非法集資犯罪的刑罰修正之審視
——以《刑法修正案（十一）》為視角

黃楠

（華東政法大學(xué) 上海 200042）

《刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑修（十一）》）經(jīng)過(guò)三次審議，于2021年3月1日起正式施行。應(yīng)當(dāng)看到，此次修正案涉及的刑法條文眾多、內(nèi)容廣泛，修正規(guī)模不亞于之前歷次的修正案，其中對(duì)金融犯罪的修正篇幅最大，主要表現(xiàn)在提高了金融犯罪自由刑和罰金刑的幅度，加大了非法集資、證券犯罪等非法金融活動(dòng)的懲處力度，凸顯維護(hù)國(guó)家金融安全的重要性和迫切性，也體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于此類(lèi)犯罪的嚴(yán)懲態(tài)度。此次修正案為有效控制金融風(fēng)險(xiǎn)的進(jìn)一步蔓延，通過(guò)嚴(yán)刑峻罰以遏制層出不窮的非法集資亂象。當(dāng)前民營(yíng)企業(yè)因融資而衍生的非法集資犯罪日趨嚴(yán)重，然而在全國(guó)關(guān)注民營(yíng)企業(yè)保護(hù)的同時(shí)，如何正確理解此次修正案對(duì)非法集資犯罪在刑罰方面所做的調(diào)整？如此修正會(huì)引發(fā)司法適用中哪些具體困惑？①現(xiàn)有的相關(guān)研究更多地是從整體上全面考察此次修正案的內(nèi)容，在審視金融犯罪最新刑事立法的過(guò)程中只是簡(jiǎn)要涉及非法集資犯罪的修正，并未進(jìn)行全面、深入的探討。本文在現(xiàn)有研究的基礎(chǔ)上將對(duì)《刑修（十一）》中關(guān)于非法集資犯罪的修正內(nèi)容進(jìn)行分析并審視，從三個(gè)維度進(jìn)行剖析，既涉及立法層面，也涉及就司法適用過(guò)程中可能產(chǎn)生的問(wèn)題進(jìn)行研究，以期對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。

一、非法集資犯罪的修正背景

通常而言，非法集資犯罪包括非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，二者均是在違反相關(guān)金融管理法律規(guī)定的情況下擅自對(duì)外吸收社會(huì)公眾資金，在法定金融機(jī)構(gòu)之外聚集大量閑散的社會(huì)資金，干擾金融機(jī)構(gòu)的正常業(yè)務(wù)，擾亂國(guó)家金融管理秩序。對(duì)于非法集資犯罪的打擊由來(lái)已久，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，尤其是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和金融體制的不斷開(kāi)放，非法集資犯罪的形式、手段不斷推陳出新且呈現(xiàn)愈演愈烈之勢(shì)。特別是“在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)愈加成熟、互聯(lián)網(wǎng)金融蓬勃發(fā)展的大背景下，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的非法集資犯罪案件更呈井噴式爆發(fā)?！保?］我國(guó)非法集資犯罪年立案數(shù)量由過(guò)去的兩三千起攀升至上萬(wàn)起，涉案金額由幾百萬(wàn)到幾十億，甚至上百億。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)辦理涉嫌非法吸收公眾存款罪案件：2017 年起訴15282 人，2018 年起訴15302人，2019 年起訴23060 人；涉嫌集資詐騙案件：2017 年起訴1862 人，2018 年起訴1962 人，2019 年起訴2987 人［2］。根據(jù)《上海市金融檢察白皮書(shū)》發(fā)布的數(shù)據(jù)，2017-2020 年上海檢察機(jī)關(guān)受理的非法吸收公眾存款案件數(shù)量分別為618件、1065件、1407件和1193件；受理的集資詐騙案件數(shù)量分別為54件、75件、136件和137件②。非法集資犯罪已成為審查起訴案件數(shù)量最多的金融犯罪，其所造成的社會(huì)危害性不言自明，尤其是此類(lèi)案件的涉眾特征極大影響了社會(huì)的穩(wěn)定性，如何有效遏制此類(lèi)犯罪成為刑法關(guān)注的焦點(diǎn)。

為有效回應(yīng)民眾強(qiáng)烈要求嚴(yán)懲非法集資犯罪的呼聲，《刑修（十一）》在“總結(jié)司法機(jī)關(guān)打擊非法吸收公眾存款、集資詐騙等金融犯罪過(guò)程中存在的量刑偏輕這一突出問(wèn)題的基礎(chǔ)上，有針對(duì)性、目的性、前瞻性對(duì)這些犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)作出了調(diào)整，提交了防范金融風(fēng)險(xiǎn)、保障金融市場(chǎng)平穩(wěn)運(yùn)行的‘刑法答卷’?！保?］為有效懲治司法實(shí)踐中假借互聯(lián)網(wǎng)金融名義行非法集資之實(shí)、嚴(yán)重危害人民群眾財(cái)產(chǎn)安全的情況，此次修正案在不改變罪狀的情況下，調(diào)整了非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的刑罰結(jié)構(gòu)，整體上通過(guò)提高刑罰以加重對(duì)此類(lèi)犯罪的打擊力度?！缎绦蓿ㄊ唬穼?duì)金融犯罪中有關(guān)證券犯罪的修正，不僅完善了相關(guān)罪狀表述，明確“關(guān)鍵少數(shù)人”的刑事責(zé)任，而且提高相應(yīng)刑罰，加大資本市場(chǎng)領(lǐng)域的違法違規(guī)成本。而面對(duì)近年來(lái)多發(fā)、頻發(fā)、高發(fā)的非法集資類(lèi)案件，此次修正案對(duì)于非法集資犯罪的修正同樣遵循從嚴(yán)從重的立法趨勢(shì)，在不改變犯罪構(gòu)成要件的情況下，通過(guò)調(diào)整各罪名的刑罰結(jié)構(gòu)，以保持對(duì)此類(lèi)金融犯罪的高壓態(tài)勢(shì)。

二、非法吸收公眾存款罪的自由刑修正與審視

（一）非法吸收公眾存款罪自由刑的加重化

《刑修（十一）》將《刑法》第176 條第1 款修改為：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！贝舜涡拚{(diào)整了非法吸收公眾款罪自由刑的量刑幅度，在保留原先兩檔法定刑的基礎(chǔ)上，即“三年以下有期徒刑或者拘役”“三年以上十年以下有期徒刑”，增加了“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的加重處罰情形，處“十年以上有期徒刑”。至此非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由“十年有期徒刑”提高到“十五年有期徒刑”?！缎绦蓿ㄊ唬穼?duì)第176 條第2款雖然沒(méi)有修改，但由于第1款的量刑幅度已經(jīng)發(fā)生調(diào)整，因此單位犯罪中的主管人員和責(zé)任人員的刑事責(zé)任也隨之發(fā)生變化。

此外，《刑修（十一）》在第176條第1款、第2款之后增加第3款：“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰?！绷⒎ㄕ咄ㄟ^(guò)修正案的方式為非法吸收公眾存款罪明確法定的從寬處罰情節(jié)，目的在于鼓勵(lì)行為人退贓退賠，最大程度進(jìn)行追贓挽損，另一方面對(duì)非法吸收公眾存款罪的重刑化趨勢(shì)予以一定程度的緩沖。事實(shí)上，這一新增規(guī)定同樣體現(xiàn)了立法者對(duì)于懲治非法吸收公眾存款這類(lèi)犯罪的重刑主義思想。筆者注意到，2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》明確規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”也即，在整個(gè)訴訟過(guò)程中，行為人只要能夠及時(shí)清退所吸收資金，就有可能免于刑事處罰或是獲得出罪處理。然而，此次修正案對(duì)非法吸收公眾存款罪的從寬處理?xiàng)l件和結(jié)果分別進(jìn)行了限制，不僅在清退時(shí)間上要求是在提起公訴之前，而且最終獲得的從寬處理結(jié)果也只能是從輕或者減輕處罰，而不包括免刑和不作為犯罪處理。

由此可見(jiàn)，《刑修（十一）》對(duì)非法吸收公眾存款罪自由刑的加重化修改，不僅通過(guò)增加量刑檔次，將法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，而且對(duì)從寬處理的條件和結(jié)果進(jìn)行限制，提高該罪適用從輕或減輕處罰的標(biāo)準(zhǔn)，從而體現(xiàn)對(duì)該類(lèi)犯罪的嚴(yán)懲態(tài)勢(shì)。

（二）非法吸收公眾存款罪自由刑的修正之審視

1.應(yīng)急性立法色彩濃厚。此次修正案對(duì)非法吸收公眾存款罪的自由刑進(jìn)行加重化修改，一方面是基于實(shí)踐中這類(lèi)案件的案發(fā)數(shù)量激增，且涉案金額巨大，另一方面是因?yàn)樗痉▽?shí)踐中該罪的刑罰適用存在較多問(wèn)題。例如，有學(xué)者指出，“對(duì)非法吸收公眾存款罪刑期檔次的修改解決了司法實(shí)踐在涉案數(shù)額‘巨大’與‘特別巨大’上的量刑失衡問(wèn)題，因?yàn)椤當(dāng)?shù)額巨大’（個(gè)人100萬(wàn)）與‘特別巨大’（個(gè)人幾億到上百億）的量刑難以拉開(kāi)檔次。隨著互聯(lián)網(wǎng)在金融領(lǐng)域的應(yīng)用，非法吸收公眾存款的金額已由原來(lái)的幾百萬(wàn)發(fā)展到上百億，僅靠‘三年至十年有期徒刑’是難以在量刑上真正做到平衡。僅從犯罪金額考慮，非法吸收公眾存款100 萬(wàn)量刑三年，200 萬(wàn)最低也應(yīng)當(dāng)量刑四年，按照此種方法進(jìn)行量刑積累，涉案金額達(dá)到1億則完全可判處十年，而面對(duì)幾十億與上百億的涉案數(shù)額的量刑就會(huì)面臨尷尬。因此對(duì)涉案金額區(qū)分出‘?dāng)?shù)額巨大’和‘?dāng)?shù)額特別巨大’并提高刑期，可以拉大量刑上的距離，消除該罪在數(shù)額之間量刑上的不公平，解決量刑上的失衡問(wèn)題?！保?］對(duì)此，筆者認(rèn)為，上述所謂的量刑失衡問(wèn)題實(shí)際上并不是由非法吸收公眾存款罪的法定刑設(shè)置所導(dǎo)致，而是因?yàn)椤皵?shù)額較大”和“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置得過(guò)低。事實(shí)上，即便增加非法吸收公眾存款罪的量刑檔次從而提高該罪的法定最高刑，量刑失衡問(wèn)題依舊存在。假設(shè)非法吸收公眾存款罪“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置為1000萬(wàn)元，當(dāng)涉案金額達(dá)到1億元?jiǎng)t完全可以判處十五年有期徒刑，而當(dāng)涉案金額達(dá)到幾十億甚至幾百億仍只能判處十五年有期徒刑。可見(jiàn)，解決量刑失衡問(wèn)題的根本方法不在于試圖通過(guò)修改法律以提高法定刑，從而對(duì)涉案金額特別巨大的非法吸收公眾存款案件起到震懾作用。此種做法其實(shí)只是“立法機(jī)關(guān)將提升法定刑作為回應(yīng)案件多發(fā)的工具”［5］，并不一定會(huì)起到積極的預(yù)防效果。

應(yīng)該看到，提高非法吸收公眾存款罪的法定最高刑，不僅不能解決該罪內(nèi)部的量刑失衡問(wèn)題，而且可能會(huì)導(dǎo)致非法吸收公眾存款的行為向集資詐騙轉(zhuǎn)化。非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關(guān)鍵區(qū)別在于主觀上是否具有非法占有目的，實(shí)踐中主要是通過(guò)考察資金的使用去向進(jìn)行判斷③，因?yàn)槿绾问褂盟盏馁Y金直接決定著資金的安全與否。隨著非法吸收公眾存款罪的法定最高刑被提高到十五年有期徒刑，其與集資詐騙罪的刑罰差異進(jìn)一步縮小。對(duì)于行為人而言，對(duì)外非法集資的行為無(wú)論是構(gòu)成非法吸收公眾存款抑或是集資詐騙，既然都有可能被判處十五年有期徒刑，那么行為人完全可能將原本用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的公眾存款轉(zhuǎn)而用于個(gè)人揮霍使用，進(jìn)一步加劇了公眾存款的資金風(fēng)險(xiǎn)，這實(shí)際上并不利于對(duì)投資者的保護(hù)。

縱觀非法吸收公眾存款罪的立法進(jìn)程，司法解釋和相關(guān)規(guī)定對(duì)該罪的適用呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，該類(lèi)案件背后的投資者或參與人對(duì)案件的關(guān)注程度逐漸成為影響司法處置的重要因素。非法吸收公眾存款案件的激增逐漸影響到社會(huì)的穩(wěn)定性，而為了有效回應(yīng)民眾的訴求，對(duì)相關(guān)罪名進(jìn)行應(yīng)急性修改，不斷提高刑罰，這無(wú)疑就是一種應(yīng)急性立法的典型表現(xiàn)。

2.有違保護(hù)民營(yíng)企業(yè)的基本精神。非法吸收公眾存款罪原先的法定最高刑以十年有期徒刑為限，是因?yàn)槠渌斐傻纳鐣?huì)危害性同集資詐騙罪相比，是比較有限的。行為人主觀上是使用而不是非法占有公眾存款，客觀上是出于公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要對(duì)外吸收資金，并將所吸收資金真正用于公司經(jīng)營(yíng)而非個(gè)人揮霍使用。由于我國(guó)對(duì)資金融通的嚴(yán)格監(jiān)管，許多民營(yíng)企業(yè)很難通過(guò)正常的融資渠道獲得資金支持，為了企業(yè)自身的生存發(fā)展迫不得已走上非法吸收公眾存款的道路。實(shí)際上，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)注意到，非法吸收公眾存款用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)在整體危害性上的輕微，對(duì)于將吸收的公眾存款用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，及時(shí)清退的可以免予刑事處罰或是不作為犯罪處理。然而，此次修正案并沒(méi)有吸收這一有益的司法經(jīng)驗(yàn)，而是選擇了單一的重刑主義［6］。

非法吸收公眾存款行為的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在對(duì)國(guó)家金融管理秩序的破壞，對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的刑法規(guī)制無(wú)可厚非，但是如果過(guò)度干預(yù)甚至不考慮吸收公眾存款的目的和用途，一概提高刑罰幅度，只會(huì)讓民營(yíng)企業(yè)的生存環(huán)境更加艱難。對(duì)于非法吸收公眾存款罪適用的司法困境，不能僅僅是為了回應(yīng)現(xiàn)實(shí)而簡(jiǎn)單提高該罪的法定最高刑，不加區(qū)分的打擊只會(huì)進(jìn)一步加劇民營(yíng)企業(yè)的融資風(fēng)險(xiǎn)，壓縮民營(yíng)企業(yè)的生存空間。一直以來(lái)有不少學(xué)者主張限縮非法吸收公眾存款罪的司法適用，甚至是廢除該罪名，但如今僅因?yàn)榉欠Y案件的多發(fā)、高發(fā)，刑事立法對(duì)于客觀上將公眾存款投入到生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中、主觀上不存在非法占有目的的吸收公眾存款行為，非但沒(méi)有予以適當(dāng)?shù)膶掑叮炊又匦淌绿幜P力度，顯然是有違保護(hù)民營(yíng)企業(yè)的基本精神，不利于我國(guó)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

“在當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)下，我國(guó)應(yīng)當(dāng)改變將刑法作為‘社會(huì)管理法’的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，秉持刑法對(duì)社會(huì)治理適度化的原則，尤其是防止對(duì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過(guò)度干預(yù)，以優(yōu)化民營(yíng)企業(yè)的營(yíng)商環(huán)境，緩解其在艱難生存背景下的融資壓力?！保?］對(duì)于民營(yíng)經(jīng)濟(jì)，如果刑罰的觸角過(guò)度延伸，非但相關(guān)犯罪不能得到有效制止，反而導(dǎo)致刑罰在金融秩序的維護(hù)過(guò)程中被過(guò)度依賴，大幅壓縮金融創(chuàng)新的空間。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在加大非法吸收公眾存款罪處罰力度的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注現(xiàn)實(shí)中行為主體對(duì)外吸收資金的目的和用途，適當(dāng)提高非法吸收公眾存款罪的入罪門(mén)檻以限定該罪在實(shí)踐中的認(rèn)定范圍，避免刑罰的過(guò)度泛濫。

三、集資詐騙罪的自由刑修正與審視

（一）集資詐騙罪自由刑的加重化

《刑修（十一）》將刑法第192條修改為：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！迸c非法吸收公眾存款罪相比，此次修正案對(duì)集資詐騙罪的修改，同樣是在不改變罪狀的情況下，通過(guò)調(diào)整量刑結(jié)構(gòu)體現(xiàn)對(duì)集資詐騙罪的嚴(yán)懲態(tài)度。二者的不同點(diǎn)是：對(duì)非法吸收公眾存款罪，修正案的調(diào)整方式是增加量刑檔次、提高法定最高刑；而對(duì)集資詐騙罪量刑結(jié)構(gòu)的調(diào)整是在不改變法定最高刑的情況下，采用的合并量刑檔次的方式進(jìn)行處理即在保留“數(shù)額較大”作為入刑檔次的基礎(chǔ)上，將“數(shù)額特別巨大”并入“數(shù)額巨大”這一檔，將原先的三檔量刑合并為兩檔，由“五年以下”“五年以上十年以下”“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”調(diào)整為“三年以上七年以下”“七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”。至此集資詐騙罪的法定最高刑仍為無(wú)期徒刑，而法定最低刑由拘役刑提高到三年以上有期徒刑，“數(shù)額較大”檔次的最高刑由五年有期徒刑提高到七年有期徒刑，“數(shù)額巨大”檔次的起刑點(diǎn)由五年有期徒刑提高到七年有期徒刑，通過(guò)提高兩個(gè)量刑檔次的起刑點(diǎn)，從整體上提高了集資詐騙罪的法定刑。

此外，《刑修（十一）》在《刑法》第192 條第1 款之后新增第2 款關(guān)于集資詐騙罪的單位犯罪，即“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰”。由于修訂之前集資詐騙罪的量刑檔次與其他金融詐騙犯罪的法定刑一致，因此有關(guān)金融詐騙犯罪的單位犯罪問(wèn)題被統(tǒng)一規(guī)定在刑法第200條中。此次修正案對(duì)集資詐騙自然人犯罪的法定刑單獨(dú)予以調(diào)整，因而有必要對(duì)集資詐騙罪的單位犯罪進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，對(duì)單位的主管人員和責(zé)任人員依照自然人犯罪處罰，由此提高了單位犯罪集資詐騙罪的法定刑。

（二）集資詐騙罪自由刑的修正之審視

1.重刑化程度進(jìn)一步加深。從縱向維度考察，刑法對(duì)集資詐騙罪刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整一直存在重刑化的趨勢(shì)。根據(jù)1995年《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，集資詐騙罪最初的法定刑設(shè)置為“三年以下有期徒刑或者拘役”“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”。1997年《刑法》在此基礎(chǔ)上，對(duì)集資詐騙罪的法定刑進(jìn)一步加重，在保持原先三檔量刑結(jié)構(gòu)的情況下進(jìn)一步提高了第一檔的法定最高刑，即由原來(lái)的“三年”提高為“五年”，第二檔的法定刑由原來(lái)的“三年以上十年以下”提高為“五年以上十年以下”，第三檔保持不變。直到2015 年《刑法修正案（九）》才取消集資詐騙罪的死刑，但此次調(diào)整并非基于集資詐騙罪的危害性減弱而降低法定最高刑，而是因?yàn)橥瑢儆诜潜┝π越鹑谠p騙類(lèi)的其他犯罪均已廢除死刑。為了與其他金融詐騙犯罪之間保持量刑平衡，并且貫徹少殺慎殺的刑法基本理念，集資詐騙罪也應(yīng)當(dāng)取消死刑。由此可見(jiàn)，我國(guó)刑法對(duì)集資詐騙行為的打擊一直是采取重刑主義態(tài)度。隨著近年來(lái)互聯(lián)網(wǎng)金融的普及，集資詐騙案件呈井噴式增長(zhǎng)，這使得《刑修（十一）》在集資詐騙罪刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整方面重刑化程度進(jìn)一步加深，甚至有人大代表建議對(duì)集資詐騙罪恢復(fù)死刑［8］。

《刑修（十一）》通過(guò)調(diào)整集資詐騙罪的刑罰結(jié)構(gòu)以加大懲處力度，是刑事立法回應(yīng)社會(huì)關(guān)切的具體表現(xiàn)。然而，加大刑事處罰力度是否能夠真正起到遏制非法集資犯罪的作用？仍有待實(shí)踐檢驗(yàn)。可是重刑主義本身所帶來(lái)的弊端已經(jīng)逐步顯現(xiàn)。刑事立法對(duì)于民眾要求嚴(yán)懲此類(lèi)犯罪的訴求“有求必應(yīng)”，在此類(lèi)犯罪突出時(shí)迅速給予反應(yīng)，勢(shì)必導(dǎo)致金融亂象的治理對(duì)刑罰的依賴程度越來(lái)越深，最終使得防范金融風(fēng)險(xiǎn)的能力無(wú)法適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展步伐。如前所述刑法對(duì)集資詐騙罪的刑罰設(shè)置一直朝著重刑化的方向發(fā)展，但是此類(lèi)犯罪的案發(fā)數(shù)量反而有增無(wú)減，可見(jiàn)重刑主義遏制此類(lèi)犯罪蔓延的效果并不顯著。試圖通過(guò)增加刑罰量對(duì)某類(lèi)犯罪起到震懾、遏制作用，尤其在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域，似乎會(huì)得不償失。

2.影響集資詐騙罪與其他犯罪法定刑設(shè)置的整體協(xié)調(diào)性。此次修正案在不提高法定最高刑的情況下，采用提高法定最低刑的方式調(diào)整集資詐騙罪的刑罰結(jié)構(gòu)，由“拘役刑”提高到“三年以上有期徒刑”。為保證法定刑設(shè)置的合理性，集資詐騙罪第一檔的法定最高刑也隨之提高，即由“五年有期徒刑”提高到“七年有期徒刑”。立法機(jī)關(guān)考慮到，對(duì)集資詐騙的法定刑若繼續(xù)保持原先三檔的設(shè)置，即將第二檔設(shè)置為“七年以下十年以下有期徒刑”，一方面不符合我國(guó)一貫的刑事立法慣例，另一方面可能導(dǎo)致司法適用存在問(wèn)題。有鑒于此，此次修正案將集資詐騙罪的第二、三檔法定刑合并為“七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”。如此調(diào)整，集資詐騙罪的法定刑設(shè)置將與其他犯罪的法定刑設(shè)置存在諸多不協(xié)調(diào)的地方：

第一，與非法吸收公眾存款罪的法定刑設(shè)置不相協(xié)調(diào)。此次修正案將非法吸收公眾存款罪的法定刑由兩檔增加至三檔，而將集資詐騙罪的法定刑減少至兩檔，如此反向修改導(dǎo)致同屬于非法集資犯罪的非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的法定刑設(shè)置不相協(xié)調(diào)，刑罰的內(nèi)在均衡被打破。實(shí)踐中被判無(wú)期徒刑的集資詐騙相對(duì)較少，修正后的非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在刑罰幅度上出現(xiàn)較大區(qū)域的交叉，然而兩罪在可罰性程度、主觀惡性方面存在較大差異，若之后新出臺(tái)的司法解釋在細(xì)化時(shí)出現(xiàn)差異，尤其是針對(duì)數(shù)額特別巨大的情形，有可能導(dǎo)致一定程度上的輕罪重罰、重罪輕罰的極端情況出現(xiàn)。

第二，與其他金融詐騙犯罪的法定刑設(shè)置不相協(xié)調(diào)。集資詐騙罪與其他金融詐騙犯罪統(tǒng)一規(guī)定在刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪的第五節(jié)金融詐騙罪之中，修正之前該節(jié)各罪名的法定刑設(shè)置均為三檔，但此次修正案僅提高集資詐騙罪的法定最低刑，并將其調(diào)整為兩檔法定刑，顯然是打破了金融詐騙罪法定刑設(shè)置的整體協(xié)調(diào)性。集資詐騙罪與其他金融詐騙犯罪雖然在行為手段、行為對(duì)象上存在一定的差異，但主觀方面都是存在非法占有目的，法定最低刑的設(shè)置應(yīng)當(dāng)保持基本的平衡，不能僅僅因?yàn)榘讣喟l(fā)的原因而簡(jiǎn)單通過(guò)提高刑罰以解決問(wèn)題。

第三，與詐騙罪、合同詐騙罪的法定刑設(shè)置不相協(xié)調(diào)。集資詐騙罪與詐騙罪、合同詐騙罪屬于法條競(jìng)合的關(guān)系，詐騙罪與合同詐騙罪都是三檔法定刑的設(shè)置，將集資詐騙罪調(diào)整為兩檔法定刑顯然是影響了其與詐騙罪、合同詐騙罪之間法定刑設(shè)置的協(xié)調(diào)性。

3.打破集資詐騙罪刑罰結(jié)構(gòu)的內(nèi)在均衡。如前所述，與非法吸收公眾存款罪完全不同的是，此次修正案通過(guò)合并壓縮量刑檔次對(duì)集資詐騙罪的刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，突出對(duì)此類(lèi)犯罪的嚴(yán)懲態(tài)勢(shì)。然而，這樣的調(diào)整不僅導(dǎo)致集資詐騙罪與其他類(lèi)似犯罪在法定刑設(shè)置上的不相協(xié)調(diào)，而且打破了集資詐騙罪刑罰結(jié)構(gòu)本身的內(nèi)在均衡，主要表現(xiàn)在：

其一，集資詐騙罪的第二檔量刑“從七年以上有期徒刑到無(wú)期徒刑，量刑幅度太大，司法實(shí)踐難以把握”［9］，難以有效約束司法自由裁量權(quán)，完全可能導(dǎo)致原本應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑的集資詐騙行為被判十年以下有期徒刑，出現(xiàn)重罪輕判的不合理局面。

其二，修正后的集資詐騙罪，以“三年以上有期徒刑”作為量刑起點(diǎn)，相對(duì)壓縮了數(shù)額較大的量刑空間。不同于非法吸收公眾存款罪，《刑修（十一）》在集資詐騙罪自由刑加重化的情況下，沒(méi)有規(guī)定法定的從寬處罰情節(jié)對(duì)集資詐騙罪的重刑趨勢(shì)予以緩沖。如此一來(lái)，司法機(jī)關(guān)對(duì)于能夠認(rèn)罪認(rèn)罰或者能夠退回集資款的行為人，很難在三年以下有期徒刑進(jìn)行量刑，可能影響追贓挽損的有效性。由此可見(jiàn)，將集資詐騙罪的法定最低刑設(shè)為三年有期徒刑對(duì)行為人而言是相當(dāng)苛刻的。

4.引發(fā)司法實(shí)踐中有關(guān)刑法溯及力的適用困境。每次刑法修正案的頒布，勢(shì)必涉及到新法的溯及力問(wèn)題，即修正案生效之前未經(jīng)審判的集資詐騙行為能否適用新法的問(wèn)題。我國(guó)刑法第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定采取的是從舊兼從輕的原則，當(dāng)行為時(shí)的法律與現(xiàn)行刑法都認(rèn)為是犯罪，但如果現(xiàn)行刑法處刑較輕，則適用現(xiàn)行刑法。那么，修正后的集資詐騙罪在處刑上究竟是變重抑或是變輕？可能引發(fā)司法實(shí)踐過(guò)程中的適用困境。例如，某行為人犯集資詐騙罪數(shù)額特別巨大，應(yīng)在十年以上有期徒刑進(jìn)行量刑，但因?yàn)榇嬖谧允锥鴾p輕處罰，一審被判處八年有期徒刑。上訴期間《刑修（十一）》生效，二審法院能否對(duì)行為人繼續(xù)適用減輕處罰，在七年以下有期徒刑進(jìn)行量刑？

對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)從舊兼從輕的原則，“數(shù)額特別巨大”所對(duì)應(yīng)的法定刑已由原來(lái)的“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”調(diào)整為“七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”，顯然在處刑上變輕，因此上述案例中，二審法院應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人適用修正后的集資詐騙罪并減輕處罰，即在七年以下有期徒刑的幅度內(nèi)進(jìn)行量刑。但這一觀點(diǎn)似乎與此次修正案的原意是背道而馳的，之所以調(diào)整集資詐騙罪的刑罰結(jié)構(gòu)，目的在于加大對(duì)非法集資犯罪的懲處力度。筆者認(rèn)為，上述問(wèn)題需要討論的內(nèi)容實(shí)際上是，在集資詐騙罪“數(shù)額巨大”情節(jié)所對(duì)應(yīng)的法定最低刑提高的前提下，原來(lái)“數(shù)額特別巨大”情節(jié)所對(duì)應(yīng)的法定刑是變低還是變高了？

最高人民法院在《關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問(wèn)題的解釋》明確了“處刑輕重”的判斷是以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，修正后的集資詐騙罪“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”兩檔情節(jié)所對(duì)應(yīng)的法定刑，無(wú)論是最低刑還是最高刑，相較修正前的集資詐騙罪，顯然是加重的，在此不再贅述。但是，“數(shù)額特別巨大”情節(jié)在集資詐騙罪修正前所對(duì)應(yīng)的法定刑為“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”，修正后的集資詐騙罪將該情節(jié)并入“數(shù)額巨大”這一檔中，因此其所對(duì)應(yīng)的法定刑變?yōu)椤捌吣暌陨嫌衅谕叫袒蛘邿o(wú)期徒刑”。根據(jù)法定刑輕重的比較規(guī)則，在法定最高刑相同的情況下比較法定最低刑，有觀點(diǎn)認(rèn)為“數(shù)額特別巨大”所對(duì)應(yīng)的法定最低刑由原來(lái)的“十年以上”變?yōu)椤捌吣暌陨稀?，因而此次修正案?duì)集資詐騙罪中“數(shù)額特別巨大”的處刑毫無(wú)疑問(wèn)變輕了。對(duì)此，筆者不敢茍同。事實(shí)上，判斷“數(shù)額特別巨大”情節(jié)所對(duì)應(yīng)的法定刑是變低還是變高，在比較法定最低刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)是將“七年以上”與“五年以上”而非“十年以上”進(jìn)行比較。因?yàn)樾拚蟮募Y詐騙罪是將原先“數(shù)額特別巨大”并入“數(shù)額巨大”這一量刑檔次之中而非取消，在比較新法、舊法孰輕孰重時(shí)，同樣應(yīng)該在相同的維度內(nèi)進(jìn)行比較，即將修正前的集資詐騙中“數(shù)額特別巨大”并入“數(shù)額巨大”一檔，量刑幅度應(yīng)為“五年以上有期徒刑”。因此“七年以上”與“五年以上”相比，顯然修正后的集資詐騙罪中“數(shù)額特別巨大”所對(duì)應(yīng)的法定刑相較之前是加重了。這也與此次修正案對(duì)集資詐騙罪的調(diào)整本意相吻合。既然修正后的集資詐騙罪重于修正之前的，也即新法重于舊法，根據(jù)從舊兼從輕原則，故而對(duì)于此次修正案生效之前未經(jīng)審理或是判決未確定的集資詐騙行為應(yīng)當(dāng)適用修正前集資詐騙罪的相關(guān)規(guī)定。

四、非法集資犯罪的罰金刑修正與審視

（一）非法集資犯罪罰金刑的無(wú)限化

為體現(xiàn)對(duì)非法集資犯罪從嚴(yán)從重的懲治思路，此次修正案除了對(duì)非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的原有法定刑幅度進(jìn)行調(diào)整之外，還針對(duì)兩罪的罰金刑進(jìn)行修改，將原先的限額制罰金刑調(diào)整為上不封頂?shù)臒o(wú)限額罰金刑。具體而言，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的罰金刑均由原來(lái)“最低二萬(wàn)元至最高五十萬(wàn)元”調(diào)整為無(wú)限額罰金刑。此類(lèi)罰金刑的修改模式實(shí)際上通過(guò)取消罰金的限額，打破原先可以通過(guò)限額、倍比、百分比等方式控制罰金的上下限，從而加大對(duì)相關(guān)犯罪的懲處力度。事實(shí)上，無(wú)限額罰金刑自《刑法修正案（八）》以來(lái)，就呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大適用的趨勢(shì)，但主要適用于罪行較重的犯罪，《刑修（十一）》頒布之前，金融犯罪中也只有操縱證券、期貨市場(chǎng)罪適用無(wú)限額罰金刑。然而，此次修正案對(duì)金融犯罪的修正很大一部分內(nèi)容是集中在對(duì)罰金刑的修正上，除了非法集資犯罪之外，欺詐發(fā)行股票、債券罪、洗錢(qián)罪，以及違規(guī)披露、不披露重要信息罪的罰金刑也均被調(diào)整為無(wú)限額罰金刑。這充分表明了我國(guó)刑事立法在金融犯罪方面逐步注重罰金刑的規(guī)定，通過(guò)擴(kuò)大適用無(wú)限額罰金刑加大對(duì)相關(guān)金融犯罪的懲處力度。

（二）非法集資犯罪罰金刑的修正之審視

不可否認(rèn)，金融犯罪中無(wú)限額罰金刑的適用具有一定的合理性，一方面能夠避免罰金刑的法定數(shù)額因國(guó)家經(jīng)濟(jì)、社會(huì)治安、刑罰觀念等因素的影響而不斷發(fā)生變化，保證刑法的相對(duì)穩(wěn)定性，另一方面可以通過(guò)提高違法犯罪成本，從而達(dá)到懲治、預(yù)防相關(guān)金融犯罪、維護(hù)國(guó)家金融管理秩序的目的。然而，此次修正案關(guān)于罰金刑的修正，無(wú)論是在理論界還是實(shí)務(wù)界都引發(fā)不小的爭(zhēng)議。

首先，無(wú)限額罰金刑有違罪刑法定基本原則的應(yīng)有之義?！胺芍髁x、禁止溯及既往、禁止類(lèi)推解釋、禁止不定期刑，是罪刑法定原則的形式側(cè)面。罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面包括兩個(gè)方面：一是刑罰法規(guī)的明確性原則；二是刑罰法規(guī)內(nèi)容適正的原則?！保?0］由此可見(jiàn)，刑罰的明確性是罪刑法定的基本內(nèi)容之一，絕對(duì)不定期刑是不被允許的。罰金刑雖然是一種附加刑，但作為刑罰的重要組成部分，其明確性也應(yīng)當(dāng)同自由刑期。就此而言，無(wú)限額罰金刑與絕對(duì)不定期刑本質(zhì)上無(wú)異，容易“使得廣大民眾無(wú)法根據(jù)自己的行為預(yù)測(cè)將要受到的刑罰，法律的預(yù)測(cè)功能無(wú)法實(shí)現(xiàn)，不利于保障人權(quán)、預(yù)防犯罪。”［11］

其次，無(wú)限額罰金刑的不確定性導(dǎo)致司法自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，極易引發(fā)無(wú)限額罰金刑被濫用的隱憂。除此之外，無(wú)限額罰金刑的籠統(tǒng)性容易導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，有違司法公平。加之現(xiàn)有的司法解釋鮮少對(duì)無(wú)限額罰金刑進(jìn)行限制性的規(guī)定，無(wú)限額罰金刑完全有可能成為司法腐敗的新地帶。

為有效防范、化解金融風(fēng)險(xiǎn)，此次修正案進(jìn)一步擴(kuò)大了無(wú)限額罰金刑在金融犯罪領(lǐng)域的適用范圍，將非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的限額制罰金刑修改為無(wú)限額罰金刑也是應(yīng)然趨勢(shì)。鑒于無(wú)限額罰金刑本身存在的弊端，筆者認(rèn)為，參照倍比罰金刑的設(shè)置規(guī)則制定相應(yīng)的司法解釋予以指導(dǎo)，并針對(duì)不同類(lèi)型的金融犯罪選擇倍比罰金刑的參照系，包括違法所得、造成的損失或是行為直接涉及的金額等，參考前置法規(guī)的有關(guān)規(guī)定設(shè)置倍比罰金刑的倍數(shù)比例［12］，具有較大的現(xiàn)實(shí)合理性和可行性，盡量避免無(wú)限額罰金刑成為治理金融犯罪的重刑化工具。

五、結(jié)語(yǔ)

《刑修（十一）》對(duì)金融犯罪的有關(guān)修正體現(xiàn)了我國(guó)治理金融亂象的堅(jiān)定決心。應(yīng)當(dāng)看到，適度的刑罰擴(kuò)張對(duì)于防范、化解金融風(fēng)險(xiǎn)是有必要的，但如果一味強(qiáng)調(diào)重刑主義，對(duì)于民眾的訴求有求必應(yīng)，而忽視金融發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，勢(shì)必導(dǎo)致刑罰的泛濫化與刑法的工具化。對(duì)于非法集資亂象，我們應(yīng)當(dāng)反思其背后的深層次原因。對(duì)非法集資問(wèn)題的治理，金融監(jiān)管部門(mén)應(yīng)充分發(fā)揮監(jiān)管職責(zé)，把好關(guān)口。直接提高刑罰予以圍追堵截的做法并不可取。雖然P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)已基本清零，但隨著金融科技的發(fā)展，金融創(chuàng)新仍在繼續(xù)。我們應(yīng)當(dāng)摒棄通過(guò)重刑遏制非法集資現(xiàn)象的治理思路，謹(jǐn)防刑法與資本市場(chǎng)割裂，甚至成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“絆腳石”。

［注釋?zhuān)荩?/p>

①《刑法修正案（十一）》頒行以后，較多研究主要是從宏觀角度對(duì)此次修正案的立法層面展開(kāi)討論，對(duì)于各罪的研究也主要集中在新增的罪名上。代表性成果主要有：周光權(quán)的《刑事立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評(píng)》，載于《法學(xué)》2021年第1期；張明楷的《增設(shè)新罪的原則——對(duì)〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意見(jiàn)》，載于《政法論叢》2020年第6期；劉憲權(quán)的《金融犯罪最新刑事立法評(píng)論》，載于《法學(xué)》2021年第1期，以及《〈刑法修正案（十一）〉的解讀與反思》，載于《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1期。本文主要集中對(duì)非法集資犯罪刑罰結(jié)構(gòu)的變化展開(kāi)深入討論，既涉及立法層面，也涉及就司法適用過(guò)程中可能產(chǎn)生的問(wèn)題進(jìn)行研究。

②參見(jiàn)歷年由上海市檢察院官方發(fā)布的《上海金融檢察白皮書(shū)》。2020 年上海受理的非法吸收公眾存款案件雖然首次出現(xiàn)了下降的趨勢(shì)，但在案件類(lèi)型構(gòu)成方面該罪名仍居首位。

③2010 年12 月13 日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷(xiāo)毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。