工作場所外待命時間勞動法屬性認(rèn)定的困境突破：勞動基準(zhǔn)法和勞動合同法的共同應(yīng)對*

楊佩堯

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

引言

從域外經(jīng)驗來看，對于雇員按雇主明示指令在工作場所內(nèi)待命所耗費(fèi)的時間一般都能被認(rèn)定為工作時間(1)如歐洲法院認(rèn)為雇員“被要求呆在工作場所隨時待命以提供其專業(yè)服務(wù)”之事實，即屬于他們“正在履行其職責(zé)”，因而雇員在雇主場所待命的整個時段都必須視為工作時間(See Case C-303/98 Sindicato de Médicos de Asistencia Publica(SIMAP) v.conselleria de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana [2000]IRLR 968);美國最高法院認(rèn)為需結(jié)合案件事實，視雇員在待命期間主要是為雇主抑或為雇員的利益行事進(jìn)行具體分析,一些上訴法院針對為誰(雇主還是雇員)的利益待命行事的問題，還提出了一些事實認(rèn)定規(guī)范(See Armour &Lo.v.Wantock, 323U.S.126(1944);Skidmore v.Swift &CO.,323. U.S.133-137(1944)；日本學(xué)說普遍認(rèn)為工作場所待命時間屬于工作時間(參見:孫國平.勞動法上待命時間爭議的認(rèn)定 [J].法學(xué),2012,(5):50.)。。但對于雇員按雇主指令在工作場所外進(jìn)行待命，例如私立醫(yī)院急診科醫(yī)師根據(jù)院方排班安排在家待命，遇有緊急情況隨時趕到醫(yī)院出診，航空公司安排空乘人員在指定酒店備份待命，在接到調(diào)度人員命令后需按時乘坐航空公司班車去到指定地點進(jìn)行飛行執(zhí)勤，物流公司對于貨車司機(jī)的待命地點不作限定，只要其在接到公司通知后可在規(guī)定的時間內(nèi)到崗出車即可，諸如此類時間應(yīng)否被認(rèn)定為勞動法上的工作時間，目前尚未達(dá)成共識，這直接影響到雇員在待命期間的工資報酬、休息權(quán)保障和勞動保護(hù)、工傷保險請求權(quán)等對價權(quán)益的實現(xiàn)。在這一問題上，往往會面臨兩難困境：一方面，如果不承認(rèn)此類待命時間為工作時間，就會使得雇員按雇主命令給付個人時間后卻無法獲得勞動法上的保護(hù)；另一方面，如果將該種情形的待命時間全部認(rèn)定為正常工作時間(2)此處的“正常工作時間”主要是指雇員的個人時間被占用后，可以按其實際消耗的全部時間，百分之百地得到全部對價(包括且不限于全額工資薪酬等)。如無特別說明，后文中的“正常工作”“完全工作時間”等也都是在這一含義上使用。,并毫無差別地按照正常工作給予薪酬待遇，似又明顯忽視了待命行為和正常工作在勞動強(qiáng)度等方面的客觀差異，未盡合理。因此，工作場所外待命時間能否被認(rèn)定為工作時間就成為工作時間法上的典型難題，實有必要深入檢視研討。與此同時，國內(nèi)相關(guān)專門立法尚付闕如(3)我國現(xiàn)行勞動立法規(guī)范性文件中對于“工作場所外待命”及其上位概念“待命時間”均無明文規(guī)定;司法實踐中，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)和法院在裁判文書中偶有使用“待命”或“待命時間”之詞語。如以“待命時間”為關(guān)鍵詞在“北大法寶”上全文檢索中國現(xiàn)行立法規(guī)范(包括中國香港、中國澳門和我國臺灣地區(qū)相關(guān)立法)，搜索結(jié)果僅有7條。涉及民航、海上救助和政府部門應(yīng)急管理等，同樣以“待命”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索，其結(jié)果共有：法律1篇，行政法規(guī)16篇，最高人民法院司法解釋3篇(其中1篇疑為將“行使”筆誤為“待命”)，部門規(guī)章167篇，軍事法規(guī)規(guī)章1篇，地方性法規(guī)25篇，地方政府規(guī)章16篇，地方規(guī)范性文件514篇，地方司法文件2篇，但這些規(guī)范性文件多是規(guī)范應(yīng)急管理、戰(zhàn)備待命、河海運(yùn)輸、海上救助等事項，從相關(guān)適用主體上看，大多不屬于現(xiàn)行勞動法規(guī)范主體且以承擔(dān)公共職責(zé)之人員為主，從規(guī)范內(nèi)容上看，除極個別涉及執(zhí)勤、備勤外，其余均未涉及勞動法律關(guān)系相關(guān)事宜。最后檢索時間：2020年9月20日。，實務(wù)司法上較少正面回應(yīng)(4)雖然也有案例涉及工作場所外待命問題，但也多是針對工資(特別是加班工資)和工時爭議現(xiàn)象之描述，各自實際情形往往差異較大，而對其概念、性質(zhì)等問題則更是幾無言及。同時囿于立法規(guī)范缺失和理論供給不足等緣由，各地裁審機(jī)構(gòu)大多對其采取了模糊處理的方式——典型表現(xiàn)就是在裁判文書中能夠看到雇員在其訴求或庭審中主張存在“待命”“備班”等事實并要求將這些時間計入工作時間以計工資或加班費(fèi)，但在“本院認(rèn)為”部分，對這些訴求或是不予回應(yīng)，或是與其他事實混在一起一語帶過，而對待命時間應(yīng)否計入工作時間問題未給出明確態(tài)度，這實質(zhì)上相當(dāng)于未將待命時間認(rèn)定為工作時間。具體司法案例可見張榮與中海油田服務(wù)股份有限公司上海分公司勞動合同糾紛案([2019]滬01民終11510號)及劉德杰與天津市天普人力資源咨詢服務(wù)有限公司物業(yè)服務(wù)合同糾紛案([2019]津02民終793號)等。，已明顯影響到雇員在工作場所外待命的權(quán)益保護(hù)，亟待重視解決。

筆者認(rèn)為，研究雇員在工作場所外的待命時間應(yīng)否被認(rèn)定為工作時間這一疑難，需要解決好幾個問題：其一，不承認(rèn)工作場所外待命時間為工作時間的現(xiàn)行各觀點是否妥適？其二，承認(rèn)工作場所外待命時間為工作時間，是否有依據(jù)？其三，假若將工作場所外待命時間計為工作時間，能否同時合理有效地解決與之密切相關(guān)的待命工資等對待給付問題？下面將圍繞這三個方面逐一進(jìn)行檢視探討。

一、域內(nèi)外實務(wù)觀點：述評與質(zhì)疑

對于工作場所外待命時間應(yīng)否認(rèn)定為工作時間問題，域內(nèi)外立法和司法實務(wù)上有著不同的意見(5)關(guān)于待命時間性質(zhì)認(rèn)定的國外立法例、司法裁審意見以及學(xué)界觀點可參見：孫國平.勞動法上待命時間爭議的認(rèn)定[J].法學(xué),2012,(5):42-55.，其中不贊成或不完全贊成將工作場所外工作時間認(rèn)定為工作時間的代表性觀點主要有四種，這些觀點在不同程度上都存在一些不足之處，不夠妥適。

(一)折算說：無法全面解決待命時間對價權(quán)益問題

“折算說”主張將待命時間按一定比例折算為完全工作時間。如法國規(guī)定對于呆在指定場所的待命時間，將比照實際工作時間的1/2或1/3標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行折算(6)值得注意的是，從相關(guān)案件上訴到歐洲法院的實際情況來看，這一觀點并未得到歐洲法院認(rèn)可。；中國民航總局于1996年頒布施行的《民航實行不定時工作制和綜合計算工時制暫行辦法》(“民航人發(fā)[1996]81號”)(7)此規(guī)范性文件系中國民航總局根據(jù)勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(勞部發(fā)[1994]503號)這一部委規(guī)章，并結(jié)合勞動部1995年12月21日《關(guān)于民航實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的批復(fù)》而制訂。規(guī)定，對于實行綜合計算工時工作制的民航運(yùn)輸航空空勤人員的“工作班”或“非工作班”之等待時間分別按不同比例折算為標(biāo)準(zhǔn)工時(8)該辦法第11條規(guī)定了綜合計算工時工作制下計算工作時間的具體方法，其中第(一)點明確規(guī)定實際消耗的準(zhǔn)備時間為工作時間，第(四)點則規(guī)定，對因運(yùn)輸生產(chǎn)特點明顯受航班密度影響造成等待(間歇)時間的崗位，其等待時間根據(jù)實際工時利用率折算后的工時為工作時間：工作班時間內(nèi)發(fā)生的等待時間按照50%折算工作時間；在工作班時間外發(fā)生的等待時間按照40%折算工作時間；其綜合計算后的工作時間超過標(biāo)準(zhǔn)工時部分，按加班處理。但對于何謂“工作班”、何謂“因運(yùn)輸生產(chǎn)特點明顯受航班密度影響”均語焉不詳，對于工時折算時要否考慮待命地點亦未明確，且存在明顯的錯漏(如按該文件規(guī)定，對于待命值勤，雇主提前制訂待命執(zhí)勤的排班計劃，反倒較之不提前排班而臨時通知雇員待命執(zhí)勤還要多支付10%的工時成本)。總的來說，這一方案對于待命時間采取了過于簡單粗糙的處理方式，不妥之處較為明顯。；南京市中級人民法院和南京市勞動仲裁委員會在雇員與雇主無約定的前提下，在裁審過程中可酌情將待命時間折算為完全工作時間(9)《南京市中級人民法院、南京市勞動仲裁委員會關(guān)于加班工資糾紛審理的若干法律適用意見(2009年9月30日印發(fā))第17條規(guī)定：“對于工作時間長，但勞動強(qiáng)度與工作時間明顯不一致的，或者長期處于等待狀態(tài)，等待時間有休息場所可以休息，完全認(rèn)定為工作時間明顯不合理的，雇主與雇員可以約定對工作時間進(jìn)行一定的折算。如無約定的，勞動仲裁委、人民法院可以酌情折算?！??？偟膩碚f，這一模式兼顧了待命期間與正常工作期間勞動強(qiáng)度的實際差異，如以此處理待命期間的工資支付問題，有著一定的合理性，但如果同時從勞動基準(zhǔn)法視角考量到工作時間的認(rèn)定問題，則無論是如法國模式強(qiáng)制統(tǒng)一規(guī)定折算比例，抑或如中國南京模式授權(quán)法官依自由裁量權(quán)酌定，最終均須面對某一折算比例是否合理之一系列現(xiàn)實拷問：為何同樣是待命，另外2/3的待命時間卻無法得到勞基法上的保護(hù)？其法理何在？此1/3的工作時間具體應(yīng)從該待命期間的哪一時點起算？為何只能從該特定時點起算，而不可從其他時點起算？諸多問題殊難解決，甚至?xí)l(fā)理論困惑。同時，這一模式對待命期間雇員的其他對價權(quán)益如勞動保護(hù)、工傷權(quán)益保障、休息時間保障等并無考量，自然也無法回答勞動保護(hù)和工傷權(quán)益保障是否也要按比例進(jìn)行折算這類問題。此外，因待命時間存在多種類型，雇員在不同類型待命狀態(tài)下的注意義務(wù)和活動受限程度皆有所不同，而且即便是同一類型，個案中的實際情形差異也往往較大，因此，直接統(tǒng)一規(guī)定具體比例(如1/2或1/3)將雇員所給付的個人時間強(qiáng)制性地折算為標(biāo)準(zhǔn)工作時間，在個案中難免有失偏頗，亦無法全面系統(tǒng)地解決待命時間的對價權(quán)益問題。

(二)事實認(rèn)定說：有漠視雇員休息權(quán)之虞

美國法院主要依賴判例法上的事實認(rèn)定規(guī)范來判定慣常工作場所待命時間的性質(zhì)。美國最高法院認(rèn)為特定的等待時間是否屬于工作時間，關(guān)鍵要看在該段時間內(nèi)主要是為雇主抑或為雇員的利益行事，需要結(jié)合案件事實進(jìn)行具體分析(10)See Armour & Lo.v.Wantock,323,U.S.126(1944);Skidmore v. Swift & CO.,323,U.S.134-137(1944).。對于非工作場所待命時間能否認(rèn)定為工作時間，各聯(lián)邦上訴法院多是將雇員在待命時間內(nèi)“能否有效處理私事”作為主要考量標(biāo)準(zhǔn)(11)See Dingers V. Sacred Heart St.Mary’s Hosp.Inc.,164F.3d1056-1058(7th Cir.1999).。我們可以將此種觀點概括為“事實認(rèn)定說”。按此觀點，只要雇員在工作場所外待命的多數(shù)時間(無需是全部期間)是在處理私事，就不應(yīng)將該待命時間認(rèn)定為工作時間。這樣一來，不得不面對一個悖論：如果否認(rèn)這類待命時間為工作時間，就應(yīng)將其歸為休息時間，而依雇員休息權(quán)保護(hù)之法理，雇員在休息期間本不該受到雇主任何干擾，否則，就屬侵害雇員休息權(quán)的行為。然而實際上，即便雇員在待命期間可以處理一些私事，但其也并非處于完全休息狀態(tài)，而是在一定程度上還是要受到雇主的約束，仍須擔(dān)負(fù)必要的注意義務(wù)，活動空間或多或少地受到限制或影響。例如急診醫(yī)師為確保能在接到醫(yī)院通知后隨時奔赴工作崗位，其在待命期間一般都不會安排遠(yuǎn)足旅游、遠(yuǎn)赴他鄉(xiāng)拜訪親友等，這些顯然都會侵?jǐn)_影響雇員的充分休息。因此，我們不禁要問：如不承認(rèn)雇員在工作場所外待命時間為工作時間，雇員被雇主占用或受其約束影響的休息權(quán)又該如何保障？退一步講，即便我們不承認(rèn)雇員用于處理私事的那些時間是工作時間，但那些沒處理私事的時間為何也不能認(rèn)定為工作時間呢？難道這些時間也必須得被“連坐”？顯然于理不通。可見初看起來，“事實認(rèn)定說”有著一些道理，但細(xì)剖之，則是問題多多，無法成立。

(三)否定說：待命人員時間權(quán)益毫無保障

第三種為“否定說”，以歐洲法院為代表。歐洲法院認(rèn)為雇員非在工作場所(如家中)的等待時間，一般就不能視為工作時間。一種例外情況是，雇員雖未呆在工作場所，但在待命時段內(nèi)按照雇主指示實際從事了工作，也應(yīng)被認(rèn)定為工作時間(12)See Commentary:The Notion of Working Time,Industrial Law Journal,Vol.38,No.1,2009,p.82.?？梢姡瑲W洲法院對于非工作場所之外的待命，強(qiáng)調(diào)需由雇員提供實際勞動，才能認(rèn)定為工作時間。但實際上如果雇員在待命期間提供了實際勞動，則已屬正常的勞動給付行為，不再是待命狀態(tài)，本應(yīng)計為工作時間，這是毫無爭議的，因此，這一觀點的實質(zhì)是，對于雇員在工作場所外未提供實際勞動的單純待命狀態(tài)，不承認(rèn)其為工作時間。筆者認(rèn)為，對于此種觀點，應(yīng)從兩個方面進(jìn)行分析。一方面，這一觀點堅持“兩分法”，認(rèn)為要么將待命時間歸屬為工作時間，要么干脆不承認(rèn)其為工作時間，非此即彼，這實際上與歐盟《工作時間指令》(WTD)一貫所秉持的在工作時間與休息時間之外并無“第三類時間”的宗旨一脈相承。這種“兩分法”的觀點不認(rèn)可上述“折算說”的折中處理范式，在一定程度上可以避免雇主借“第三類時間”之托詞僅給雇員少許待命補(bǔ)貼甚至不給任何補(bǔ)貼進(jìn)而侵害待命者的合法權(quán)益，這是值得肯定之處。然而，另一方面，我們更要看到，這種否定說從雇員在工作場所外待命期間沒有連續(xù)積極的體力給付行為、勞動強(qiáng)度相對較低的表象出發(fā)，完全忽略待命人員時間被擠占、個人活動自由受限之實際情形，不承認(rèn)此類待命時間是工作時間，實質(zhì)上即是否認(rèn)此種待命是勞動給付行為。按此觀點，只要雇員是在工作場所外待命(例如在家中待命)，就一概不能認(rèn)定為工作時間，這對于待命人員特別是那些處于隨時待命狀態(tài)擔(dān)負(fù)較多注意義務(wù)的雇員而言明顯不公，實際上也背離了勞動法對雇員傾斜保護(hù)的基本原則。

總的來說，關(guān)于雇員按雇主指令在工作場所外待命能否認(rèn)定為工作時間，域內(nèi)外在立法、司法、行政執(zhí)法等實務(wù)上尚未形成共識，而不承認(rèn)或不完全承認(rèn)工作場所外的待命時間為工作時間的觀點也不同程度地存在矛盾之處，無法令人信服。

二、工作時間性質(zhì)認(rèn)定及其工資給付：勞基法和勞動合同法的共同應(yīng)對

總結(jié)域內(nèi)外實務(wù)上的觀點主張有著一個共同點，即將工作時間的認(rèn)定和工資給付兩個問題作為一個完全不可分割、無法分別考量的整體予以對待，其基本的邏輯是：只要將雇員所付出的某段時間認(rèn)定為工作時間，該段時間就應(yīng)被視為完全工作時間，并按正常工作時間的工資標(biāo)準(zhǔn)無差別地取得工資。而正是這種主張和邏輯，導(dǎo)致在待命時間能否認(rèn)定為工作時間這一問題上面臨前文所述的兩難困境，要么是雇員付出時間后卻無法取得勞動法上的任何對待給付，明顯于雇員不公，要么是給付待命時間和正常工作時間都獲得同樣的薪酬待遇，明顯對雇主不利。這種困境啟示我們，回答工作場所外待命時間能否認(rèn)定為工作時間這一問題，必須同步考量雇員在工作場所外待命應(yīng)獲得哪些對價權(quán)益，特別是如何取得待命工資等關(guān)涉勞雇雙方切實權(quán)益的實際問題，質(zhì)言之，論證工作場所外待命時間能否認(rèn)定為工作時間時，就要針對工作場所外待命時間的對待給付問題同步給出解決方案，否則，無論觀點如何新穎，理論多么完美，都只會使相關(guān)論證作為一種自說自話的邏輯自洽，成為“空中樓閣”，徒費(fèi)筆墨，而毫無現(xiàn)實意義。

(一)域外相關(guān)學(xué)說及其借鑒

域外勞動法學(xué)者的觀點可為我們解決待命時間性質(zhì)認(rèn)定及其對待給付問題打開一些思路。如德國學(xué)者沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽战淌谥鲝垖趧訒r間問題和工資支付問題區(qū)別開來，可對“隨時待命狀態(tài)”和“呼叫待命狀態(tài)”(13)如果雇主要求雇員在某個地方等待，收到他的命令之后能夠立即投入工作，那么雇員就處于“隨時待命狀態(tài)”；雇員可以自由選擇等待的地點，并可在較短的時間內(nèi)(比如半小時)開始工作，即為“呼叫待命狀態(tài)”。參見[德]沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽?德國勞動法[M].王倩譯.上海：上海人民出版社，2016.190.等非完全工作時間狀態(tài)給予一定報酬，但具體報酬是否應(yīng)該和正常工作狀態(tài)下的一樣，則應(yīng)交由集體合同解決處理，如果集體合同沒有約定，就應(yīng)該按《德國民法典》相關(guān)規(guī)定向雇員支付合適的報酬(14)[德]沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽?德國勞動法[M].王倩譯.上海：上海人民出版社，2016.187.。雖然這一解決方案與德國將勞動合同納入民法債編進(jìn)行規(guī)范有著很大聯(lián)系，顯然有著濃郁的“德國特色”，非采此種立法例之法域，恐難完全借鑒移植，但其將待命工資交由集體合同解決的思路具有一定的借鑒價值。日本勞動法學(xué)者荒木尚志教授則主張從概念多義性的角度來認(rèn)識工作時間，他將工作時間區(qū)分為勞基法上的工作時間與勞動合同上的工作時間，后者又區(qū)分為具有勞動合同義務(wù)時間和工資時間(15)[日]荒木尚志.勞動時間法的構(gòu)造，東京：有斐閣，1991.2-10。轉(zhuǎn)引自王漢威.專業(yè)場所外工作者的工時計算與雇主的工作時間管理義務(wù)[J].政大勞動學(xué)報,2018(30):7。值得注意的是，荒木尚志教授在工作時間的認(rèn)定上仍采“實際工作說”，認(rèn)為只有實際勞動時間(即以身體積極行動等方式進(jìn)行勞動給付的時間)才可以計入勞動基準(zhǔn)法的時間。。

此外，中國臺灣地區(qū)“勞基法”也可以為我們提供一些參考。該“法”第84-1條款規(guī)定對于“其他性質(zhì)特殊之工作”，在不低于勞動基準(zhǔn)且未損害勞工健康福祉的前提下，對于法定最長工時限制、例假、休假安排、女性夜間工作等方面，均可由勞雇雙方書面約定，經(jīng)“中央主管機(jī)關(guān)”核定公告并報請當(dāng)?shù)刂鞴軝C(jī)關(guān)核備即可。此種通過立法授權(quán)勞雇雙方經(jīng)由協(xié)商方式解決特殊工作時間對價權(quán)益的范式，對于我們解決待命時間性質(zhì)認(rèn)定及其對待給付問題有著一定的借鑒意義(16)當(dāng)然，這一模式也存在一些實際問題，例如因其“勞基法”對何謂“未損害勞工健康福祉”并無明確規(guī)定，各地方“主管機(jī)關(guān)”對其理解界定往往存在差異，執(zhí)法過程難免尺度不一，而且對于勞雇雙方意思自治之真實與否更較難“核備”；尤其是，“勞基法”允許勞雇雙方協(xié)商之范疇不只限于工資支付，而是對法定最長工時限制、例假、休假安排、女性夜間工作等涉及雇員基本權(quán)益的諸多內(nèi)容均可自行協(xié)商確定，范圍較為寬泛，鑒于雇員往往處于相對弱勢地位，難免發(fā)生雇主依其優(yōu)勢地位迫使雇員無奈簽署不利的書面約定而令其利益受損情形(如縮短休息時間)，故該模式在實務(wù)中也面臨一些實際問題，不宜照搬照抄直接移植。。

(二)同步解決工作場所外待命時間性質(zhì)認(rèn)定和工資給付難題的一種思路

筆者認(rèn)為，可借鑒上述德日學(xué)者相關(guān)理論和中國臺灣地區(qū)“勞基法”第84-1條范式，將待命者應(yīng)享有勞基法上的基本勞動權(quán)益與工資給付作為兩個既相互獨立又存在聯(lián)系的問題一并思考解決(可以概括為“分別考量、一體解決”)，具體方法就是分別從勞基法和勞動合同法兩個視角維度來解決待命時間性質(zhì)認(rèn)定及其對待給付問題。

從勞基法的視角考量工作時間問題，偏重社會法視角之價值考量，其一以貫之的是“底線”思維，在方式方法上以對處于弱勢地位的雇員予以必要而適度的“傾斜保護(hù)”為主，重點關(guān)注的是如何合理地限定最長工作時間、保障休息休假時間、如何確定單位工時的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、如何在工作期間對雇員進(jìn)行勞動保護(hù)、發(fā)生工傷事故如何保障其工傷權(quán)益以及雇主違反這些規(guī)定時應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任等問題，其著眼點和落腳點主要在于更好地保障雇員的健康、安全、自由和基本生存權(quán)(17)保護(hù)雇員基本生存權(quán)主要是通過最低工資保障制度實現(xiàn)。等“人權(quán)”。

從勞動合同法的視角來考量工作時間問題，更多關(guān)注的是雇員個人時間因工作原因被雇主占用消耗后能否獲得物質(zhì)報酬及應(yīng)按何種標(biāo)準(zhǔn)支付(包括延長工作時間加班加點后應(yīng)以何種基數(shù)標(biāo)準(zhǔn)給予物質(zhì)補(bǔ)償)、雇主違反這些規(guī)定時應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任等問題，側(cè)重保障員工的“勞動獲酬權(quán)”，相對而言，其著眼點和落腳點主要在于保障雇員的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，更多關(guān)注的是勞動給付活動在經(jīng)濟(jì)上的報酬對價問題。而在雇員已通過勞基法保護(hù)獲得最低工資保障的前提下，從勞動經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角看，勞動獲酬問題，本質(zhì)上屬于勞動力市場上的交易行為，應(yīng)以勞動合同法為據(jù)，參酌民商法之法理，按市場規(guī)則辦事，尊重交易雙方的意思自治，由勞雇雙方遵循勞動合同法上“自愿、合法、公平”的原則，協(xié)商解決工資支付問題。

總的來說，筆者這一解決思路與域內(nèi)外其他觀點的不同之處就在于：既承認(rèn)工作場所外待命時間的性質(zhì)認(rèn)定與其工資給付二者之間的密切聯(lián)系，工資給付一定是和待命期間的工作強(qiáng)度、注意義務(wù)之緊張程度等存在比例上的關(guān)聯(lián)，不可完全分割；但更要看到兩者的相對獨立性，能否認(rèn)定為工作時間問題，著重考量的是待命者能否獲得勞基法上的最低保護(hù)，這是個具有普遍性的問題，可以也應(yīng)該得到統(tǒng)一解決；而如何解決待命期間的工資給付問題，則側(cè)重考量如何衡平其待命行為與正常勞動給付行為二者在經(jīng)濟(jì)對價上的客觀差異問題，在某種程度上看，更多的是個性化的問題，完全可以按照勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，由勞雇雙方依法協(xié)商解決，沒必要也根本不可能依賴立法強(qiáng)制性規(guī)定。只有將工作場所外待命時間的性質(zhì)認(rèn)定與其工資給付作為兩個相對獨立但又存在聯(lián)系的問題一并予以思考，才能更好地平衡勞雇雙方利益，最終真正保護(hù)好待命雇員的勞動權(quán)益。

下面，筆者將按照這一思路，分別探討兩個問題：一是雇員在工作場所外的待命時間能否認(rèn)定為勞基法上的工作時間；二是雇員在工作場所外待命應(yīng)獲得哪些對待給付。

三、工作場所外待命時間應(yīng)為勞基法上工作時間：邏輯證成

從形式邏輯的三段論看，雇員在工作場所外的待命時間能否被計入工作時間，不但與何謂待命時間即待命時間的范疇界定這一小前提相關(guān)，亦與如何定義工作時間這一大前提密切關(guān)聯(lián)，本部分將分別討論這兩個問題。

(一)雇員在工作場所外待命時間乃是其受到雇主拘束管理的時間

“沒有對法律關(guān)系的操作就不可能對法律問題作任何技術(shù)性分析?！?18)張文顯主編.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，1999.109.解決工作場所外待命能否認(rèn)定為工作時間問題，首先要厘清工作場所外待命行為的法律性質(zhì)，包括兩方面：一是何謂“工作場所外”？二是“待命”到底是怎樣一種狀態(tài)？

第一個問題：何謂“工作場所外”？工作場所是指雇員日常工作所在的場所，是雇員向雇主進(jìn)行勞動給付的具體地點。大多數(shù)情況下，這個地點是特定的，雇員相對固定地在一個地點上班，主要是雇主的實際生產(chǎn)經(jīng)營地或辦公辦事地點，諸如工廠、車間、工地、寫字樓、辦公室等等，不一而足，我們可將其稱為“慣常工作場所”，但有時也會按雇主指派在其他地點進(jìn)行勞動給付，如雇主安排雇員去稅務(wù)局為企業(yè)辦理繳稅事宜。亦有一些雇員因其職業(yè)特點關(guān)系，并不長期固定在一個地點上班，甚至都不需要坐班，而是經(jīng)常變動的，例如快遞員、司機(jī)、外勤推銷員等等?？偟膩碚f，“工作場所外待命”實際上是相對于雇員在上述慣常工作場所而言的其他非固定的工作場所進(jìn)行的待命情形。

第二個問題，“待命”到底是怎樣一種狀態(tài)？一般來說，工作場所外待命行為具有如下幾個特征：1.從狀態(tài)上看，工作場所外待命乃是靜待后續(xù)任務(wù)但需保持一定注意義務(wù)的連續(xù)期間。待命時間是具有法律意義的一個時間段，其始期和終期都由雇主確定。在此時間段內(nèi)，雇員自始至終都保持一種等待狀態(tài)，“等待”乃是待命行為最為直觀的外在表現(xiàn)。雇員在待命時段內(nèi)，除獲悉雇主工作指令(可為眼看、耳聽、手寫、腦記諸多方式)之外，絕大部分時間都無需以身體的積極行動之方式提供其他勞動給付，但是，仍需在精神上保持必要注意義務(wù)，如確保通訊順暢、注意隨時接聽雇主電話(通知)以接受其工作部署。筆者認(rèn)為，雇員擔(dān)負(fù)注意義務(wù)實際上也是其在履行勞動法上的積極作為義務(wù)，雖然與后續(xù)具體工作任務(wù)相比，在方式上不很顯著，在勞動強(qiáng)度上也可能存在著一定差異，但不可否認(rèn)，在待命期間雇員的個人時間被雇主所擠占，其擔(dān)負(fù)注意義務(wù)實際上也是在以特定方式進(jìn)行勞動給付，因此，那種認(rèn)為待命就是消極不作為并將其作為待命時間之特征的觀點值得商榷(19)如我國學(xué)者孫國平就認(rèn)為待命“不同于雇員在雇主的指揮、監(jiān)督之下實際提供勞動的時間，而是體現(xiàn)為不作為的時間”。參見孫國平.勞動法上待命時間爭議的認(rèn)定[J].法學(xué),2012,(5):46.。2.從實質(zhì)上看，工作場所外待命乃是雇員被動執(zhí)行雇主工作指令并受其拘束的狀態(tài)。在工作場所外待命，雇員雖然在形式上可以自行安排一些時間，甚至可以處理一些私事，但總的來說，雇員的部分個人時間被雇主占用，雇員失去了完全自由支配該段時間的決定權(quán)，而雇主對此時間段卻仍然保有實質(zhì)控制權(quán)。典型明證即是雇主可以隨時決定并通知要求雇員由待命狀態(tài)轉(zhuǎn)為工作狀態(tài)，更何況，大多雇主還會對雇員不按時依規(guī)待命進(jìn)行懲戒(接到工作任務(wù)通知而不能按時到崗者，視為曠工，給予內(nèi)部處罰，乃是常見之實例)。當(dāng)然，因非在慣常工作場所，雇主非要苛求限定雇員之行動自由，實無必要，亦不合情理，故雇主多會允許雇員具有一定活動自由，但并不能就此認(rèn)為雇員可以不受雇主之管理拘束。筆者認(rèn)為，待命期間的勞雇雙方關(guān)系，以“拘束”一詞概括較為妥當(dāng)，因為這更能相對準(zhǔn)確地反映出雇員和雇主之間管理與被管理的關(guān)系。此外，還要注意，雇員只有按雇主工作指令進(jìn)行等待才屬待命時間。例如雇主通知雇員王某在周六上午十點鐘到某麥當(dāng)勞餐廳門口代其收取一份快遞包裹，如果該雇員于周六上午八點提前到該麥當(dāng)勞餐廳里等待，則八點到十點之間的這兩個小時的等待并非是執(zhí)行雇主之強(qiáng)制指令，就不應(yīng)計入待命時間。3.從結(jié)果上看，后續(xù)工作任務(wù)存在或然性乃是待命時間狀態(tài)的重要特征。待命作為一種工作機(jī)制，旨在隨時接受處理雇主可能交付之工作任務(wù)，但能否一定實際執(zhí)行后續(xù)任務(wù)，卻存在極大的或然性，直至待命期結(jié)束仍未收到工作任務(wù)指令亦屬正常。而正因為存在此種不確定性，才會使待命人員在整個待命期間都時刻承擔(dān)著注意義務(wù)，處于一種緊張狀態(tài)，從而明顯有別于毫不受雇主拘束的休息狀態(tài)；反之，如果后續(xù)工作任務(wù)及其時間均已確定，就不再屬于待命時間了。譬如雇主在周五下午通知雇員王某在周六上午八到十點在某酒店房間等待，如有快遞就代為收取，則該兩小時的等待時間應(yīng)屬于待命時間；但如果雇主通知雇員王某在周六上午十點到某快遞網(wǎng)點代其收取一份包裹，鑒于這一任務(wù)是確定的，并不存在或然性，即不屬于本文所探討的待命時間?？偟膩碚f，雇員在工作場所外待命等待后續(xù)任務(wù)時處于一種受拘束狀態(tài)。

同時,待命時間也包含不同情形，如美國法所說的“等待著去執(zhí)行”(waited tobe engaged)(20)與之相對的另一類型等待時間是“執(zhí)行著等待”(was engaged to wait)。謝棋楠.法院認(rèn)定待命時間為工作時間之規(guī)范——美國判例之啟示 [J].中國技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2006,(26):51.，前文提及的德國學(xué)者沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽战淌谒缘摹半S時待命狀態(tài)”和“呼叫待命狀態(tài)”，德國判例法上將待命時間分為執(zhí)勤時間、侯傳時間和備勤時間(21)歐盟法院判決曾提及到這一問題?！皥?zhí)勤時間”是指在待命時間段內(nèi)，雇員必須呆在工作場所隨時待命，而且為了確保能夠及時應(yīng)召執(zhí)行工作任務(wù)，其有義務(wù)保持連續(xù)注意的狀態(tài)。例如民航空乘人員在機(jī)場進(jìn)行待命備份，一旦相關(guān)航班空乘人員因故無法執(zhí)勤時，該待命備份人員必須立即按指令開始飛行執(zhí)勤。一般來說，此種時間多被視為正常工作時間。“侯傳時間”系指在該時間段內(nèi)，雇員必須呆在雇主指定地點——無論該地點是在工作場所之內(nèi)還是之外，若雇主有要求，雇員必須確保能夠保持隨時從事工作之狀態(tài)。如民營消防公司規(guī)定消防員下班后在值班室隨時待命，一旦發(fā)生險情，即須出發(fā)執(zhí)行工作任務(wù)。但若雇主無要求，經(jīng)雇主允許，其也可自行休息或自由安排時間?！皞淝跁r間”則是指在該時間段內(nèi)，雇員并未被強(qiáng)制要求在雇主指定地點待命，只須應(yīng)雇主臨時通知，在任何時間內(nèi)都能到達(dá)規(guī)定地點并履行其工作任務(wù)即可，其核心特征之一即在于雇主不指定待命地點。如醫(yī)院要求醫(yī)生遇有緊急情況必須在規(guī)定時間內(nèi)到達(dá)醫(yī)院出診，但對其在何處待命并不限定，即是其例。See Judgement of 5.10.2004-Joined Cases C-397/01 to C-403/01.，等等。以雇主對于待命場所地點有無限定為標(biāo)準(zhǔn)，可將“工作場所外待命”分為雇主指定在工作場所外特定地點的待命和雇主不指定待命地點的待命，前者屬于德國判例法上所說的侯傳時間，即“隨時待命狀態(tài)”之一種(22)另外一種類型則是雇主指定雇員在工作場所待命。，后者即是德國判例法上所說的備勤時間，也即“呼叫待命狀態(tài)”。

就待命時間的內(nèi)涵概括而言，筆者認(rèn)為中國臺灣地區(qū)學(xué)界主流觀點將其界定為“雇員按照勞動契約、團(tuán)體協(xié)約的約定或者雇主的指示，遇有必要情況隨時處理雇主交付的工作之等待時間”(23)林更盛.待命時間相關(guān)法理探討[A].98年度勞動基準(zhǔn)法實務(wù)爭議學(xué)術(shù)研討會論文集[C].臺北：中國臺灣地區(qū)“行政院”雇員委員會主辦，2009.96.較為準(zhǔn)確，這一界定基本揭示了待命時間的要義。

通過上述分析可見，雇員在工作場所外待命乃是雇員按雇主指令進(jìn)行的一種勞動給付法律行為，與之相對應(yīng)，雇員在工作場所外的待命時間乃是雇員出于工作需要，按雇主要求而被占用并受到雇主拘束管理的時間。

(二)雇員受雇主拘束管理時間應(yīng)為勞基法上的工作時間

工作場所外待命時間應(yīng)否計為工作時間問題，與工作時間的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題息息相關(guān)。域內(nèi)外學(xué)說上，關(guān)于工作時間的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以下四種觀點較具代表性。

其一，“實際工作說”。如有日本學(xué)者認(rèn)為日本勞基法上的工作時間一般是指實際上使雇員工作的時間(被稱為“實際工作時間”)(24)[日]菅野和夫.勞動法[M].日本東京：弘文堂，2008.252.。這一觀點強(qiáng)調(diào)，勞動給付行為應(yīng)該是一種身體上積極作為的行為，也只有雇員在身體上有所付出，才應(yīng)給予其工資等對待給付。按此觀點，非但待命時間這種以靜待為主之時間無法計入工作時間，就連因工間短暫歇息、因雇主原因所致受領(lǐng)不能、雇員依法參加工會活動或女職工哺乳嬰兒等而未能實際參加勞動的時間均無法納入工作時間范疇。

其二，“法定任務(wù)說。”這一學(xué)說認(rèn)為工作時間是雇員為履行勞動義務(wù)，在法定限度內(nèi)應(yīng)當(dāng)從事勞動或工作的時間，其范圍不僅包括作業(yè)時間，還包括準(zhǔn)備工作時間、結(jié)束工作時間以及法定非勞動消耗時間(如雇員自然需要中斷的時間、工藝需要中斷的時間、停工待活時間、女職工哺乳嬰兒時間等)，不僅包括在崗位上工作的時間，還包括依據(jù)法規(guī)或單位行政安排離崗從事其他活動的時間(25)王全興.勞動法[M].北京：法律出版社，2017.323.。這類觀點在認(rèn)定工作時間時，強(qiáng)調(diào)以法有明文規(guī)定為前提，主要著眼于與履行勞動合同主給付義務(wù)相關(guān)的活動，且主要是身體積極作為的工作，工作時間的主要范圍為“實際作業(yè)時間+客觀原因所致等待時間+法律上明文規(guī)定應(yīng)納入工作時間的其他時間”。依這一觀點，如果相關(guān)立法尚付闕如或是較為粗糙，未明確將待命時間納入工作時間，則在實務(wù)上就不能將其認(rèn)定為工作時間，亦不得向其給付工資等對價。

其三，“指揮命令說。”如有觀點認(rèn)為工作時間是“雇員在雇傭者指揮命令下提供勞務(wù)的時間”(26)黃越欽.勞動法新論[M].中國臺北：翰蘆圖書出版公司，2006.314.，或是認(rèn)為依照勞動契約之法理,“只要雇員依約提供其勞動力，處于雇主的支配之狀態(tài)下，則即屬于工作時間?！?27)黃程貫.勞動法[M].中國新北：臺灣空中大學(xué)，1997.412.以這類觀點來認(rèn)定工作時間，關(guān)鍵在于如何理解和界定“勞動”“勞務(wù)”的具體范疇。如對其作擴(kuò)大解釋，或是干脆不作限定，認(rèn)為只要是雇主指揮命令雇員所為的各種行為(包括作為和不作為，也包括積極行動和靜待值守等)均可視為提供勞動，就可將待命時間認(rèn)定為工作時間；反之，如對“勞動”“勞務(wù)”作嚴(yán)格限縮解釋，強(qiáng)調(diào)必須是身體上積極作為的行為才能認(rèn)定為“勞動”“勞務(wù)”，即與上述“實際工作說”并無二致，此時，相關(guān)待命情形就無法計入工作時間。

其四，“拘束管理說?！比缰鲝埞ぷ鲿r間是“于雇主指揮監(jiān)督下服勞務(wù)之時間，或于雇主明示默示下服勞務(wù)之時間”(28)臺灣勞動法學(xué)會編.勞動基準(zhǔn)法釋義——施行二十年之回顧與展望，[M].中國臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，2009.363.，或?qū)⑵涠x為“勞工于雇主指揮命令下的‘受拘束時間’”“雇員接受雇主的指示，在雇主的管理或約束下，從事工作或與工作相關(guān)的活動的時間”(29)沈同仙.工作時間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)探析[J].法學(xué),2011,(5):136.等等。此類觀點認(rèn)為，只要是雇員處于雇主的約束之下，就應(yīng)將其納入工作時間范疇。

從上述分析可見，不同學(xué)說觀點對于工作時間有著不同的定義和理解，也直接影響到待命時間(包括工作場所外待命時間)能否被認(rèn)定為工作時間。那么，哪種觀點更為合理妥適呢？筆者認(rèn)為，可以從工作時間認(rèn)定的“元標(biāo)準(zhǔn)”即工作時間制度本質(zhì)目的或曰價值追求的層面來審視思考這個問題。

工作時間立法有著多重功能價值，涉及安全、健康、自由、利益和正義等法益，且相對集中地體現(xiàn)在保障雇員休息權(quán)及對超過法定工時給予物質(zhì)補(bǔ)償兩類制度上。從勞動法規(guī)制方式來看，保證雇員休息時間的主要方式就是對其工作時間進(jìn)行有效限制，從而使其脫離工作風(fēng)險，保障其安全和健康。這樣一來，我們可以追問一個更為具體的問題：限制工作時間和對超過正常工時予以物質(zhì)補(bǔ)償，何者才最為關(guān)鍵？或者說工作時間法的終極價值追求到底是“自由”還是“利益”？筆者認(rèn)為，要結(jié)合工作時間立法在整個勞動法體系中的定位這一角度來思考這一問題。綜觀域內(nèi)外勞動法體系，工作時間一般會被歸入勞動基準(zhǔn)法的范疇，而從勞基法視角審視工作時間，側(cè)重于雇員基本勞動權(quán)益的“底線保護(hù)”，關(guān)注的是如何合理限定最長工作時間、如何保障休息休假時間以及與之相關(guān)的最低工資、勞動保護(hù)、工傷權(quán)益等問題，而在雇員基本勞動權(quán)益已得到了必要保護(hù)的前提下，對于雇員超過標(biāo)準(zhǔn)工作時間進(jìn)行勞動給付(加班加點)，關(guān)注的焦點就相對集中于通過限制雇員工作時間以保證其享有更多個人自由時間(包括以補(bǔ)休方式對超過法定工時進(jìn)行補(bǔ)償)，這也是各國勞基法設(shè)定法定最高工時的原由之一，同時，也可從勞動的本質(zhì)目的這一角度來分析這一制度安排：勞動的終極目的是為了人的更好更全面的發(fā)展，因此，“體面勞動”不僅是一種結(jié)果追求，更應(yīng)是一種過程追求，“減少工作時間可使雇員對如何分配自己的時間有更大選擇權(quán)，因而能在提高雇員對時間安排的影響方面發(fā)揮作用?！?30)林燕玲.體面勞動——世界與中國[M].北京：中國工人出版社，2012.104.對雇員工作時間進(jìn)行必要限制的本質(zhì)目的就是為人的全面發(fā)展提供更多自由；而對延長工作時間的雇員給予超過正常工資標(biāo)準(zhǔn)的物質(zhì)補(bǔ)償，僅是立法上的一種調(diào)節(jié)機(jī)制，其立法本意旨在通過提高用工成本的方式，引導(dǎo)雇主減少雇員加班加點，從而達(dá)到增加雇員休息時間及豐富其個人生活之效果。而且，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活水平的提高，各國的工作時間呈縮短趨勢(31)王全興.勞動法[M].北京：法律出版社，2017.323.，通過限制工作時間進(jìn)而為雇員提供更多的個人可支配時間，可謂是勞資關(guān)系發(fā)展的大趨勢?？偠灾?，工時立法的本質(zhì)在于賦予工作時間制度以勞動基準(zhǔn)的性質(zhì)，即通過規(guī)定工作時間的上限，確立并保障雇員休息權(quán)，防止雇主無條件侵蝕雇員的休息時間(32)王全興.勞動法[M].北京：法律出版社，2017.323.。工作時間法本質(zhì)上是勞動基準(zhǔn)法，其終極價值追求偏重于保障雇員之實質(zhì)自由。

工作時間立法的核心在于為雇員的工作和生活之間劃定一條紅線，即通過立法將個人時間一分為二，要么是工作時間，要么是非工作時間。在工作時間里，雇員將個人時間、行為自由及勞動能力等一并概括性讓與雇主，接受雇主管控。而在非工作時間，即廣義的休息時間內(nèi)，雇員不僅可通過睡覺等消極方式進(jìn)行休息，也可以積極方式進(jìn)行休閑娛樂、處理個人私事等，如做家務(wù)、學(xué)習(xí)、運(yùn)動、聚會、逛街等等，工作時間與非工作時間二者之間涇渭分明，非此即彼，不存在介乎二者之間的“第三種時間”或所謂的“灰色地帶”。以此視之，所謂的非工作時間就應(yīng)是完全脫離雇主管理束縛、個人享有完全自由的時間，唯有如此，才能避免雇主憑借居于優(yōu)勢地位而濫用其指揮管理權(quán)力，保證居于從屬地位的雇員自身時間權(quán)益免受不法侵害，使其得到傾斜保護(hù)，以期實現(xiàn)“矯正的正義”，只有這樣的時間才屬于休息時間；反之，凡是在按雇主指令而行為(包括處于待命狀態(tài))，就意味著未完全脫離雇主約束，并非處于真正的休息狀態(tài)，理應(yīng)屬于工作時間。故而，在有關(guān)工作時間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，“拘束管理說”相對更為合理，即雇員因受雇主拘束管理所給付的時間均應(yīng)計為勞基法上的工作時間。

(三)邏輯推演：工作場所外待命時間應(yīng)為勞基法上的工作時間

在待命期間，無論是雇主在工作現(xiàn)場中對雇員實施現(xiàn)場監(jiān)控，還是在工作場所之外由雇主事先明確工作要求或借助信息技術(shù)實施遠(yuǎn)程管控，也不論雇員已實際提供勞務(wù)，還是為接受后續(xù)工作任務(wù)而隨時處于一種注意和等待狀態(tài)，其待命行為均系遵照雇主之要求，仍未完全脫離雇主的拘束管理，未能獲得完全自由，不同于毫不受雇主拘束之休息時間。質(zhì)言之，包括雇員在工作場所外待命在內(nèi)的各類待命時間均是雇員受到雇主拘束管理的時間，依上述“拘束管理說”，理應(yīng)認(rèn)定為勞基法上的工作時間。

這一結(jié)論，亦可通過邏輯推演得出。根據(jù)前述論證，可以得出：第一，雇員在工作場所外的待命時間乃是其受到雇主拘束管理的時間；第二，雇員受雇主拘束管理之時間皆應(yīng)計為勞基法上的工作時間。從形式邏輯看，此二者構(gòu)成了邏輯三段論的小前提和大前提，按照三段論的邏輯推理，可以得出結(jié)論：雇員在工作場所外的待命時間應(yīng)屬于勞基法上的工作時間。

四、工作場所外待命行為的對待給付：基本勞動權(quán)益及待命工資

正如筆者在前文所強(qiáng)調(diào)的，研究工作場所外待命時間應(yīng)否認(rèn)定為工作時間問題，必須同步解決其對待給付問題，只有這樣，才能將理論與實務(wù)緊密結(jié)合起來，使理論真正得以指導(dǎo)實踐。按照從勞基法和勞動合同法兩個層面共同應(yīng)對解決工作場所外待命行為的對待給付問題這一思路，工作場所外待命行為的對待給付包括兩個方面:其一是從勞基法視角，雇員可以得到哪些基本勞動權(quán)益的保護(hù)；其二是從勞動合同法的視角，如何解決雇員待命期間的工資給付問題。

(一)勞基法上的對待給付：基本勞動權(quán)益

工作場所外的待命時間被認(rèn)定為勞基法上的工作時間，待命人員依勞基法就應(yīng)享有下述最低權(quán)益：(1)全部待命期間均應(yīng)計為勞基法工時。即雇員只要是按雇主指示而進(jìn)行待命，就應(yīng)按其實際待命時間核算工作時間，不得再作折算或以其他變相形式縮減工時。待命的起止時間，以雇主要求的時間段為準(zhǔn)(一般來說，雇員在安排雇員待命時，都會告知待命的起始和結(jié)束時間)。關(guān)于雇主對雇員所進(jìn)行的命令指示，雇主自認(rèn)或書證(包括且不限于電子郵件、手機(jī)短信、微信通知等)、證人證言、視聽資料(如下達(dá)指令的錄音、視頻等)等均無不可。如因待命而超過法定標(biāo)準(zhǔn)工時，雇主則應(yīng)依法先與工會和雇員協(xié)商并獲其同意，且需依法支付加班費(fèi)。同時，因已超過法定標(biāo)準(zhǔn)工時，故該雇員有權(quán)拒絕加班(待命)，雇主如未獲雇員同意，強(qiáng)行要求其待命執(zhí)勤，就涉嫌強(qiáng)迫勞動，需承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。(2)享有最低工資保障。待命人員是否實際工作，具體在何處待命，均在所不問，只要是其按雇主之指令在規(guī)定的期間內(nèi)進(jìn)行待命，即為已足。該等最低工資保障體現(xiàn)在兩個方面：一是正常工作時間的待命工資應(yīng)不低于法定最低工時工資標(biāo)準(zhǔn)；二是如因待命而導(dǎo)致延長工作時間，還應(yīng)按勞基法規(guī)定享有法定加班加點工資。(3)待命期間依法享有勞動保護(hù)及工傷權(quán)益保障。工傷乃是雇員在勞動過程中因執(zhí)行職務(wù)(業(yè)務(wù))而發(fā)生之傷害，只要是因執(zhí)行職務(wù)(業(yè)務(wù))而發(fā)生，發(fā)生傷害之地點在所不問，就應(yīng)屬于工傷事故(33)王全興.勞動法[M].北京：法律出版社，2017.434-435.。雇員在雇主規(guī)定的待命期間內(nèi)，因執(zhí)行雇主指令的工作原因而發(fā)生意外傷害，均應(yīng)得到工傷權(quán)益保障。例如，航空公司的乘務(wù)員按公司要求備份待命，且未限定其活動地點，該乘務(wù)員在過馬路時，手機(jī)忽然響起，航空公司調(diào)度人員致電指令其立即趕往機(jī)場執(zhí)行飛行任務(wù)，因該乘務(wù)員在接聽電話時疏于注意，被飛馳而來的汽車撞傷，即應(yīng)認(rèn)定為工傷事故，而絕不能以該乘務(wù)員尚未實際飛行執(zhí)勤而否認(rèn)其處于工作期間進(jìn)而拒絕給付工傷待遇。(4)享有必要休息時間。對雇員來說，工作時間是支出勞動力的量化形式，休息時間則是恢復(fù)和增強(qiáng)勞動力的必要時間，二者之間是勞動力的使用和再生產(chǎn)關(guān)系。保護(hù)雇員享有充足的休息時間(包括安排補(bǔ)休)其重要性不言而喻。在將待命時間認(rèn)定為勞基法上的工作時間后，因勞基法對最長工時有所限制，故最終必然有利于其享有更為充分的休息時間(34)如中國民航主管機(jī)關(guān)最新修訂的“CCAR121-R5”第121.495條(b)規(guī)定，任一機(jī)組成員在實施飛行任務(wù)或主備份任務(wù)前的144小時內(nèi)，合格證持有人應(yīng)為其安排一個至少連續(xù)48小時的休息期。這在實際上就相當(dāng)于將機(jī)組成員待命備份時間認(rèn)定為了工作時間，從而更好地保障飛行員享有更多的休息時間；反之，如未明文規(guī)定機(jī)組成員待命備份時間為工作時間，則恐其較難獲得此種保障。。

(二)勞動合同法上的對待給付：待命工資

在雇主已充分保障雇員享有勞基法上相關(guān)權(quán)益的前提下，對于待命時間的工資給付問題，應(yīng)允許勞雇雙方遵循勞動合同法上“自愿、合法、公平”的原則協(xié)商確定，但相關(guān)約定內(nèi)容必須經(jīng)由集體合同規(guī)定(或按民主協(xié)商程序制定規(guī)章制度并書面告知雇員)、雇員書面同意，否則即為無效。同時，對于不同待命類型，如執(zhí)勤時間、侯傳時間、備勤時間，基于雇員活動受限程度之差異，允許勞雇雙方確定不同的工資標(biāo)準(zhǔn)，予以差異化給付。這是因為，在不同的待命情形下，雇主對雇員待命地點、待命時長、待命期間可否處理個人私事等有著不同要求，因而，雇員擔(dān)負(fù)的責(zé)任和相應(yīng)時間等也多有不同，與之相對應(yīng)，雇員活動受限程度也就不同，這種差異應(yīng)在其勞動給付對價——待命工資上有所體現(xiàn)。而且，對特定雇員來說，待命狀態(tài)下的工資給付標(biāo)準(zhǔn)也以低于其完全工作狀態(tài)下的工資為宜。這主要是因為相對于實際勞動狀態(tài)(完全工作狀態(tài))而言，待命期間的勞動強(qiáng)度、行動受限程度、勞動風(fēng)險都要小很多，故其所獲工資對價低一些亦無不妥。

如果勞雇雙方未通過集體合同或個體勞動合同對待命期間工資核算問題進(jìn)行特別約定，雇主相關(guān)規(guī)章制度對此也沒有規(guī)定，該如何計付待命工資？筆者認(rèn)為，此時應(yīng)推定雇員不同意對待命期間工資進(jìn)行特別約定，默認(rèn)整個待命期間應(yīng)全部視為工作時間，但公平起見，此時應(yīng)以該雇員日常標(biāo)準(zhǔn)工時工資作為計酬標(biāo)準(zhǔn)(特殊津貼、補(bǔ)貼、加班費(fèi)等不計入工資基數(shù))，亦不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

另外一個問題是：確定工資時要否考慮勞動給付強(qiáng)度？從確定最低工資標(biāo)準(zhǔn)的角度看，一般并不會直接將勞動強(qiáng)度作為當(dāng)然考量因素(35)如《中華人民共和國勞動法》第49條規(guī)定各地在確定和調(diào)整最低工資標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)參考下列因素：(一)雇員本人及其贍養(yǎng)人口的最低生活費(fèi)用；(二)社會平均工資水平；(三)勞動生產(chǎn)率；(四)就業(yè)狀況；(五)地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異。其中并未考慮個體雇員勞動過程中的勞動強(qiáng)度問題。；而在單個勞動關(guān)系中，勞雇雙方在確定工資標(biāo)準(zhǔn)時，會否必然考量勞動強(qiáng)度問題，則很難給出明確答案——對于工作中存在待命情形的勞動關(guān)系，勞雇雙方在確定具體工資支付標(biāo)準(zhǔn)時，既可能考量很多因素，包括待命時間長短、頻度、勞動強(qiáng)度等，但也可能簡單籠統(tǒng)地進(jìn)行確定，甚至也可能根本就不特別考慮待命時間問題——有時雙方會出于技術(shù)上的原因放棄考量待命時間對工資的影響，例如你很難將一位待命值班醫(yī)師所取得的工時工資與消防員待命執(zhí)勤的工時工資孰高孰低，進(jìn)行真正有意義的比較而令雙方信服。當(dāng)然，在待命時間占雇員工作時間較大比例的情形下，雙方在確定工資時，一般會將待命期間的勞動強(qiáng)度作為考量工資標(biāo)準(zhǔn)的一個因素。

五、結(jié)語

本文立足于法教義學(xué)方法論，在對域內(nèi)外勞動法立法及司法實務(wù)中所存在的一些不承認(rèn)工作場所外待命時間為工作時間的觀點進(jìn)行檢視批判的基礎(chǔ)上，針對工作場所外待命時間性質(zhì)認(rèn)定的困境難題，提出了“分別考量、一體解決”的總思路，即分別從勞動基準(zhǔn)法和勞動合同法兩個視角來思考工作場所外待命時間的性質(zhì)認(rèn)定及其工資給付問題，同時將待命者在勞動基準(zhǔn)法上所應(yīng)享有的基本勞動權(quán)益與工資給付作為兩個既存在聯(lián)系又相互獨立的問題一并予以解決。

從勞動基準(zhǔn)法上看，雇員按雇主指令在工作場所之外待命，仍處于雇主的約束控制之下，具有一定的依附從屬性，故應(yīng)按工作時間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中的“拘束管理說”，在勞基法上將其認(rèn)定為工作時間，并確認(rèn)雇員享有將全部待命時間計為勞基法工時、法定最長工時限制、最低工資保障、勞動保護(hù)及工傷權(quán)益保障、必要休息時間等勞基法上的基本權(quán)益保障。

從勞動合同法視角看，雇員按雇主指令在工作場所外待命期間的工資給付問題，本質(zhì)上屬于勞動力市場上的交易行為，故應(yīng)遵循市場規(guī)則，基于按勞付酬之理念，結(jié)合不同類型待命時間在勞動強(qiáng)度和注意義務(wù)上的客觀差異，允許勞雇雙方在不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的前提下就待命工資依法進(jìn)行協(xié)商，并在個體勞動合同、集體合同中予以確認(rèn)。這既尊重了勞雇雙方的意思自治，又避免了要么按正常工作時間全額支付工資而使雇主無法接受，要么不將待命時間計為工時亦不支付工資又令雇員權(quán)益嚴(yán)重受損的“二難抉擇”，較好地兼顧了原則性和靈活性，更易為勞雇雙方所認(rèn)可。

總的來說，按照“分別考量、一體解決”的思路，從勞動基準(zhǔn)法和勞動合同法兩個視角來審視考量工作場所外待命時間的性質(zhì)認(rèn)定及其工資給付問題，將二者作為既密切聯(lián)系又相互獨立的問題予以解決，相輔相成，兼顧勞雇雙方利益，可在衡平中較好地解決現(xiàn)實難題。這一解決方案在實然層面為將雇員在工作場所外待命認(rèn)定為勞基法上的工作時間提供了關(guān)鍵支撐。同時，這一思路也為解決其他特殊類型時間認(rèn)定為工作時間及其工資給付問題提供了一種參考。當(dāng)然，還有一些問題，如將雇員在工作場所外待命時間認(rèn)定為工作時間的深層次法理何在？是基于企業(yè)風(fēng)險理論還是民商法上的公平原則，抑或兼而有之？在工作場所外待命期間發(fā)生意外傷害，認(rèn)定工傷事故的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？勞雇雙方關(guān)于待命工資的約定要否參照特殊工時制度到勞動行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審批或備案？仍待進(jìn)一步深入思考解決。