網(wǎng)絡(luò)空間視域下猥褻兒童罪的法教義學(xué)檢視

馮明昱，張勇

（華東政法大學(xué) 上海長寧 200042）

一、問題的提出

“這是一個(gè)最好的時(shí)代，也是一個(gè)最壞的時(shí)代?！庇玫腋惯@句話來描述現(xiàn)今的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)最為恰當(dāng)不過。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2020 年我國未成年人的互聯(lián)網(wǎng)普及率接近99%，且城鄉(xiāng)之間未成年人的網(wǎng)絡(luò)普及率幾乎不存在差別。隨著互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)通訊技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)已經(jīng)不再是簡單的“信息媒介”，其更加具有“生活平臺(tái)”的性質(zhì)，為我們的生活帶來了諸多便捷。但正如馬斯洛在動(dòng)機(jī)理論中所指出的，人類在相對充分地滿足了生理需求后，便會(huì)出現(xiàn)對安全的需求［1］?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)蓬勃發(fā)展的同時(shí)，各種利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的犯罪行為也開始滋生。不論是2018年最高人民檢察院發(fā)布的第十一批指導(dǎo)性案例中的“駱某猥褻兒童案”（檢例第43 號(hào)），還是2020 年韓國媒體所曝的“N號(hào)房”事件①，都可以發(fā)現(xiàn)越來越多對兒童實(shí)施的性侵行為開始通過互聯(lián)網(wǎng)這一途徑實(shí)現(xiàn)。

究其原因，在于網(wǎng)絡(luò)通信的匿名化產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)交往中所不具備的“解綁效應(yīng)”，且同時(shí)作用于行為人和被害人，使得行為人能夠迅速地與被害人發(fā)展親密關(guān)系，這大大增加了犯罪的成功率［2］。社會(huì)整體的“失范”現(xiàn)象往往伴隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型出現(xiàn)，在傳統(tǒng)社會(huì)轉(zhuǎn)型至網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的背景下，我國刑事法層面對于兒童的保護(hù)開始出現(xiàn)越來越多的問題。須指出，雖然《刑法修正案（十一）》提出要嚴(yán)懲性侵、猥褻兒童的犯罪行為，新增負(fù)有職責(zé)人員性侵罪，并對猥褻兒童罪作出修正，明確了本罪中的“惡劣情節(jié)”，但并沒有針對網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的行為作出回應(yīng)。從我國既往的立法、修法情況來看，未來也很難會(huì)有專門針對于此的立法。況且，面對網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中大量傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的趨勢，依靠增設(shè)罪名來解決各類社會(huì)問題，不論是從可行性角度還是從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看都不現(xiàn)實(shí)。因此，“理論界和司法界恐怕都要尊重社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，適度地調(diào)整和轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，探索傳統(tǒng)刑法在信息時(shí)代和‘雙層社會(huì)’中的‘生存’之道，尋求傳統(tǒng)刑法的罪名體系套用于網(wǎng)絡(luò)空間的解決之道?！保?］

“駱某猥褻兒童案”的判決，在司法層面確立了對網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童行為進(jìn)行刑事處罰的該當(dāng)性。最高檢認(rèn)為，行為人即便沒有直接接觸到被害兒童的身體，但其行為性質(zhì)、社會(huì)危害性與直接接觸兒童身體的行為相同［4］。然而，有學(xué)者對此持否定態(tài)度，認(rèn)為最高檢的認(rèn)定是現(xiàn)代刑法中家長主義異化的必然結(jié)果［5］。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，即便是未直接接觸身體的猥褻行為，也可構(gòu)成猥褻犯罪。但猥褻行為至少應(yīng)當(dāng)發(fā)生在同一時(shí)空內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)所實(shí)施的性侵行為已經(jīng)超出了社會(huì)一般人的認(rèn)知，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成猥褻犯罪，倒是有可能構(gòu)成諸如傳播淫穢物品罪等其他罪名［6］。網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童行為一般可以分為線上型和線上線下相結(jié)合型兩種模式。對于后一種行為模式，法官一般會(huì)根據(jù)行為人的現(xiàn)實(shí)行為定罪量刑，不存在爭議。但對于單純網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童行為的定性，學(xué)界及司法實(shí)務(wù)界依然存有分歧?，F(xiàn)有的相關(guān)研究或就具體案例對網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童案件進(jìn)行說理，或試圖單純對猥褻兒童罪的構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，無法為司法實(shí)務(wù)提供一套兼具普適性、合理性的刑事規(guī)制路徑②。本文在現(xiàn)有研究的基礎(chǔ)上以實(shí)務(wù)案例為參考，厘清猥褻兒童罪的保護(hù)法益，從法教義學(xué)的角度審視猥褻兒童罪，既涉及立法層面，也涉及司法適用層面，以期在刑事法層面實(shí)現(xiàn)對兒童合法權(quán)益的有力保障。

二、網(wǎng)絡(luò)空間視域下猥褻兒童罪適用的隱憂

猥褻兒童罪必須要順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的發(fā)展趨勢。在新時(shí)代背景下對本罪構(gòu)成要件中模糊、具有爭議的概念在法教義學(xué)層面進(jìn)行檢視，有助于保證本罪適用與保護(hù)兒童需求之間的契合性，避免本罪犯罪圈的不當(dāng)擴(kuò)張。

（一）“猥褻”行為類型不全面

區(qū)別于傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)，猥褻兒童罪在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中呈現(xiàn)出行為類型更加多元化的特征。因此，若想在網(wǎng)絡(luò)空間中合理適用猥褻兒童罪從而精準(zhǔn)打擊各類網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的行為，首要之義在于對本罪中猥褻行為方式的準(zhǔn)確認(rèn)定。然而，我國刑法分則中猥褻兒童罪的罪狀屬于簡單罪狀，無法根據(jù)立法者的立法原意對猥褻行為做出解釋。且“猥褻”一詞屬于規(guī)范性構(gòu)成要件要素，需要結(jié)合即時(shí)的社會(huì)背景、社會(huì)一般觀念對其進(jìn)行定義。因此，我國刑法學(xué)者往往通過列舉典型的猥褻行為類型或者猥褻行為所侵害的法益來試圖劃定“猥褻”一詞的范圍。一般認(rèn)為，猥褻行為是除性交以外所有具有性意義的淫穢行為。具體的行為類型主要有四種：一是行為人直接對被害人實(shí)施猥褻行為或者迫使被害人容忍自己或他人所實(shí)施的猥褻行為；二是迫使被害人對行為人或者第三人實(shí)施諸如手淫之類的猥褻行為；三是強(qiáng)迫被害人對自己實(shí)施猥褻行為；四是強(qiáng)迫被害人觀看他人的猥褻行為［7］。

可以看出，傳統(tǒng)理論大都認(rèn)為本罪中的猥褻行為方式是通過線下直接身體接觸實(shí)現(xiàn)的。最高檢發(fā)布的指導(dǎo)案例“駱某猥褻兒童案”雖是線上線下相結(jié)合的犯罪類型，但其在司法層面正式表明了國家司法機(jī)關(guān)對于網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童犯罪行為的態(tài)度。一審中，被告人駱某的辯護(hù)人提出，駱某與被害人之間并無直接身體接觸，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成猥褻兒童罪。一審法院也認(rèn)為，被告人駱某強(qiáng)迫被害女童拍攝裸照并通過QQ軟件獲得裸照的行為不符合刑法所規(guī)定的幾種具體的猥褻手段而不構(gòu)成猥褻兒童罪。有學(xué)者指出，駱某猥褻兒童案中行為人要求兒童拍攝裸照，被害人是在房間內(nèi)自行拍攝，并無其他人在場，因此不會(huì)侵犯到被害人的性羞恥心。若將事后觀看裸照的行為納入到猥褻兒童罪的規(guī)制范圍中，似乎又不當(dāng)擴(kuò)大了犯罪圈。因此，二審法院和最高檢的認(rèn)定可以說是在保護(hù)兒童法益這種思維的指導(dǎo)下，通過頒布指導(dǎo)案例的方式不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了本罪的規(guī)制范圍，其實(shí)質(zhì)就是現(xiàn)代刑法父愛主義的異化［5］。

對于網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童行為是否能夠構(gòu)成猥褻兒童罪，學(xué)界和實(shí)務(wù)中都多有爭議。本文認(rèn)為，這一問題首先應(yīng)當(dāng)回歸到我國刑法的具體條文進(jìn)行分析判斷。我國刑法條文中并沒有限定猥褻兒童罪的行為類型僅包括直接接觸兒童身體的猥褻行為。況且在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)飛速發(fā)展的背景下，網(wǎng)絡(luò)空間儼然已經(jīng)具有與現(xiàn)實(shí)空間同樣的社會(huì)性。因此，個(gè)人在網(wǎng)絡(luò)空間中所實(shí)施的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其在現(xiàn)實(shí)生活中行為的延伸。將網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的犯罪行為認(rèn)定為猥褻兒童罪中的行為類型并沒有超出國民預(yù)測可能性。其次，從本罪的法益保護(hù)內(nèi)容來看。學(xué)界對于猥褻行為所侵犯的法益內(nèi)容存有不同觀點(diǎn)，如較早時(shí)期學(xué)者們認(rèn)為猥褻行為所侵犯的是諸如性道德、性風(fēng)俗等社會(huì)管理秩序這樣的公共法益。隨著自由主義思潮深入人心，越來越多學(xué)者開始轉(zhuǎn)向認(rèn)為猥褻行為所侵犯的是個(gè)人法益，但在具體內(nèi)容上存有分歧，如“性觀念說”“性羞恥心說”“性道德說”。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的犯罪行為雖然超越了時(shí)空，但同樣侵犯了兒童的身心健康和性的自決權(quán)。因此，將該行為認(rèn)定為猥褻兒童罪具有其邏輯上的自洽性。最后，從本罪的立法原意來看。近年來利用互聯(lián)網(wǎng)這一新型工具實(shí)施傳統(tǒng)犯罪的案件數(shù)量呈井噴式增長。大多數(shù)傳統(tǒng)犯罪都可以網(wǎng)絡(luò)為工具或以網(wǎng)絡(luò)為犯罪地點(diǎn)實(shí)施。對于這些發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上的傳統(tǒng)犯罪，完全可以根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定處罰，只不過需要在刑法教義學(xué)層面對犯罪認(rèn)定原理做出適當(dāng)調(diào)整［8］。結(jié)合社會(huì)實(shí)際合理擴(kuò)大猥褻行為的類型，將網(wǎng)絡(luò)性侵兒童的行為納入到本罪的規(guī)制范圍中來，對于實(shí)現(xiàn)未成年人性權(quán)益保護(hù)也具有積極影響。須指出，放寬認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不代表無條件地將各類擦邊行為都納入其中，行為仍然應(yīng)當(dāng)帶有性的意義。所謂性的意義，是指根據(jù)社會(huì)一般觀念，符合約定俗成的性道德、性規(guī)范的行為［9］。單純在網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的案件中，主要包括兩種行為類型：其一是行為人通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸、直播自己或他人的淫穢視頻；其二是要求兒童裸露自己的隱私部位、作出淫穢動(dòng)作［10］。其本質(zhì)并沒有脫離性的意義，且由于互聯(lián)網(wǎng)的傳播作用，其傳播速度更快、范圍更廣、社會(huì)危害性更大。我國刑法設(shè)置猥褻兒童罪，其本意在于保護(hù)兒童的身心健康及相關(guān)法益，同時(shí)也是對兒童最大利益優(yōu)先原則的回應(yīng)?？梢哉f，將網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的行為納入到猥褻兒童罪的行為類型中并未脫離立法原意，也沒有超出本罪的解釋范圍。但問題在于，將全部網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的行為都納入到本罪的規(guī)制范圍中是否有不當(dāng)擴(kuò)大犯罪圈之嫌？須指出，部分情節(jié)輕微的行為在行政法層面即可實(shí)現(xiàn)打擊此類違法犯罪行為，保護(hù)兒童身心健康的立法目的。因此，對其進(jìn)行類型化分析，判斷何種行為應(yīng)當(dāng)在刑事法層面予以規(guī)制才是本文探討的重點(diǎn)。

（二）“公共場所當(dāng)眾”基本內(nèi)涵有模糊之處

1.對于網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于公共場所這一問題，我國司法機(jī)關(guān)曾作出回答。2013年兩高聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，就已經(jīng)突破性地將“犯罪空間”由現(xiàn)實(shí)性的物理空間擴(kuò)張至虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)空間同樣屬于公共場所。但這一規(guī)定引發(fā)了學(xué)界熱議。反對者認(rèn)為，“公共場所”的核心內(nèi)涵就是不特定公眾可以在其中自由出入活動(dòng)，但這是身體上的自由出入而非思想上、言論上的自由出入，將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為“公共場所”有違罪刑法定原則［11］。支持網(wǎng)絡(luò)空間屬于“公共場所”的學(xué)者提出，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)足以讓使用者具有身臨其境的感覺，在圍繞文字、圖片、影像、音響等信息類的犯罪中，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)的物理空間并無太大差距［12］。如周光權(quán)教授認(rèn)為，公共信息網(wǎng)絡(luò)已成為公共場所的一種新形式和載體，作為現(xiàn)實(shí)生活的重要延伸和組成部分，網(wǎng)絡(luò)空間同樣具有公共場所屬性，該解釋具有及時(shí)性且沒有超出刑法用語可能具有的含義，也未超出社會(huì)民眾的預(yù)測可能性［13］。曲新久教授也提出，《誹謗解釋》將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為公共場所是兼顧人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)的結(jié)果，其具有科學(xué)性、合理性［14］。近年來，學(xué)界已經(jīng)開始逐漸認(rèn)可認(rèn)定部分罪名時(shí)網(wǎng)絡(luò)空間具有公共場所屬性，本文對此也持肯定態(tài)度。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不斷發(fā)展，我國網(wǎng)絡(luò)使用者范圍也在不斷擴(kuò)張，尤其是在疫情這一特殊期間，釘釘、騰訊會(huì)議、Zoom等軟件的應(yīng)用情況已經(jīng)證明利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)可以完成交流、工作、學(xué)習(xí)等大部分社會(huì)交互活動(dòng)。因此，在社會(huì)交互的范疇內(nèi)可以說網(wǎng)絡(luò)空間有被認(rèn)定為“公共場所”的可能性?；诰W(wǎng)絡(luò)空間樣態(tài)多樣化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，通過列舉的方式來說明何種網(wǎng)絡(luò)空間可以認(rèn)定為“公共場所”并不現(xiàn)實(shí)，還是需要為其建構(gòu)出具體的認(rèn)定規(guī)則。

2.近年來我國對于“當(dāng)眾”的內(nèi)涵一直在作擴(kuò)張解釋。有學(xué)者認(rèn)為，“當(dāng)眾”僅限于讓眾人實(shí)際看到［15］。而我國《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中明確規(guī)定只要有多人在場，不論其是否實(shí)際看到，都應(yīng)當(dāng)按照猥褻犯罪論處。最高檢公布“齊某強(qiáng)奸、猥褻兒童”案，提出“對在規(guī)定列舉之外的場所實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻未成年人犯罪的，只要場所具有相對公開性，且有其他多人在場，有被他人感知可能的，就可以認(rèn)定為在‘公共場所當(dāng)眾’犯罪?！保?6］至此，“當(dāng)眾實(shí)施”的內(nèi)涵被進(jìn)一步擴(kuò)張，由可能看到擴(kuò)展至可能感知到，這意味著場所內(nèi)的人無需通過視覺感知，只要通過聽覺或者其他感覺可能感知到行為的發(fā)生就可認(rèn)定為“當(dāng)眾實(shí)施”。應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然本文對網(wǎng)絡(luò)空間具有“公共場所”屬性持肯定態(tài)度，但并不意味本文同意所有網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的犯罪行為都符合“公共場所當(dāng)眾實(shí)施”這一加重情節(jié)。例如部分行為人通過互聯(lián)網(wǎng)與被害人建立私密的“一對一”的聯(lián)系，此時(shí)其他網(wǎng)絡(luò)使用者很難發(fā)現(xiàn)行為人的猥褻行為，若將該行為認(rèn)定為“在公共場所當(dāng)眾實(shí)施”未免有違罪責(zé)刑相一致原則。因此，有必要厘清本罪中“在公共場所當(dāng)眾實(shí)施”在網(wǎng)絡(luò)空間適用時(shí)的基本內(nèi)涵。

（三）“聚眾實(shí)施”無明確判斷標(biāo)準(zhǔn)

我國《刑法》明文規(guī)定，“猥褻兒童罪”中的加重情節(jié)之一是“聚眾實(shí)施”。一般來說，刑法意義上的“聚眾實(shí)施”是指三人以上共同實(shí)施犯罪。也就是說，猥褻兒童罪中的“聚眾實(shí)施”應(yīng)當(dāng)是三人以上共同對被害人實(shí)施猥褻行為。在現(xiàn)實(shí)的物理空間中，很容易就可以判斷某一案件是否符合“聚眾實(shí)施”這一加重情節(jié)。但對于網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的案件，如何判斷行為人是否符合“聚眾實(shí)施”這一加重情節(jié)，目前尚無明確標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為，單純發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的聚眾犯罪就是“有一名或者幾人倡議或者創(chuàng)造條件，其余人自愿加入并在犯罪過程中自由協(xié)作進(jìn)行集體形式的犯罪”［17］。換言之，單純網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的聚眾實(shí)施犯罪應(yīng)當(dāng)符合以下要件：一是由一人或者幾人在互聯(lián)網(wǎng)中提出犯罪倡議或者為犯罪創(chuàng)造條件；二是有不特定的多數(shù)人自愿加入到犯罪行為中。因此，對于網(wǎng)絡(luò)空間中的聚眾犯罪，可以從主客觀兩方面加以判斷。首先，判斷行為人主觀方面是否有為實(shí)施某種犯罪行為而在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)布相關(guān)的倡議或者行動(dòng)計(jì)劃的故意。若行為人主觀上沒有對自己行為的認(rèn)識(shí)，那么參與到聚眾犯罪中的其他行為人，僅僅是因?yàn)閷π袨槿说囊馑甲隽隋e(cuò)誤的理解而實(shí)施了犯罪，此時(shí)提出倡議或者發(fā)布行動(dòng)計(jì)劃的行為人不能構(gòu)成相關(guān)犯罪。其次，客觀方面需要考量行為人所發(fā)出的倡議或者行動(dòng)計(jì)劃內(nèi)容的違法程度，若行為人僅是在道德層面或行政法層面有不法行為，無需對其作入罪處理。須指出，該判斷規(guī)則是用以判斷全部單純在網(wǎng)絡(luò)空間中實(shí)施犯罪的行為人是否符合“聚眾實(shí)施”。對于網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的案件是否符合“聚眾實(shí)施”的情節(jié)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合本罪具體的行為手段對判斷標(biāo)準(zhǔn)加以細(xì)化。

三、網(wǎng)絡(luò)空間視域下猥褻兒童罪的規(guī)范性調(diào)整

本罪確實(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)對傳統(tǒng)意義上的猥褻兒童犯罪行為的有效打擊，但針對各類利用互聯(lián)網(wǎng)工具性侵兒童的犯罪行為，實(shí)現(xiàn)有效規(guī)制顯得有些力不從心。因此，有必要對本罪的構(gòu)成要件作規(guī)范性調(diào)整。

（一）進(jìn)一步擴(kuò)張本罪中猥褻行為方式

對于網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的行為應(yīng)當(dāng)予以法律規(guī)制。但并非所有網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的行為都應(yīng)當(dāng)按照猥褻兒童罪論處，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行類型化分析，探討何種行為應(yīng)當(dāng)納入到刑法規(guī)制層面，何種行為應(yīng)當(dāng)納入到行政法規(guī)制層面。一刀切地將所有網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童行為都認(rèn)定為猥褻兒童罪未免會(huì)落入刑法工具主義的怪圈。我國《刑法》第13 條中的“但書”也為本文這一觀點(diǎn)提供了法律支撐：對于情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不認(rèn)為是犯罪。因此，我們有必要厘清猥褻兒童罪的保護(hù)法益，并對網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的行為進(jìn)行分類探討，判斷何種行為應(yīng)當(dāng)予以刑事規(guī)制。

猥褻兒童罪所保護(hù)的法益主要有“身心健康說”“性的自由說”和“防御權(quán)說”?！吧硇慕】嫡f”認(rèn)為，猥褻兒童罪的客體是兒童的身心健康［18］，猥褻兒童罪保護(hù)的是兒童的人格尊嚴(yán)和身心健康權(quán)利［19］?！靶缘淖杂烧f”認(rèn)為，猥褻兒童罪是侵犯性的決定權(quán)的犯罪［20］?！胺烙鶛?quán)說”認(rèn)為，“性犯罪中被害的實(shí)質(zhì)在于被強(qiáng)迫與犯人共有性行為這一特殊的身體接觸體驗(yàn)，并將性的自己決定權(quán)理解為對于性行為——這種性行為試圖侵害被害人不希望被他人進(jìn)入身體秘密領(lǐng)域——的防御權(quán)”［21］。但猥褻兒童罪所保護(hù)的法益絕不僅限于此。除了身心健康、性的自主決定權(quán)以及性的防御權(quán)外，還應(yīng)當(dāng)將兒童的性隱私納入其中。在2019 年的一起強(qiáng)奸案中，行為人許某長期偽裝女性，以高價(jià)收購裸照作為誘餌，通過微信與被害人（未成年人）取得聯(lián)系并要求被害人根據(jù)具體要求自拍裸照，最后以公布裸照作為威脅手段要求被害人與其見面并發(fā)生性行為，一旦被害人有所猶豫即進(jìn)行威脅恐嚇③。大部分的兒童由于心智尚未成熟，又在傳統(tǒng)文化的影響下認(rèn)為裸照的傳播是一件所謂見不得光的事情，一般不會(huì)選擇尋求公安的幫助。且他們往往會(huì)產(chǎn)生畏懼、恐慌等心理，進(jìn)而同意行為人勒索錢財(cái)、發(fā)生性關(guān)系等進(jìn)一步的要求。相較于傳統(tǒng)的線下猥褻兒童行為，網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的案件中主要行為類型就是行為人要求兒童拍攝淫穢影像發(fā)送給自己，這不僅會(huì)對兒童的身心健康造成嚴(yán)重的負(fù)面影響，同時(shí)還極有可能侵害被害兒童的其他法益。因此，對于網(wǎng)絡(luò)空間中的猥褻兒童罪，性隱私更應(yīng)當(dāng)納入到本罪的法益保護(hù)內(nèi)容中來。但是，我國司法實(shí)踐中在審理該類案件時(shí)，法官通常將注意力放置在兒童是否裸露出其性器官上。應(yīng)當(dāng)注意的是，并非只有裸露出性器官才會(huì)侵犯到兒童的性法益。因此，在評價(jià)涉及兒童性隱私的影像時(shí)，即便兒童的性器官?zèng)]有完全裸露，只要在一般公眾看來，行為人獲得了兒童以極其性感的或者具有性挑逗意味的姿勢出鏡并且聚焦于性器官附近的半裸露影像時(shí)，也可以認(rèn)定其達(dá)到了本罪的入罪門檻。

本文認(rèn)為：凡是通過互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)制、威脅、哄騙等手段要求兒童拍攝錄制或直播涉及性隱私或自行實(shí)施猥褻行為的照片、視頻的，均應(yīng)構(gòu)成猥褻兒童罪；通過互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)制、威脅、哄騙兒童自行實(shí)施猥褻行為的，也應(yīng)構(gòu)成猥褻兒童罪。司法實(shí)務(wù)中也早已對上述觀點(diǎn)作出了肯定回答。2014年行為人喬某冒充生理老師，假借視頻教學(xué)之名，誘騙女童與其視頻聊天，在聊天過程中喬某誘騙女童脫去衣物，并按照指示撫摸自己的乳房以及生殖器。喬某也脫去自己的衣物對下身作出淫穢動(dòng)作，錄制裸聊視頻并存儲(chǔ)于U 盤內(nèi)。審理法院認(rèn)為，喬某與女童雖無現(xiàn)實(shí)的肢體接觸，但其主觀上具有刺激、滿足性欲的目的，客觀上通過誘騙的方式要求被害女童自行實(shí)施猥褻行為并觀看。應(yīng)當(dāng)構(gòu)成猥褻兒童罪④。此外，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到法律的滯后性，為本罪設(shè)置兜底條款。即各類利用互聯(lián)網(wǎng)對兒童實(shí)施帶有“性意味”的滋擾行為，只要對兒童的性自決權(quán)、性隱私、性健康造成損害，情節(jié)嚴(yán)重的，都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成猥褻兒童罪。但是，采取互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)制、威脅、哄騙或者以其他手段要求兒童觀看行為人自己或者他人裸露隱私部位的淫穢影像或者實(shí)施自慰行為的淫穢影像的，不構(gòu)成猥褻兒童罪。誠然，這種犯罪行為類型在網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的案件中最為常見。但畢竟互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)的是線上即時(shí)通訊，行為人不可能實(shí)現(xiàn)對兒童身體的直接接觸。若兒童也沒有向行為人傳輸自己敏感部位或者自慰的照片、視頻，其性隱私并不會(huì)受到侵犯。雖然其心理健康會(huì)因觀看到淫穢照片、視頻而受到損害，但尚沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，沒必要予以其刑事處罰?？梢越挥芍T如《網(wǎng)絡(luò)安全法》《未成年人保護(hù)法》《治安管理處罰法》等前置法對該行為予以規(guī)制⑤。

（二）合理明確本罪中加重情節(jié)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.厘清本罪中“公共場所當(dāng)眾實(shí)施”的內(nèi)涵。如前文所述，本文將探討的重點(diǎn)放置在單純網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的犯罪行為上。該類犯罪行為中有兩種常見的行為類型需要探討網(wǎng)絡(luò)空間是否具有“公共場所”屬性：一是行為人轉(zhuǎn)播兒童所拍攝的淫穢影像直播給觀看者觀看；二是行為人在收到兒童所拍攝的淫穢影像后，將其進(jìn)行傳播擴(kuò)散。在具體認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)考量行為人是否使用了直播的網(wǎng)絡(luò)社交工具，且直播應(yīng)當(dāng)對外開放。前者如韓國的“N號(hào)房”事件，行為人使用對外開放的直播工具，并且沒有為直播間設(shè)置過于嚴(yán)苛的進(jìn)入條件。因此，大部分人都可以進(jìn)入該直播間觀看，觀看者具有不特定性。此時(shí)的網(wǎng)絡(luò)空間并不具有私密性，確實(shí)具有“公共場所”的性質(zhì)。而直播的形式又使得使用直播軟件的人員具有感知到猥褻行為發(fā)生的可能性，符合“當(dāng)眾”的要件。因此，可以認(rèn)定為該類案件符合“公共場所當(dāng)眾實(shí)施”的加重要件。而對于雖然使用了直播軟件等工具用以觀看兒童直播淫穢影像的行為，但設(shè)置了進(jìn)入直播間的條件，僅限于自己一人可以進(jìn)入直播間觀看。又或者行為人僅僅是通過微信、QQ 等聊天工具與兒童建立一對一的視頻、文圖聊天。此時(shí)的網(wǎng)絡(luò)空間更類似于現(xiàn)實(shí)物理空間中的私密場所，且其他網(wǎng)絡(luò)用戶難以感知到猥褻行為的發(fā)生，很難認(rèn)定其符合本罪的加重情節(jié)。因此，在判斷網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童犯罪行為是否屬于“公共場所當(dāng)眾實(shí)施”這一加重情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)空間的進(jìn)入條件，即其是否具有私密性，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)考慮是否有被網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的不特定使用者感知到猥褻行為發(fā)生的可能性。只有同時(shí)滿足二者時(shí)，才能夠按照“公共場所當(dāng)眾實(shí)施”這一加重情節(jié)處理。此外，還應(yīng)當(dāng)考慮到網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童行為是否與直播行為同時(shí)發(fā)生，若行為人僅是將兒童事先錄制好的照片、視頻傳播至網(wǎng)絡(luò)，如國內(nèi)之前報(bào)道的“福利姬”事件，用戶需要去充值、繳費(fèi)、上傳性制品之后才能夠進(jìn)入此類兒童色情網(wǎng)站。此時(shí)可能會(huì)發(fā)生猥褻兒童罪和傳播淫穢物品罪的想象競合，擇一重罪論處即可。

2.合理把握“聚眾實(shí)施”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。之所以將“聚眾實(shí)施”作為本罪的加重情節(jié)，是因?yàn)槿藗冊诰郾妼?shí)施犯罪時(shí)，很容易產(chǎn)生“法不責(zé)眾”的心理，在這樣從眾效應(yīng)的支配下，行為人往往會(huì)更加肆無忌憚地實(shí)施犯罪，社會(huì)危害性更大。而在猥褻兒童罪中的聚眾實(shí)施還會(huì)導(dǎo)致兒童的性權(quán)益受到更大的侵害。因此，有必要將“聚眾實(shí)施”納入到本罪的加重情節(jié)中。在判斷網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童案件是否符合“聚眾實(shí)施”時(shí)，應(yīng)當(dāng)判斷行為人是否具有為猥褻被害兒童而在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)布相關(guān)的倡議或者行動(dòng)計(jì)劃的故意，另一方面應(yīng)當(dāng)在客觀層面進(jìn)行判斷考量行為人所發(fā)出的倡議或者行動(dòng)計(jì)劃內(nèi)容的違法程度，正如前文所述，行為人們?nèi)魞H將自己的淫穢影像傳輸給被害兒童觀看，此時(shí)無需作入罪處理，在行政法層面對其予以規(guī)制即可。應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然網(wǎng)絡(luò)空間跨越了時(shí)空，但在網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童的案件中，只有滿足時(shí)間上的統(tǒng)一性，才能構(gòu)成“聚眾實(shí)施”的加重情節(jié)，不論是三人以上在同一空間內(nèi)利用同一電腦或手機(jī)等網(wǎng)絡(luò)設(shè)備還是三人以上分別利用自己的電腦、手機(jī)等網(wǎng)絡(luò)設(shè)備猥褻兒童，只要三人以上保持時(shí)間上的同一性即可構(gòu)成本罪的加重情節(jié)。

四、網(wǎng)絡(luò)空間視域下猥褻兒童罪司法適用的優(yōu)化

我國的刑事立法以及司法審判結(jié)果顯示，對于性侵兒童的行為我國始終堅(jiān)持從嚴(yán)懲治的原則。雖然有必要對罪行嚴(yán)重或主觀惡性較深的犯罪予以更嚴(yán)厲的處罰［22］，但網(wǎng)絡(luò)性侵兒童的犯罪行為樣態(tài)復(fù)雜，司法機(jī)關(guān)工作人員在審判該類案件時(shí)有必要考量以下各類相關(guān)因素并通過頒布司法解釋、指導(dǎo)案例等方式實(shí)現(xiàn)量刑均衡化、統(tǒng)一化。

第一，被害人的年齡。根據(jù)我國刑法規(guī)定，猥褻兒童罪的犯罪對象是14 周歲以下的兒童。但不同年齡段的兒童，其身體機(jī)能、辨別能力、心智成熟程度、對性的感知度都有所不同。若僅按照14 周歲這一單一標(biāo)準(zhǔn)作為入罪門檻，并不利于實(shí)現(xiàn)對不同年齡段兒童的法益保護(hù)，也不足以震懾犯罪分子。此外，年齡越小的兒童身心發(fā)育越不完善，行為人猥褻年齡更小的兒童，不僅危害程度更大，也體現(xiàn)了其更大的主觀惡性。因此，可以被害人的年齡為依據(jù)來確定對行為人的刑事處罰力度，將被害人的年齡劃分為6周歲以下、6周歲至12周歲、12周歲至14周歲、14周歲至16周歲以及16周歲至18周歲，年齡大小應(yīng)當(dāng)與刑事處罰力度之間呈反比例趨勢。

第二，行為人的行為類型。如前文所述，單純線上性侵兒童的案件一般分為兩種行為類型，一種是行為人要求兒童拍攝或直播淫穢影像，另一種則是行為人要求兒童觀看自己裸露隱私部位或者自慰等淫穢影像。前文已經(jīng)提出后者在情節(jié)輕微時(shí)可作出罪處理，此處不贅述。應(yīng)當(dāng)注意的是，前者會(huì)因兒童所拍攝的是視頻還是照片有所區(qū)分。一般來說，照片具有平面化、靜態(tài)化的特點(diǎn)，而視頻具有動(dòng)態(tài)性、立體化的特征，在觀看時(shí)更能夠使行為人產(chǎn)生身臨其境的感覺。況且拍攝視頻也往往會(huì)比拍攝照片對兒童性法益的侵害程度更大。

第三，淫穢照片、視頻的傳播范圍。通過閱讀相關(guān)案件可以發(fā)現(xiàn)，部分網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童案件中的行為人會(huì)將被害兒童拍攝的裸露隱私部位或自慰的照片、視頻在網(wǎng)絡(luò)上傳播。且區(qū)別于郵寄等傳統(tǒng)信息傳遞的方式，互聯(lián)網(wǎng)傳播具有快速性、廣泛性、不特定性等特征，其傳播范圍、傳播速度并不可控。因此，若行為人將兒童裸露隱私部位或自慰的照片、視通過網(wǎng)絡(luò)傳播，不僅會(huì)擾亂社會(huì)秩序，同時(shí)也會(huì)加大對兒童性法益的侵害程度。另外是否導(dǎo)致兒童產(chǎn)生精神創(chuàng)傷、患精神疾病以及自殺等嚴(yán)重后果也應(yīng)當(dāng)成為量刑的影響因素。

第四，行為人手段是否具有強(qiáng)制性。對比強(qiáng)制猥褻罪和猥褻兒童罪可以發(fā)現(xiàn)，由于兒童的認(rèn)知能力尤其是對性的辨別能力不如成年人。因此，基于兒童最大利益優(yōu)先保護(hù)原則，猥褻兒童罪無需強(qiáng)制即可成立。但是，在猥褻兒童罪的案件中，一旦出現(xiàn)了強(qiáng)制因素，往往會(huì)給兒童心理健康乃至生理上都帶來更大的侵害。因此，有必要根據(jù)行為人是否使用了強(qiáng)制手段來決定量刑幅度。

五、結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，利用互聯(lián)網(wǎng)性侵兒童的案件也逐漸增多。不論是為了回應(yīng)聯(lián)合國公約中的兒童最大利益優(yōu)先原則，還是為了有效實(shí)現(xiàn)保護(hù)兒童性法益這一立法目的，都有必要對猥褻兒童罪的行為類型做出適度擴(kuò)張，將具有一定法益侵害性的網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童行為納入到本罪的打擊范圍。另外，進(jìn)一步明確“公共場所當(dāng)眾實(shí)施”的內(nèi)涵，將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為刑法意義上的“公共場所”，并為網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童犯罪行為如何認(rèn)定“聚眾實(shí)施”提供一套認(rèn)定規(guī)則。對本罪作適度擴(kuò)張解釋，不僅可以更為有效地實(shí)現(xiàn)保護(hù)兒童身心健康的立法原意，同時(shí)也為傳統(tǒng)罪名更好地適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的發(fā)展現(xiàn)狀提供了一條有效路徑。應(yīng)當(dāng)注意的是，司法實(shí)踐中在審理該類案件時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到不同情節(jié)對于量刑的影響，被害人的年齡大小、淫穢影像的傳播范圍、行為人的行為類型以及行為人是否使用強(qiáng)制手段都應(yīng)當(dāng)是刑罰輕重的影響因素。

［注釋］：

①“N 號(hào)房事件”是指，“N 號(hào)房間”節(jié)目運(yùn)營者2018 年下半年到2020 年3 月通過社交平臺(tái)Telegram 建立多個(gè)秘密聊天房間，將被威脅的女性（包括未成年人）作為性奴役的對象，并在房間內(nèi)共享非法拍攝的性視頻和照片的案件。

②目前學(xué)者們將討論的火力主要放在利用互聯(lián)網(wǎng)工具實(shí)施隔空猥褻行為的司法定性以及相應(yīng)的量刑規(guī)則上。為處理網(wǎng)絡(luò)空間性侵兒童這類新型案件提供了較為前沿的觀點(diǎn)以及理論根據(jù)。代表性成果主要有：操宏均的《網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童犯罪的司法認(rèn)定》，載于《中國檢察官》2020 年第18 期。邵守剛的《猥褻兒童犯罪的網(wǎng)絡(luò)化演變與刑法應(yīng)對——以2017—2019 年間的網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童案例為分析樣本》，載于《預(yù)防青少年犯罪研究》2020年第3期。劉聰穎的《網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)聯(lián)視角下刑法中“公共場所”的再解讀》，載于《西安電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第3期。阮林赟的《雙層社會(huì)背景下隔空猥褻的客觀解釋》，載于《青少年犯罪問題》2020 年第6 期。陳夢尋的《論猥褻兒童罪在網(wǎng)絡(luò)兒童性引誘中的適用》，載于《預(yù)防青少年犯罪研究》2021年第1期。

③資料來源于《許某強(qiáng)奸罪一案刑事一審判決書》（2020）粵0803刑初142號(hào)。

④資料來源于《興化市人民檢察院訴喬某某犯猥褻兒童罪案江蘇省興化市人民法院刑事判決書》（2015）泰興刑初字第182 號(hào)。

⑤《網(wǎng)絡(luò)安全法》第13 條規(guī)定，國家支持研究開發(fā)有利于未成年人健康成長的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)，依法懲治利用網(wǎng)絡(luò)從事危害未成年人身心健康的活動(dòng)，為未成年人提供安全、健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第52條規(guī)定，禁止制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播或者持有有關(guān)未成年人的淫穢色情物品和網(wǎng)絡(luò)信息?！吨伟补芾硖幜P法》第69條規(guī)定，有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款：（一）組織播放淫穢音像的；（二）組織或者進(jìn)行淫穢表演的；（三）參與聚眾淫亂活動(dòng)的。