GPA Coverage Negotiations，p.300.。于我國而言，對于我國的特殊敏感行業(yè)和幼稚行業(yè)，我國可通過和成員國談判，設(shè)置例外規(guī)定將其排除在GPA 的開放范圍之外。這便能充分利用新版GPA 允許的例外余地，最大限度地避免我國特殊敏感行業(yè)和幼稚行業(yè)在面對激烈的國際競爭時被吞噬或處于不利地位。

（二）動態(tài)開放模式——合理的退出機制

我國國企正處于市場化改革，一部分國企已基本完成改制，對于此類國企，完全可根據(jù)基本的適用范圍標(biāo)準(zhǔn)來確定其不再屬于GPA 涵蓋范圍。而對于一部分尚未完成市場化改制的國企，由于目前仍受到政府因素的控制或影響，理應(yīng)將其列入出價清單。但隨著國企市場化改革的推進，一旦這些國企完全完成市場化轉(zhuǎn)型，便應(yīng)該可利用GPA 設(shè)定的合理退出機制，實現(xiàn)有效退出。其他成員國也早有相關(guān)先例。例如，2001 年，日本以實現(xiàn)私有化為由，通知政府采購委員會從附錄1 中撤出東日本鐵路公司。同年，美國同樣以私有化為由，通知政府采購委員會從附錄1 中撤出鈾礦產(chǎn)公司[9]。因此，針對我國正處于市場化改革的國企，一旦完全轉(zhuǎn)變成市場化企業(yè)，便可通過GPA 規(guī)定的改正和修改程序，以“政府對該實體的涵蓋采購活動的控制或影響已得到有效消除”為由③Article XIX 1（a），Annex to the Protocol Amending the Agreement on Government Procurement.，通過退出機制，申請從附錄1 中退出。

（三）適當(dāng)考慮其他成員國預(yù)期

我國在考慮如何將國企列入GPA 開放清單及開放程度時，應(yīng)適當(dāng)綜合考慮其他成員國對我國出價的預(yù)期。從我國2007 年底提交的第一份出價清單起，我國對于國企的出價起初一度十分保守。我國若堅持提交過低的出價清單，不僅會被其他成員國誤認(rèn)為我國對加入GPA 的態(tài)度不嚴(yán)肅和隨意，不利于加入GPA 談判進程的進一步展開；另一方面，基于GPA 的互惠原則，也相應(yīng)導(dǎo)致我國供應(yīng)商無法進入其他締約國市場。我國對GPA 的出價采取保守態(tài)度，很大程度上是認(rèn)為我國國企的市場競爭力不夠，如將其放于日益激烈的國際競爭市場，會被無情地吞噬和淹沒。但事實并非如此，已有相當(dāng)多的案例和數(shù)據(jù)表明，我國國企已經(jīng)具備國際性的競爭實力，能在國際舞臺上處于有利地位。我國第六份GPA 出價清單對于我國國企的首次納入，以及我國第七份GPA 出價清單對納入國企的擴增也逐漸表明了我國對國企的信心轉(zhuǎn)變。我國應(yīng)該避免絕對的保護態(tài)度，適當(dāng)考慮其他成員國的預(yù)期，這不僅有利于談判的進行，逐步實現(xiàn)開放目的，也是為我國逐漸頗具國際競爭實力的國企打開國外市場的有效途徑。

五、結(jié)論

GPA 文本并未給出明確的“采購實體”概念界定，而是提出了“政府控制或影響”的反向標(biāo)準(zhǔn)及“政府目的”的正面標(biāo)準(zhǔn)，并最終將確定權(quán)指向附錄1 的出價，即交給各國的談判。面對來自歐美GPA成員方施加的談判壓力，我國GPA 出價清單針對國企開放的問題不能消極逃避，需正視面對。我國國企目前并未全部脫離政府控制或影響。筆者建議采取分類型含例外的開放模式，將不具有公共因素的國企不予開放，但對于具有公共因素的國企應(yīng)適當(dāng)開放，并充分利用例外空間，對我國特殊敏感產(chǎn)業(yè)和幼稚產(chǎn)業(yè)，通過談判設(shè)置例外。此外，對處于市場化改制過程中的國企采取動態(tài)開放模式，待其完全實現(xiàn)市場化時，便可通過改正和修改程序，以“政府對該實體的涵蓋采購活動的控制或影響已經(jīng)得到有效消除”為由，申請撤出。最后，不能完全忽視其他成員國的預(yù)期，畢竟GPA 出價的談判仍是基于互惠原則，我國只有避免對國企的絕對封閉，才能推進我國加入GPA 的進程，并使得我國已頗具國際競爭實力的國企在國際市場上馳騁。