為何“破產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)是企業(yè)家的基礎(chǔ)法律課？
——企業(yè)家應(yīng)當(dāng)建立風(fēng)險主動管理意識

蔣辰逵

關(guān)注歐美經(jīng)濟新聞的人會發(fā)現(xiàn)，“破產(chǎn)”和“破產(chǎn)重整”這個詞的出現(xiàn)頻率很高，從名不見經(jīng)傳的小公司到著名巨型跨國企業(yè)都不能獨善其身，動不動就破產(chǎn)或破產(chǎn)重整，就連普羅大眾都知道的美國通用汽車都曾一度進入破產(chǎn)重整。在2020 年全球新冠疫情的加持下，更是有很多知名大公司扎堆破產(chǎn)。在歐美國家，“破產(chǎn)”似乎是一種司空見慣的情形，而中國的企業(yè)家們好象還沒有準(zhǔn)備好去面對“破產(chǎn)”。

雖然實際上我國的《企業(yè)破產(chǎn)法》早在2007 年6 月1 日已經(jīng)生效實施，但十幾年來這部法律在實務(wù)中幾乎可以用無人問津一詞來形容。之所以如此，自然是由其傳統(tǒng)的、時代的背景下的各種因素決定的。

2018 年3 月4 日，最高人民法院發(fā)布《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》，標(biāo)志著我們國家的企業(yè)破產(chǎn)法律制度正式被全面激活。隨之，全國各地開始設(shè)立專門管轄破產(chǎn)案件的破產(chǎn)法庭。2019 年6 月22 日，國家發(fā)改委聯(lián)合最高院等十多個部委聯(lián)合發(fā)布《加快完善市場主體退出制度改革方案》，意味著以企業(yè)破產(chǎn)作為主要的市場主體退出方式將成為常態(tài)，其發(fā)布規(guī)格之高也預(yù)示著將影響到每一個市場主體，其中主要的就是公司及作為公司投資和管理者的企業(yè)家們。

對此，企業(yè)家們應(yīng)當(dāng)上好“破產(chǎn)”這門基礎(chǔ)課，從而能“正視破產(chǎn)”、“了解破產(chǎn)”和“用好破產(chǎn)”，對企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險提前與個人做好隔離和防范安排。

一、正視“破產(chǎn)”

首先是正視“破產(chǎn)”這個詞，也就是正視破產(chǎn)法律制度。

顯然“破產(chǎn)”一詞在中國人的傳統(tǒng)文化和觀念中，不僅是一個負面意味濃重的詞，更是一個自帶晦氣的詞。就象很多人不愿意買保險的原因是感覺在咒自己早死一樣，中國企業(yè)家們在創(chuàng)業(yè)開始或企業(yè)順風(fēng)順?biāo)臅r候考慮破產(chǎn)帶來的風(fēng)險問題，還是存在相當(dāng)大的心理障礙的。這是人性使然，完全可以理解。

但是法律上的“破產(chǎn)”一詞，不只是表明企業(yè)處于破產(chǎn)的狀態(tài)，還包括了一整套的破產(chǎn)法律制度，而這套制度的本質(zhì)意義之一是用來保護企業(yè)甚至保護企業(yè)家個人的，所以還有一個經(jīng)常看到的詞叫“破產(chǎn)保護”。不過這種破產(chǎn)保護當(dāng)然是有前提的，只有對于有準(zhǔn)備的人而言這種保護機制才會發(fā)揮作用。企業(yè)家們不僅不應(yīng)該在心理上排斥“破產(chǎn)”這個字眼，而是要早日客觀、理性的去預(yù)先了解破產(chǎn)法律制度。

另外是正視“破產(chǎn)”這個現(xiàn)象，也就是正視商業(yè)風(fēng)險。

中國從改革開放以來，經(jīng)濟一直處于高速發(fā)展中，中國的企業(yè)發(fā)展整體上一直處于上升通道中。在這樣的背景下，即使企業(yè)經(jīng)營失敗和負債，企業(yè)家通過各種方法再次發(fā)力或二次創(chuàng)業(yè)，有比較多的機會能夠覆蓋前期的債務(wù)。長達三十年的高速增長通道，使得中國企業(yè)家對“跌倒了爬不起來”級別的風(fēng)險意識比較弱，更關(guān)心怎么賺錢，而忽視預(yù)先風(fēng)險防范。

但近幾年來，中國的經(jīng)濟明顯的開始告別高速增長，對于企業(yè)來說負債增加的同時利潤下滑，抗風(fēng)險能力減弱，中國企業(yè)家從未經(jīng)歷過的經(jīng)濟大周期到來了。對于已經(jīng)經(jīng)歷了幾百年資本主義發(fā)展的西方發(fā)達國家來說，他們的企業(yè)家對固有的商業(yè)風(fēng)險早就形成了很強的防范意識，也早有了成熟的破產(chǎn)法律制度可以進行自我保護，但中國企業(yè)家要先從風(fēng)險意識上補上這一課，接受企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險不可能完全避免的客觀規(guī)律，提前做好風(fēng)險防范安排。

二、了解“破產(chǎn)”

《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。

上述條款中，企業(yè)法人主要指的就是依據(jù)《公司法》設(shè)立的公司，與民營企業(yè)家相關(guān)的是有限責(zé)任公司和股份有限公司?？梢娖飘a(chǎn)法律制度與公司法律制度和債務(wù)清償相關(guān)的法律制度緊密相連，要了解破產(chǎn)法律制度帶來的影響，也要了解這兩方面的有關(guān)知識。

1. 什么是公司的“獨立法人”和“有限責(zé)任”

隨著那么多年的法治發(fā)展，很多人通過親身經(jīng)歷或耳濡目染，都知道了如果是以公司的名義對外簽訂的合同或者進行的商業(yè)活動等，一旦發(fā)生糾紛是由公司承擔(dān)責(zé)任的，對方起訴到法院也只能將公司作為被告。絕大多數(shù)人只是知其然而不知其所以然——即公司具有獨立法人地位，在法律上應(yīng)當(dāng)獨立享有權(quán)利和獨立承擔(dān)責(zé)任。簡單來說，公司就是法律上擬制出來的“人”，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是與普通人一樣“一人做事一人當(dāng)”，公司成為企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險與股東之間的債務(wù)防火墻。

但公司獨立承擔(dān)法律責(zé)任是有前提的，即公司確實是獨立的，這種獨立體現(xiàn)在公司財產(chǎn)上。作為控制公司的股東，應(yīng)當(dāng)保證公司的財產(chǎn)是獨立，從公司設(shè)立一直到經(jīng)營過程中，屬于公司的財產(chǎn)都應(yīng)當(dāng)歸公司所有；股東除了應(yīng)當(dāng)依章程繳足出資外，也不能轉(zhuǎn)移、挪用、侵占公司的財產(chǎn)；不能將公司的財產(chǎn)與股東或他人的財產(chǎn)混同等。否則公司將失去獨立法人地位，股東就應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

所謂“有限責(zé)任”指的是股東以出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，也就是說股東只要把認繳的注冊資本出資到位，就不應(yīng)該對公司承擔(dān)其他責(zé)任了，更不用說對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。但這個“有限責(zé)任”實際上是與公司的“獨立法人”地位緊密關(guān)聯(lián)，只有公司屬于合法的“獨立”狀態(tài)，股東才會“有限責(zé)任”。如果出現(xiàn)上面那些有損公司獨立法人地位的情形，則股東可能會直接對公司債務(wù)承擔(dān)各種股東責(zé)任。

2. 破產(chǎn)程序簡介及結(jié)果

破產(chǎn)的一般程序：

（1）破產(chǎn)條件：必須同時具備不能清償?shù)狡趥鶆?wù)和資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力兩個條件。

（2）破產(chǎn)程序的啟動：債權(quán)人或債務(wù)人均可向法院申請公司破產(chǎn)清算。

（3）一般流程：申請→受理→指定破產(chǎn)管理人→財務(wù)審計和債權(quán)申報→債權(quán)人會議→重整或和解→（重整或和解失?。┬嫫飘a(chǎn)→清算和分配→破產(chǎn)程序終結(jié)。

破產(chǎn)的結(jié)果：

（1）法院宣告公司破產(chǎn)后，所有執(zhí)行案件應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行；

（2）由于執(zhí)行案件應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行，原先諸如限制高消費、限制出入境等執(zhí)行措施將一并解除。

（3）破產(chǎn)程序終結(jié)，所有的破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢后，剩余的債權(quán)將不需要再清償。

3. 破產(chǎn)程序?qū)⒈┞痘驅(qū)е鹿蓶|責(zé)任

上述破產(chǎn)程序中，最關(guān)鍵就是財務(wù)審計和債權(quán)人會議，將直接導(dǎo)致股東責(zé)任的暴露。

如果企業(yè)家們按照前面關(guān)于公司獨立法人地位和股東有限責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)自我審視一下自己的公司，筆者相信絕大部分企業(yè)家會發(fā)現(xiàn)影響公司獨立法人地位的行為幾乎都犯了。但至少在若干年前，法院并沒有把他們公司怎么樣，也并沒有多少案例股東承擔(dān)股東責(zé)任的。這里面有一個很重要的因素，影響公司獨立法人地位的行為都是與公司財產(chǎn)和利益被侵害有關(guān)，而這些信息和證據(jù)都是體現(xiàn)在財務(wù)資料或公司內(nèi)部文件中，債權(quán)人通常情況下是無法獲得這些資料或文件的，在實務(wù)中也就很難追究股東責(zé)任了。

一旦進入破產(chǎn)程序，將由法院指定的破產(chǎn)管理人接管公司的管理權(quán)并接管全部財務(wù)資料、文件，調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告。調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況和制作財產(chǎn)狀況報告的主要手段是通過破產(chǎn)審計。通過破產(chǎn)審計，轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)等侵害公司利益的行為都有可能被發(fā)現(xiàn)并體現(xiàn)最終的審計報告中。

最常見也是最容易被審計所發(fā)現(xiàn)的、也是最傳統(tǒng)最粗暴的做法：

（1）認繳的注冊資金未繳足（包括未到期的）；

（2）認繳后馬上抽逃的；

（3）股東借款或掛往來賬的；

（4）銀行流水與憑證或合同等不一致的；

（5）公司與股東個人之間銀行轉(zhuǎn)賬過于頻繁明顯不合理的；

（6）將公司財產(chǎn)或資金用于股東個人用途的；

（7）存在關(guān)聯(lián)交易的；

（8）其他各種可能存在侵害公司利益的情形。

債權(quán)人會議或債權(quán)人委員有權(quán)了解公司的具體財產(chǎn)和財務(wù)狀況，有權(quán)查閱破產(chǎn)審計報告。而審計報告中的上述情形將是債權(quán)人最為關(guān)注的對象，因為對于債權(quán)人來說，只有盡可能多追回公司財產(chǎn)才會盡可能的多獲得最后的破產(chǎn)財產(chǎn)分配。

同時，還可以利用破產(chǎn)審計中發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，在破產(chǎn)程序之外另行追究公司法上規(guī)定的其他股東責(zé)任。比如破產(chǎn)審計時發(fā)現(xiàn)財務(wù)賬冊不全，最終導(dǎo)致無法完整清算的，股東是需要對債權(quán)人承擔(dān)清算不能的責(zé)任的。諸如此類還有其他潛在的因侵害公司或債權(quán)人利益引發(fā)各種股東責(zé)任，相關(guān)證據(jù)可能會在破產(chǎn)審計中暴露。

如果出現(xiàn)上述情形，我們發(fā)現(xiàn)公司的獨立法人地位和股東的有限責(zé)任構(gòu)成的企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險防火墻被突破了，股東將直接承擔(dān)企業(yè)的債務(wù)或其他責(zé)任。而對于個人股東來說，這種債務(wù)或責(zé)任的承擔(dān)影響的不僅是其個人名下的財產(chǎn)，而是整個家庭的資產(chǎn)都有可能被用于債務(wù)清償或責(zé)任承擔(dān)。

4. 破產(chǎn)保護

對于很多因為暫時的資金周轉(zhuǎn)問題而被起訴至法院進入執(zhí)行的企業(yè)而言，即使實際上公司的生產(chǎn)經(jīng)營可以持續(xù)并度過難關(guān)而恢復(fù)正常，法院的執(zhí)行也可能直接將這家企業(yè)宣判死刑而真正無法繼續(xù)經(jīng)營。對于這樣的企業(yè)來說，如此終結(jié)企業(yè)生命是很可惜的，也與國家要保護企業(yè)家精神的方針不符的。

對此，破產(chǎn)法律制度建立了一種保護機制。《企業(yè)破產(chǎn)法》第十九條的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。

根據(jù)上述規(guī)定，一旦進入破產(chǎn)程序，所有的執(zhí)行案件將會中止執(zhí)行，所保全的公司財產(chǎn)也都將解除保全措施，由破產(chǎn)管理人接管公司。同時有機會進入重整或和解，從而延續(xù)公司的生命，給予公司重生的機會。

三、用好“破產(chǎn)”

通過前面的介紹，破產(chǎn)法律制度是把雙刃劍，既可以在有些情形下保護企業(yè)，也有可能引發(fā)股東責(zé)任風(fēng)險。要讓自己不會被“破產(chǎn)”所傷，還能利用好“破產(chǎn)”，并不是一件簡單的事情。

1. 經(jīng)營合規(guī)和財務(wù)合規(guī)是前提

股東從設(shè)立公司開始，就要開始考慮股東責(zé)任。經(jīng)營上要合規(guī)，財務(wù)上更加要合規(guī)，保證股東沒有轉(zhuǎn)移或侵害公司財產(chǎn)的行為；財務(wù)上，屬于公司的支出和收入都應(yīng)當(dāng)通過公司銀行賬戶并計入公司名下。只有這樣，才能保證公司的獨立財產(chǎn)和獨立地位，公司才可以獨立承擔(dān)公司的債務(wù)和責(zé)任，不會殃及股東。

另外，不要隨意加重股東自身責(zé)任，比如有人覺得公司注冊資金數(shù)額大看上去比較高大上，又不用馬上實繳，就設(shè)定一個很大的注冊資金。殊不知一旦公司進入破產(chǎn)程序，認繳金額都是需要股東提前實繳的。

2. 提前做好企業(yè)架構(gòu)規(guī)劃

在公司合規(guī)經(jīng)營的前提下，如果企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)難以為繼的情況，可以主動申請破產(chǎn)保護或者破產(chǎn)清算，擺脫債務(wù)的糾纏，所以做好企業(yè)架構(gòu)規(guī)劃就很重要。

一類是橫向架構(gòu)。很多企業(yè)家為了方便或者也是無意識的情況下，將很多不同或不關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)都放在一個公司主體下面經(jīng)營，如果其中一個業(yè)務(wù)出現(xiàn)債務(wù)而另一個業(yè)務(wù)經(jīng)營良好，則后者的利潤將不斷的為前者填坑。反之，如果提前規(guī)劃好，將兩個業(yè)務(wù)用兩個不同的公司開展經(jīng)營活動，如果一個業(yè)務(wù)難以為繼，完全可以主動申請破產(chǎn)清算，其債務(wù)不會危及另一個業(yè)務(wù)的公司，達到風(fēng)險隔離的作用。

另一類是縱向架構(gòu)?，F(xiàn)在越來越多的非家族企業(yè)，是不同的股東為了營利而共同投資成立公司。由于還可能存在各種潛在的股東風(fēng)險，有時候需要考慮并不是個人直接作為公司股東，而是成立一個有限責(zé)任公司作為實際經(jīng)營的公司的股東，以便多做一層隔離。

3. 利用“破產(chǎn)”追究債務(wù)人

即使近幾年法院的執(zhí)行力度不斷加強且效果顯著，但如果是公司作為被執(zhí)行人，公司的股東或?qū)嶋H控制人轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)的行為仍然是很難通過一般表面調(diào)查發(fā)現(xiàn)的，法院往往因為無財產(chǎn)可以執(zhí)行而將案件終結(jié)本次執(zhí)行，可能就遙遙無期了，實際上變成壞賬。

這種情形下，可以直接申請被執(zhí)行人公司破產(chǎn)，通過破產(chǎn)審計來發(fā)現(xiàn)股東轉(zhuǎn)移或侵害公司財產(chǎn)的線索，以想辦法追究股東方式來獲得債務(wù)清償。從實際情況下，大部分的公司都有財務(wù)不規(guī)范和股東隨意動用公司資產(chǎn)的情況，應(yīng)該有相當(dāng)高的概率可以起到一定效果。

結(jié)語

改革開放四十年，無論是社會經(jīng)濟的發(fā)展還是法治的完善，中國的企業(yè)家們已經(jīng)不能再從傳統(tǒng)的老觀念，用粗放、被動的方式對待自己辛苦積累的財富，而是應(yīng)當(dāng)建立起主動風(fēng)險管理的意識，充分了解法律環(huán)境，提前為自己積累的財富建立起有效的、長期的安全保障機制。